TRANSEXUALIDAD
Y CIRUGÍA:
PROPUESTA
DE UN TEXTO ALTERNATIVO PARA EL ART. 110 DEL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL ARGENTINO
Y EL ART. 13 DEL NUEVO CÓDIGO CIVIL BRASILEÑO.
por
Ricardo D. Rabinovich-Berkman
1.
PLANTEO
Este trabajo es el tercero de una línea, iniciada con la ponencia que
presentáramos a las últimas Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos
Aires, 2001, publicada en disco compacto y en Internet),
y continuada mediante la conferencia que diéramos en el I Congreso Nacional (brasileño)
de Fiscales de Familia (Río de Janeiro, 2002, inédita). A su vez, su temática
e ideas se derivan de cuanto sostuviéramos en la parte pertinente de algunas
obras previas (Transexualidad,
una aproximación jurídica integradora,
Bs.As.,
Dunken, 1996; Cuestiones
actuales en derechos personalísimos,
Bs.As.,
Dunken, 1997; Vida,
cuerpo y Derecho,
Bs.As.,
Dunken, 1998; Responsabilidad
del médico, aspectos civiles, penales y procesales,
Bs.As., Astrea, 1999; Bíoderechos, Bs.As., Dunken, 1999; y Derecho
civil, parte general, Bs.As., Astrea, 2000).
De allí que, por una cuestión de prolijidad, y para evitar reiteraciones, en
los aspectos que ya hemos desarrollado más en aquellas oportunidades, no nos
explayaremos esta vez.
La primera pregunta que nos vemos forzados a hacer, es si realmente es
cosa sensata el que estemos tratando de la sexualidad como cuestión jurídica.
No podemos dejar de recordar el magnífico cuento medieval español del rey que,
burlado por unos estafadores que le aseguraron que vestía telas hermosas que no
podían ver los bastardos, salió desnudo al desfile. Todos, tan temerosos como
el soberano de que, al declarar que nada veían, se los tuviese por hijos ilegítimos,
alababan las inexistentes vestiduras. Hasta que un “negro que no había qué
pudiese perder, llegó al Rey y díjole: Señor, a
mí no me empece que me tengáis por hijo de aquel padre que yo digo, ni de otro,
y por ende os digo que yo soy ciego, o vos desnudo vais. [...] Y desde que
el negro esto dijo, otro que lo oyó dijo eso mismo, y así lo fueron diciendo,
hasta que el Rey y todos los otros perdieron el recelo de conocer la verdad”
(Infante Don Juan Manuel, El conde Lucanor, Bs. As., Difusión, 1979, p
174, actualizamos el idioma).
Así, a menudo, es de impune lo obvio, por su obviedad misma, que es su mejor
escudo.
Se dedican congresos y comisiones de reuniones jurídicas a tratar la
cuestión de la sexualidad. Se publican libros que, total o parcialmente, la
abordan. Se dan clases sobre ella en las facultades de Derecho, conferencias en
las entidades que reúnen a los autodenominados “letrados”. Es decir, se
asume y presume que es un asunto jurídico y del menester de los hombres y
mujeres de Derecho. Pero, ¿realmente lo es? O, en otras palabras, ¿debería
serlo? Veamos:
2.
ALGUNAS OBJECIONES
Algunos consideran que las “anormalidades sexuales”, teniendo por
tales, al mero efecto de este debate (y sin que ello implique nuestra
conformidad con esa postura), a las orientaciones no “heterosexuales”, serían
enfermedades (ya hemos tratado este tema en las
publicaciones antes referidas).
Ahora, si tales fuesen, nos preguntamos: ¿qué otra cura de enfermedades genera
tanta oposición jurídica como la operación de “cambio de sexo”, que es,
según pacífica doctrina médica y psicológica, uno de los medios terapéuticos
a adoptar frente a la transexualidad? (ver nuestros trabajos citados antes).
Si las referidas orientaciones no heterosexuales no constituyesen
supuestos patológicos (tal, lo aclaro, es nuestra creencia, y la de muchos
autores, tanto jurídicos como médicos y psicológicos), entonces se trataría,
por definición, de un aspecto íntimo, que hace al proyecto existencial de cada
uno. En consecuencia, no sería una cuestión jurídica, por faltarle la
interferencia intersubjetiva que, en términos cossianos, que compartimos, es
requisito de toda materia que interese al Derecho.
Nótese que en el caso específico de la transexualidad (preferimos esa
palabra en lugar de “transexualismo”, porque el sufijo ismo denota
normalmente enfermedad), lo que habilita una terapia (es decir, lo patológico)
es la inadecuación entre orientación sexual y cuerpo, no la orientación en sí
(por lo menos, en nuestra postura). De allí que no coincidamos tanto últimamente
(hemos cambiado de postura al respecto) con Catherine Millot (Exsexo.
Ensayo sobre el transexualismo,
Bs.As., Catálogos, 1984, pp 95 ss), que propugna la primacía de los abordajes
terapéuticos psicológicos sobre los quirúrgicos, porque para ella lo que se
debe tratar es la transexualidad en sí. Nosotros creemos que esa tesitura sólo
se justificará en caso de pedido expreso del paciente, que ha de ser amo y señor
de optar por la operación.
Si
cada uno es titular de su propia existencia, y el cuerpo es aquello con lo que
existimos y desde donde existimos ("Mi cuerpo es
lo que me individualiza, lo que me hace ser quien soy [...] el cuerpo, sin el
cual yo no sería; el cuerpo, que me hace ser quien soy, que impide mi confusión
con los otros yo [...] el fundamento de mis posibilidades, de mis proyecciones,
de toda mi acción. Mi cuerpo es el aquí,
ahora; y con respecto a ese aquí,
ahora, que mi cuerpo es, se estructuran el allí,
el después, hacia los cuales me
proyecto", Vicente Fatone, Introducción al existencialismo, Bs.As.
Columba, 1973, pp 30/31),
¿cómo podemos aceptar que se declaren “prohibidos
los actos de disposición del propio cuerpo que ocasionen una disminución
permanente de su integridad o resultan contrarios a la ley, la moral o las
buenas costumbres” (art. 110 del Proyecto de Código Civil argentino, Bs. As.,
La Ley, 2000, p 187), o “defeso o ato de disposição do
próprio corpo” (art. 13 del nuevo Código Civil brasileño, que entrará en
vigor en enero del 2003 –R. De Janeiro, Lumen Juris, 2001, p 3)?
Si
la gran finalidad de todo sistema jurídico, como sostenía Jeremías Bentham (Introducción
a los principios de la moral y la legislación, Londres, 1789, passim),
es la búsqueda y consecución de la felicidad, tanto individual como general,
para el mayor número de personas, ¿quién (que no padezca una patología
psicológica severa) podría ser feliz prohibiendo a otros ser felices sin
verdadera necesidad?
A esto se responde a menudo que sí hay un interés común en vedar las
cirugías de cambio de los atributos sexuales externos. Y dentro de esta
postura, a su vez, se suele argumentar que la mudanza física traería la de la
identidad de género (masculino, femenino), y ésta, a su vez, ocasionaría
graves dificultades a los acreedores y demás terceros interesados. Pero es un
aserto anacrónico, porque actualmente un simple registro computarizado
soluciona el problema, pues con él el dato personal “sexo” se modifica en
segundos, permitiendo aun así identificar al sujeto.
3.
EL SUPUESTO ESTADO
SEXUAL
En este terreno, se suele hacer mucho ruido por pocas nueces. Se habla de
la supuesta inmutabilidad del así llamado “estado
sexual”, como verdadera cuestión de orden público. Pero la teoría de los
“estados” (status) es de Derecho Romano, y el tal “estado sexual”
en Roma nunca existió. De los tres “estados” romanos, el único sensible al
sexo era el status familiae, pero los autores y las normas sólo
consideraron al sexo como un dato de la realidad, jamás como un
“estado” en sí (nos remitimos para estos temas a nuestro Derecho romano,
Bs. As., Astrea, 2001, passim).
También se equivocan los que estiman que “por ser un estado” el sexo
debe permanecer jurídicamente inmutable, pues todos los “estados” del
Derecho Romano eran, por definición, mudables.
El esclavo podía tornarse libre, y viceversa; el extranjero obtener la ciudadanía,
y el ciudadano perderla; el filiusfamilias volverse paterfamilias y
éste convertirse en alieni iuris (con
la arrogación). En definitiva, para sostener la cuestión desde el ángulo
romanista, hay que prestar más atención al Derecho Romano, cosa que en los últimos
lustros se ha hecho bastante poco.
Lo cierto es que parecemos olvidar otra pregunta básica: ¿tiene
verdadero sentido actualmente un registro civil separado de hombres y de mujeres?
En otras palabras: en sociedades que se proclaman igualitarias para individuos
de ambos sexos, ¿sigue teniendo razón de ser la identificación sexual en la
documentación? Históricamente,
ella siempre estuvo ligada a la discriminación de la mujer y a las
restricciones a su capacidad jurídica (es bastante exacto el principio: “dime
qué identificas, y te diré en qué discriminas”). ¿Será, acaso, que más
allá de las proclamas altísonas, no estamos realmente tan deseosos de asumir
en toda su extensión las consecuencias de una sociedad abierta?
“El
sexo es inmutable, y sólo existen dos. Siempre fue así, porque es cosa de la
naturaleza. Nada va a poder hacer el hombre a ese respecto”, se dice, y es
normal que no tarden en recordarse las muchas admoniciones bíblicas al respecto,
como la condena a los travestís en Deuteronomio 22,5, la de los hombres
castrados (Deut. 23,1) y las que atañen, directamente, a la homosexualidad (Deut.
23, 17, y especialmente 1Timoteo
1,10; 1Corintios 6,9: “¿No saben
que los injustos no heredarán el reino de Dios? No se extravíen. Ni
fornicadores, ni idólatras, ni adúlteros, ni hombres que se tienen para propósitos
contranaturales, ni hombres que se acuestan con hombres”).
Pero,
dejando de lado los argumentos bíblicos, porque son confesionales y no científicos,
éste de la inmutabilidad no es un aserto válido desde todo punto de vista,
porque hoy realmente existen técnicas que, si bien no consiguen un auténtico e
integral “cambio de sexo”, sí aproximan mucho más en sus características
físicas al sujeto al sexo opuesto que al que tenía antes de someterse a ellas.
Hay cosas nuevas bajo el sol, y a esas cosas nuevas hay que darles respuesta, en
vez de obstinarse y negarlas.
También
los antiguos griegos (notoriamente Aristóteles en La política), y
muchos romanos no les iban en saga (ni siquiera el propio Cicerón, a pesar de
su estoicismo), creían que la esclavitud era cosa de la naturaleza. Y muy poco
tiempo atrás, todavía se predicaba, incluso en círculos de intelectuales, que
los “negros” y las mujeres eran “naturalmente” inferiores en lo
intelectual, y que, desgraciadamente, nada se podía hacer para cambiar eso.
Igualmente, se afirmaba que volar era imposible, por ser el cuerpo más pesado
que el aire, y por tanto sólo era asunto de brujas y hechiceros, carne de
hoguera.
Otra
vez sería bueno recordar más el Derecho
Romano: es “por causa de los hombres que se constituyó todo el ius”
(Digesto, 1,5,2), y no a la inversa: no el hombre para el Derecho. No
seamos esclavos de nuestras propias criaturas; no terminemos, como el aprendiz
de brujo de la leyenda medieval, víctimas de nuestros conjuros.
Otros
hay que destacan que las cirugías de cambio del aspecto sexual son
irreversibles y cruentas. Es cierto, pero también lo son muchas otras
operaciones quirúrgicas, incluso algunas bastante prescindibles, como las estéticas
no reparadoras, a las cuales, por cierto, no se presentan oposiciones (y son
mucho más fecundas en juicios de mala praxis que las intervenciones de otros
rubros).
4.
LAS BUENAS
COSTUMBRES
Se
aducen las “buenas costumbres” como baluarte en contra de cualquier apoyo a
las tendencias no heterosexuales. Pero, ¿quién ha de fijar cuáles son las
buenas costumbres, y cuáles las malas?
Sócrates,
por ejemplo, era un activo homosexual. Pocos párrafos más cargados de
homoerotismo que éste del Banquete de Platón (175, c y d): “Entonces,
prosiguió mi narrador, Agatón, que se encontraba recostado solo en el último
lecho, exclamó: ¡Aquí, Sócrates, recuéstate a mi lado, para que, en
contacto contigo, disfrute yo también de ese sabio descubrimiento que se ha
presentado a tu espíritu en el vestíbulo! [...] Y entonces Sócrates se
recostó y dijo: ¡Qué bueno sería, Agatón, si la sabiduría fuese cosa de
tal índole que pudiera derramarse del más lleno al más vacío, con tal de que
estuviéramos tú y yo en contacto el uno con el otro, así como un hilo de lana
hace pasar el agua de la copa más llena a la más vacía! Si es así que sucede
también con la sabiduría, entonces estimo mucho el hecho de estar a tu lado en
este lecho, pues imagino que, saliendo de ti, un amplio y bello saber vendrá a
llenarme” (Platon, Le banquet, París, Belles Lettres, 1938, pp
175a/175d, traducción nuestra del griego).
Sócrates,
al parecer, mantuvo una larga relación amorosa con Platón. Y aunque ambos
(cada uno por su lado) fueron objeto de muchas imputaciones por parte de la
comunidad ateniense y de otras ciudades, nunca
fueron molestados, que se sepa, por su homosexualidad. De hecho, Sócrates fue,
según la Apología de Platón, acusado concretamente de “corromper a
los jóvenes”. Sin embargo, a pesar de que su tendencia homosexual era pública,
la imputación se refería a la supuesta enseñanza de nuevos dioses, y a la
aducida incitación a rebelarse contra las leyes de la ciudad, pero ni una
palabra se dijo de los aspectos eróticos (ver Platón, Apología de Sócrates,
Bs. As., Eudeba, 1981, passim; y Rodolfo Mondolfo, Sócrates, Bs.
As., Eudeba, 1996, passim).
Es
que, según explica Anthony Andrewes, “Como nuestro marco social nos hace difícil
mirar este aspecto tranquilamente, ha de destacarse desde un principio que hay,
y ha habido, muchas civilizaciones que abiertamente toleran la homosexualidad
sin sentir que están haciendo nada notable, y que tales civilizaciones no están
automáticamente involucradas en un desastre inmediato. Hasta tienen cierta
compensación social, pues el exclusivamente homosexual no es obligado a
esconderse o sujeto a chantaje, mientras que el heterosexual exclusivo no está
peor por ello, ni aquellos que andan en algún lugar entre ambos (investigaciones
competentes ponen a la mayoría de nosotros en esta última categoría, y no hay
razón para pensar que las proporciones griegas fueran diferentes). Para Grecia,
ello significaba principalmente que la fase ambigua por la que atraviesan la
mayoría de los hombres jóvenes era prolongada. La búsqueda de muchachitos era
una preocupación para un hombre joven; los practicantes más viejos eran
susceptibles de ser hallados ridículos u ofensivos. El hombre promedio sentaba
cabeza bastante fácil en la vida familiar; y nadie familiarizado con el arte o
la cerámica griegos, estará dispuesto a subestimar la fuerza del afecto
marital o paternal que sentía el griego ordinario” (Greek Society,
Harmondsworth, Pelican, 1971, pp 237 / 238, trad. nuestra del inglés).
Adriano,
Marco Antonio y Nerón, entre muchos otros romanos célebres, tuvieron famosas
aventuras o relaciones homosexuales (ver Pierre Grimal, El amor en la Roma
antigua, Barcelona, Piados, 2000, passim), y en ningún caso eso fue
causa de menoscabo social o político (la pobre imagen que legó Nerón a la
posteridad se deriva de su trato a los cristianos, no de sus actitudes eróticas).
Cuando el gran poeta latino Catulo
(s. I a. C.) quiso dar a su amada Clodia un nombre elogioso,
no halló mejor opción que “Lesbia”,
en obvia referencia a la famosa poetisa griega Safo de Lesbos
(s. V a. C.),
conocida por sus amores homosexuales con sus jóvenes discípulas (ver la Introducción
de Francesco Della Corte a Catullo, Poesie, Verona, Mondadori, 1992).
He
conocido algún viejo y solemne romanista que considera muy mala costumbre que
los hombres usen aros y, por lo menos en público, se aleja de las “mujeres de
la vida”, por entender que andar con ellas es una pésima costumbre. Pero el
emperador Justiniano, en la única imagen no numismática contemporánea de él
que poseemos (la de la iglesia de San Vital, en Ravena, Italia),
aparece usando aros, y además se casó con Teodora,
una de las mayores prostitutas de Constantinopla (según refiere Procopio de Cesárea).
Y si la meretriz-emperatriz Teodora
no hubiese salvado el reino de su marido durante la “Revolución Nika”, en
532, el emperador con aros no hubiese podido poner en vigor el Corpus
iuris civilis,
y entonces el solemne romanista moralista se hubiese debido sumar a la larga nómina
de los desempleados (Philip Sherrard, Bizancio, Ámsterdam, Time, 1967,
pp 56 ss).
Parece,
entonces, que las “buenas costumbres” son cosa de cada cultura, de cada
sociedad y de cada época. Y aun dentro de una sociedad,
no todos concuerdan en calificar las costumbres de buenas o malas. Algunos
pueden pensar, por ejemplo, que pagar la deuda externa a banqueros poderosos
cuando los niños locales mueren de hambre, es una muy mala costumbre... Aunque
la mayoría de los gobiernos latinoamericanos opinen lo contrario.
¿Y
quién va a imponer, en caso de disenso (que es siempre), su criterio de
“buena costumbre”?
¿Las mayorías? ¿Los
más poderosos? ¿Realmente
figura entre las potestades conferidas al juez (o, en su caso, a los jurados) la
de establecer cuáles son las “buenas costumbres”?
5.
LAS BUENAS COSTUMBRES (VISTAZO HISTÓRICO)
Históricamente,
el concepto de buena costumbre deriva de la vieja idea romana de mos
maiorum, expresión que se remonta a las primeras fuentes histórico-jurídicas
latinas, significando, más o menos: “actuar como los antiguos actuaran”
(remitimos para este acápite a nuestro Derecho romano). Los censores de
la República, como
el famoso Catón (234 – 149 a. C.), tenían entre sus funciones la de proteger
y determinar los mores. Pero Catón, mientras predicaba el cultivo de la
tierra como única fuente de ingresos, vivía del préstamo usurario, a través
de prestanombres.
Tal vez por ese
tipo de incongruencias, los censores carecían de imperio, y no tenían facultad
de juzgar.
Fue
sólo con la caída de la República que los príncipes se atribuyeron el poder
de formular los mores, cosa mal vista por los propios historiadores
romanos del período (como Suetonio). En
uso de tal potestad, Domiciano expulsó a un viejo cuestor del Senado, por ser
afecto a la danza, que el príncipe consideró mala costumbre (Suetonio, Los
doce césares. Domiciano, VIII, hemos traducido y publicado este texto
completo en Un viaje por la Historia del Derecho, Bs. As., Quórum, 2002,
§64).
En
la Edad Media, la fuerza de la costumbre como fuente formal creció por el
aporte de los ordenamientos germánicos, todos ellos consuetudinarios. Así
dicen, por ejemplo,
las Siete partidas de Alfonso X el Sabio de Castilla y León (s. XIII):
“Costumbre es Derecho o fuero que no es escrito: el cual han usado los
hombres largo tiempo, ayudándose con él en las cosas e razones sobre las que
lo usaron” (Partida 1a, Título 2, Lei 4a., actualizamos el lenguaje). Pero
permanece presente el carácter conservador de la costumbre:
“En las cosas que
se hacen nuevas, debe ser catado en cierto el pro de ellas, antes de que se
parta de las otras que fueran antiguamente tenidas por buenas, e por derechas”
(7, 34, 37). Y en
su glosa a la Partida
7, 34, 37,
Gregorio López, el más célebre comentarista de este cuerpo legal (1555), deja
bien claro que se está hablando de los “boni habita” romanos. Es
decir, de las “buenas costumbres” (Las Siete Partidas, glosadas por el
Licenciado Gregorio Lopez, Salamanca, Portonariis, 1555, III, p 102:
“consideranda sunt noviter facta quae commoda afferunt, antequam ab antiquis
quae et bonis habita fuerunt recedatur h.d.”; empleamos la edición
facsimilar: Madrid, Boletín Oficial, 1985).
Todo
lo cual muestra que el de “buenas costumbres” es un concepto profundamente
ideológico, transido de un fortísimo conservadorismo, reaccionario contra
cualquier mudanza o innovación. Y, como era de esperarse, el ultra-conservador Código
Napoleón (1804) usó el concepto de “moeurs” (art. 900) y de “bonnes
moeurs” (art. 1172), ambos referidos a las condiciones inválidas
(empleamos la edición: París, Litec, 1990).
6.
LAS BUENAS COSTUMBRES EN LOS CÓDIGOS CIVILES BRASILEÑOS
En
Brasil, el gran Teixeira de Freitas, en el Esbozo (empleamos la edición:
Brasilia, Ministerio de Justicia, 1983) usó los criterios de “fato imoral”
(contrario a los mores) y de “ação ou omissão contraria aos bons
costumes” (arts. 552 e 558). Por su parte, el Código
Civil brasileño de 1916 (usamos: S.Pablo, Atlas, 1993) fue mucho más moderado.
Sólo dejó el concepto de “buenas costumbres” para la pérdida de la patria
potestad (art. 395), pero en materia de actos jurídicos prefirió la mucho más
técnica fórmula de “vedado expresamente por la ley” (art. 115) o
simplemente “ilícito” (art. 145),
superando en este punto a su principal modelo (ver Sílvio Meira, Clóvis
Beviláqua. Sua vida. Sua obra, Fortaleza, EUFC, 1990, pp 137 ss), el Código
alemán de 1896/1900 (BGB, empleamos: Munich, dtv, 1987), que hace
reiterado uso del concepto de “gute sitten” (arts. 138, 817, 819 y
826). A su vez, la
brasileña “Ley de introducción al Código Civil” (1942) trae el concepto
de “bons costumes” en el art. 17, como filtro para los actos extranjeros.
Asombrosamente,
el nuevo Código Civil no sólo regresa al uso de las “buenas costumbres” en
la teoría de los actos jurídicos,
sino que además introduce ese concepto como límite a los “actos
de disposición del propio cuerpo” (art. 13).
En tal giro, es claramente implícita la referencia a las cirugías de “cambio
de sexo”, que requerirían, entonces, que el interesado obtuviese un dictamen
acreditando la “exigencia médica” (texto completo: “Salvo
por exigencia médica,
es prohibido el acto de disposición del propio cuerpo, cuando importara
disminución permanente de la integridad física, o contrariara las buenas
costumbres”, trad. nuestra).
Bueno será que lo considere el cirujano que interviene, si no desea
pasar por la odisea del doctor Roberto Farina,
condenado en Primera Instancia en 1978 por lesiones corporales graves a dos años
de reclusión. Finalmente,
el tribunal de alzada de San Pablo lo absolvió, estableciendo la sabia
doctrina: “No actúa
dolosamente el médico que, a través de una cirugía, procura curar al paciente
o reducir su sufrimiento físico o mental” (José Francisco Oliosi da
Silveira, O transexualismo na justiça. Eros x Themis, P. Alegre, Síntese,
1995, pp 118 ss.)
7.
LAS BUENAS COSTUMBRES EN EL CÓDIGO CIVIL ARGENTINO
Dalmacio Vélez Sársfield
empleó bastante el concepto de “buenas costumbres”, y además se tomó el
trabajo de explicarlo, en la nota al art. 530 de su Código Civil: “En el
lenguaje del derecho, se entiende por buenas costumbres, el cumplimiento de los
deberes impuestos al hombre por las leyes divinas y humanas”. Se comprende de
inmediato que el problema de esta hermosa definición (en cuyas resonancias se
entremezclan los efluvios romanos con los del iusnaturalismo racionalista),
radica en las leyes divinas, que no son cognoscibles en forma científica,
y en consecuencia se prestan a servir de vehículo para que el que tenga el
poder de juzgar imponga su propia cosmovisión, endilgándosela a Dios.
El
codificador creyó oportuno, fiel a su estilo, dar un ejemplo: “La condición
impuesta a un donatario de no emplear lo que se le daba en libertar a su padre
preso por deudas, se tendría por no escrita, porque ella tendría el efecto
inmediato de inducir a un hijo ingrato a faltar a sus primeros deberes”. Se
trata, como puede observarse, de un ejemplo tan arcaico (ya para el tiempo de Vélez)
como discutible. El padre de marras puede ser un vividor malandrín que ejerce
un poder despótico sobre su hijo, y que a buen resguardo está su prole
mientras él medra en las sombras del calabozo, y el donante, en cambio, un
pariente cariñoso que desea apoyar a este hijo prometedor y bueno, rosa nacida
en el desierto, para que siente cabeza, sabiendo perfectamente que, de no dejar
impuesta la condición que nos ocupa, el progenitor cautivo forzará a su
medroso vástago a liberarlo. He aquí que un juez muy moralista halla aquí
clarísimas las “leyes divinas” en juego, y aplica el criterio velezano. ¿Qué
magnífico resultado tendremos? Un hijo promisorio en bancarrota, un padre
tarambana suelto para hacer de nuevo de las suyas, y un donante que se observa
por las mañanas al espejo sintiéndose como Sancho tras los golpes.
El artículo
anotado, por supuesto, se refiere a la condición como modalidad del acto jurídico,
y dice: “La condición de una cosa imposible, contraria a las buenas
costumbres, o prohibida por las leyes, deja sin efecto la obligación”. Ya se
observa que la solución de la nota no es la del precepto, por cuanto en éste
“la obligación” queda sin efecto, y en aquella, en cambio, lo hace “la
condición”, con lo que la condición, justamente, subsistiría. En todo caso,
parece que el mecanismo del artículo sería menos dañoso, porque llevaría
todo al estado anterior. Coinciden con este criterio jurisprudencia y doctrina (Código
civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Bs.
As., Astrea, 1993, II, pp 756 / 757).
Con razón
opina Jorge A. Mayo, en la obra citada en el párrafo anterior (pp 753 / 754)
que “aquí no pueden darse reglas estrictas, sino que debe resolverse cada
caso según las circunstancias, lo que dependerá del buen criterio del juzgador
sobre la moral ambiente”. En lo personal, preferimos depender del “buen
criterio del juzgador” lo menos posible, sobre todo hasta que verdaderamente
exista un Poder Judicial confiable y, por sobre todo, no impune, en nuestro país.
Y dudamos mucho de la existencia de una “moral ambiente”. Creemos que
existen valores absolutos y objetivos, a los que los “ambientes” en nada
afectan, pero, en lo relativo a los esquemas morales, ellos varían dramáticamente,
en un mismo sitio y tiempo, de un grupo social a otro. Una joven inmigrante
paraguaya decía, poco tiempo atrás, refiriéndose a una compatriota suya que
usaba el mismo tipo de ropa “sexy” de la mayoría de las chicas argentinas:
“las paraguayas no nos vestimos así”. La comunidad argentino-coreana de
Buenos Aires considera inmoral demandarse entre ellos en los tribunales. Los
testigos de Jehová creen inmorales las sesiones espiritistas... ¿Con qué
“moral ambiente” hemos de juzgarlos?
Con su
habitual profundidad, Alfredo Colmo es de los pocos que han calado un poco más
en este espinoso tema: “En cuanto a las buenas
costumbres (que tienen varios sinónimos [...]), se entiende por tal la suma
cambiante -según los países y lugares, y según las épocas- de maneras éticas
de ser de una población, y que resultan del complejo dinamismo ambiente:
recursos económicos, sistemas políticos, composición étnica, estado de la
cultura, imitación extranjera, etc.”, dice (De las obligaciones en general,
Bs. As., Abeledo-Perrot, 1961, p 157). Las “maneras éticas de ser de
una población”, sin embargo, no son homogéneas, salvo en grupos
extremadamente pequeños y concentrados (v.g., los habitantes de una aldea
tribal amazónica). No es ni remotamente un criterio aplicable a poblaciones
modernas, menos a un país entero (con buen criterio, el texto prefiere hablar
de “lugares”).
Este autor es perfectamente consciente de lo problemático del concepto:
“No hay nada más delicado para un juez, que debe tener en cuenta al efecto
todo ese conjunto variado de factores. Es fácil pontificar con la obviedad de
ejemplos como los del respeto doméstico, del concubinato y de la misma caridad.
Lo grave está en las situaciones no corrientes. ¿Sería jurídicamente moral
la condición que se impusiera a alguien de que beneficiara testamentariamente a
sus hijos adulterinos en la misma proporción que a sus propios hermanos legítimos,
etc.? ¿Lo sería la condición que impusiera a un padre la obligación de
castigar severamente a un hijo de inconducta?... No obstante la apariencia de
ciertos principios codificados (que fulminan la herencia adulterina. que imponen
el respeto y acatamiento del padre por el hijo), yo sostendría, con ciento y
una razones, la afirmativa en el primer caso, y la negativa en el segundo. Pero
mucho dudo que tal pudiera ser el criterio general. Como se comprenderá, no
pretendo dilucidar el asunto, porque eso llevaría lejos: me basta con
apuntarlo, para recalcar su importancia práctica” (Ibidem). También
acierta al asimilar los conceptos de “moral” y de “buenas costumbres” (p
12).
Colmo mismo se transforma, sin quererlo tal vez, en un ejemplo excelente
del cenagal interpretativo en que estas referencias nos internan. Por un lado,
demuestra cómo él, un jurista sabio, culto y probo, disiente en por lo menos
dos consideraciones concretas con “el criterio general” que estima se
impondría. Por el otro, entre los ejemplos de “mala costumbre” que da como
“obvios” desliza seguro ni más ni menos que el concubinato, que es (y
posiblemente ya era en esa época, si bien no tanto) la forma como viven
centenares de miles de parejas argentinas a lo largo y ancho del país...
La
extrema subjetividad de este concepto (y, por ende, su carga ideológica) se
hace muy patente en la ya referida nota de Vélez Sársfield, cuando éste
asimila las “buenas costumbres” al cumplimiento de “los deberes civiles o
religiosos”. Los deberes civiles en nada molestan, en tanto surjan de las
imposiciones legales. Pero lo deberes religiosos, es de desear que no sean
materia del Derecho, salvo que tengamos en mente la restauración de la
Inquisición y sus autos de fe. Bien se deja ver en la propia pluma del
codificador cómo este concepto de las “buenas costumbres” puede ser un lobo
con piel de cordero, un caballo de Troya en cuyo seno se entrometan las ideologías
de los poderosos para someter a los débiles, de las mayorías para aplastar a
las minorías, una rendija amplísima para que se filtren la venganza, el
autoritarismo, el abuso de poder. Mala cosa...
Don
Dalmacio empleó el concepto de marras en relación con el uso de la casa
arrendada por parte del locarario (art. 1507). Aquí la utilización es curiosa,
porque se habla de “uso deshonesto o contrario a las buenas costumbres”,
como si se tratase de dos supuestos distintos, y uno no puede dejar de
preguntarse qué conducta podría resultar “honesta” y, aún así,
“contraria a las buenas costumbres”. Con el harto inseguro criterio de la
honestidad no bastaba: hubo que echar más agua al lodazal.
Como en Brasil, se usó también este concepto (junto
al de moral) para filtrar las "leyes
extranjeras” (art. 14). Además, como límite a la finalidad
los préstamos (art. 2261), donde se habla de “uso contrario a las
leyes o buenas costumbres”, dejando bien claro que de éstas últimas podrá
echar mano el juez en ausencia de prohibición legal. Y, concordantemente con lo
dispuesto en materia de condiciones en general, “En las disposiciones
testamentarias, toda condición o carga, legal o físicamente imposible, o
contraria a las buenas costumbres, anula la disposición a que se halle
impuesta” (art. 3608).
Finalmente,
en la nota al art. 3246, Vélez, coherente con lo que replicara a Alberdi en su
debate sobre las fuentes, prefiere al sistema del Código Napoleón el de las Siete
Partidas: “Todo pleito que no sea contra derecho, ni contra buenas
costumbres puede ser puesto sobre las cosas que dan los hombres a empeño” (L.
12, Tít. 13, Part. 5ª). Con lo que queda en perfecta evidencia que el criterio
de “buenas costumbres” empleado por el gran cordobés es el mismo de las
leyes alfonsíes, del que ya nos hemos ocupado.
Numerosas
fueron las leyes que emplearon el concepto de “buenas costumbres” luego.
Como era de esperarse, la Ley
13.512 de “propiedad horizontal” (1948) lo llevó de la locación al uso
“de los departamentos o pisos" (art. 6). Por su parte, la Ley 20.419
(1973) dio como una de las “atribuciones y deberes de la Subsecretaría del
Menor y la Familia” que creaba, la de “Desarrollar las acciones destinadas a
asegurar la moral y las buenas costumbres en el ámbito familiar" (art. 2).
Etcétera.
8.
EL TEMA ANTE LAS CIRUGÍAS DE ADECUACIÓN DE ASPECTO SEXUAL
Ya
vimos cómo en el Brasil el Dr. Farina fue finalmente absuelto por el tribunal
de alzada. Menos suerte tuvo el distinguido cirujano argentino San Martín, que
fue condenado en iguales circunstancias en Buenos Aires (1966) a tres años de
prisión en suspenso. A él lo salvaron de mayores lapidaciones sus
indiscutiblemente brillantes antecedentes médicos. Su paciente, en cambio, fue
calificado por el alto tribunal de “personalidad
anormal, desviado, con torpe inteligencia y moral sin juicio crítico
reflexivo” (y no hubo otros elementos serios de juicio para arribar a tal
dictamen, fuera de la constatación de la no heterosexualidad). El nivel científico
del lenguaje es plenamente acorde con el del decisorio (hemos tratado este caso in
extenso en Responsabilidad del médico).
En la Argentina,
en efecto, el art. 19 inc. 4o de la Ley 17.132 (1966) dice: “Los
profesionales que ejerzan la medicina están, sin perjuicio de lo que
establezcan las demás disposiciones legales vigentes, obligados a: [...] no
llevar a cabo intervenciones quirúrgicas que modifiquen el sexo del enfermo,
salvo que sean efectuadas con posterioridad a una autorización judicial”. A
este lamentable precepto, su ideología subyacente y sus gravísimas falencias,
ya nos hemos referido sobradamente en los trabajos antes mencionados. Lo cierto
es que la autorización de marras, sigue pasando el tiempo y no se otorga.
Por
eso, en septiembre del 2001, presentamos moción fundada a las ínclitas XVIII
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, reunidas en Buenos Aires, solicitando se
declarase la “urgente necesidad de derogar el inciso 4o del art. 19 de la Ley
17.132”, dejando librada a cada sujeto mayor de edad y capaz la
autodeterminación sobre su propio cuerpo. La propuesta, felizmente, fue
aprobada por mayoría absoluta, casi unanimidad,
quedando así como recomendación de tan prestigioso Congreso científico.
El
actual proyecto de nuevo Código Civil argentino dice al respecto: “están
prohibidos los actos de disposición del propio cuerpo que ocasionen una
disminución permanente de su integridad o resultan [sic] contrarios a la
ley, a la moral o a las buenas costumbres, salvo que sean requeridos para la
curación o mejoría de la salud de la persona” (art. 110). A pesar de ser un
texto muy restrictivo, sustancialmente concordante con el
nuevo Código brasileño, es un avance grande en la Argentina, al quitar el mítico
requisito de la autorización judicial.
9.
NUESTRA PROPUESTA
Modestamente
creemos que la decisión sobre la alteración del cuerpo debe quedar librada al
sujeto mayor capaz, sin intervención jurídica alguna, dado que forma parte de
su proyecto de autoconstrucción existencial,
es un acto íntimo que no afecta a terceros en sí,
y sólo un concepto inquisitorial y autoritario de la sociedad podría
justificar la intromisión pública en esa esfera.
En
tal sentido, como lo hiciéramos recientemente en Río de Janeiro, en la
conferencia citada más atrás, con amplísima aceptación del distinguido
auditorio, proponemos de lege ferenda, como texto común para Brasil
(art. 13) y Argentina (art. 110), el siguiente:
“Cada
uno es titular de su cuerpo, y siendo mayor de edad y capaz puede actuar en
consecuencia, salvo prohibición concreta expresa en ley especial”.
Como
se observa, revertimos el principio de ambos proyectos, dando como premisa el
permiso y no la restricción, y limitando ésta al terreno técnicamente preciso
de la expresión legal específica y concreta (no analógica ni general),
erradicando las fórmulas subjetivas, inseguras e ideológicas presentes en los
textos actuales.
Creemos
que así habremos dado un paso en la dirección de ese mundo en que, como decía
el gran Vittorio de
Sica en su hermosa Milagro en Milán (1951), “decir buen día realmente
signifique desear buen día”.
No con otra cosa soñamos...