EL NUEVO DELITO DE ACOSO SEXUAL EN BRASIL

EL NUEVO DELITO DE ACOSO SEXUAL EN BRASIL

por Rômulo de Andrade Moreira

Justificación

No había en nuestra legislación ninguna figura penal que tipificase de manera específica y abstracta la conducta de acosar a alguien con un interés sexual, como ya ocurría, verbi gratia, en el Derecho español (art. 184, con la modificación aportada por la Ley Orgánica 11/1999, del 30 de abril), en el francés, el italiano y el portugués, en los cuales se tipifica el delito de acoso sexual.

En muchos casos, sin embargo, la jurisprudencia y la doctrina patrias identificaban en esta conducta la figura de la coacción ilegal, prevista en el artículo 146 del Código Penal, según el cual, el crimen de “coaccionar a alguien a no hacer lo que la ley permite o a hacer lo que ella no manda, mediante la violencia o grave amenaza, o después de haber reducido, por cualquier otro medio, la capacidad y la resistencia,”, acarrea una sanción que varía de tres meses a un año o una multa, siendo así considerado un crimen de pequeño potencial ofensivo, a la luz del art. 61 de la Ley 9.099/95, y está sujeto a juicio en el Juzgado Especial Criminal, con la posibilidad de la reparación civil de los daños y de la transacción penal. En este delito, el bien jurídico tutelado es la libertad individual de autodeterminación, a diferencia del actual crimen de asedio sexual, como veremos más adelante.

I – El principio de legalidad

Tal entendimiento, no obstante, era de difícil aceptación a la luz de la de la dogmática penal, considerando el principio de legalidad inscrito, inclusive, en el art. 5º., XXXIX de la Constitución Federal:

“No hay crimen sin ley anterior que lo defina ni pena sin previa conminación legal”: es la paremia nullum crimen, nulla poena sine praevia lege scripta, la que representa “uno de los principios básicos del Derecho penal moderno que surge de la Revolución francesa y de los movimientos codificadores.” (Manuel Jaén Vallejo, Los Principios Superiores del Derecho Penal, Madrid: Dykinson, 1999, p. 09).

Este principio, que también se expresa en la Parte General de nuestro Código Penal, en su art. 1º., tiene por objetivo garantizar que la conducta humana solamente sea considerada una infracción penal si así lo define una ley anterior. Por otro lado, aunque la tipificación penal exista, es necesario que el comportamiento del agente se amolde perfectamente a la ley material, so pena de considerarse atípica la conducta (al menos desde el punto de vista penal); este principio garantiza además la retroactividad de la ley penal, salvo cuando es benéfica, y la claridad en la formulación de los tipos penales (taxatividad).

Luiz Luisi, tras realizar un largo comentario acerca del principio de la legalidad o de la reserva legal, revela que “al reiterar en la Constitución de 1988 el postulado de la Reserva Legal, el constituyente brasileño no sólo mantuvo un principio ya secularmente incorporado al derecho patrio, sino que se alió a las Constituciones y a los Códigos Penales de la casi totalidad de las Naciones, ya que el mencionado principio es una garantía esencial de libertad y de Justicia objetiva.” (Os Princípios Constitucionais Penais, Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1991, p. 18).

Razón tiene el maestro de Rio Grande do Sul. Tal postulado está, por ejemplo, presente en la Constitución Española, en dos dispositivos: art. 9º.-3 (“La Constitución garantiza el principio de legalidad”) y 25º.-1: “Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento.”

El Código Penal italiano lo proclama en su art. 1º.:

“Nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, né con pene che non siano da essa stabilite.”

El alemán no difiere en su § 1º. (en la traducción española):

“Un hecho podrá ser castigado sólo cuando se encuentre tipificado previamente a su comisión.”

Tampoco el suizo: (“Nul ne peut être puni s’il n’a commis un acte expressément réprimé par la loi.” – art. 1º.), el portugués (“Só pode ser punido criminalmente o facto descrito e declarado passível de pena por lei anterior ao momento da sua prática”) e incluso..., el cubano: “Sólo pueden sancionarse los actos expresamente previstos como delitos en la Ley, con anterioridad a su comisión.” – art. 2º.

Se ve, por tanto, la importancia y el carácter esencial de este principio del Derecho Penal.

Adoptándolo, como lo hace casi la mayoría de los países modernos, se garantiza que nadie sea castigado sin una ley anterior que defina claramente el respectivo hecho como infracción penal.

Pero como se señaló antes, el principio de la legalidad también traduce algo más: la necesidad de la perfecta adecuación entre la conducta humana y el tipo legal, que, como dice Luisi, también se desdobla en el postulado de la “determinación taxativa”, según el cual “las leyes penales, especialmente las de naturaleza incriminadora, deben ser lo más claras, correctas y precisas posible.” (ob. cit., p. 18).

Así, en el Derecho Penal, es indispensable que el comportamiento se adecue perfectamente al tipo legal, o sea, que éste sea típico, que haya tipicidad. Como explica Zaffaroni, “el tipo es una figura que resulta de la imaginación del legislador; el juicio de tipicidad es la averiguación que sobre una conducta se efectúa para saber si presenta los caracteres imaginados por el legislador: la tipicidad es el resultado afirmativo de ese juicio.” (Tratado de Derecho Penal, Vol. III, Buenos Aires: Ediar, 1981, p. 172).

Tipicidad, así, “es la conformidad del hecho practicado por el agente con el marco abstractamente descrito en la ley penal”, siendo, además, “una consecuencia natural del principio de la reserva legal”, como afirma Cézar Roberto Bitencourt. (Manual de Direito Penal, Parte Geral, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 234).

De esta forma, si el hecho no guarda estrecha correspondencia con la norma jurídico-penal, evidentemente falta tipicidad y, por consiguiente, no hay crimen que punir.

II – La coacción ilegal

El delito de coacción ilegal, como se mencionó antes, presupone que haya violencia, grave amenaza o reducción, por cualquier otro medio, de la capacidad de resistencia de la víctima, obligándola, coaccionada como fue, a no hacer lo que la ley permite o a hacer lo que ésta no ordena.

La violencia de la que habla el dispositivo legal es, indiscutiblemente, la física (vis corporalis). En palabras de Hungria, “es el empleo de fuerza física para vencer una resistencia. Es todo medio físico apropiado para disminuir, en otra persona, la facultad de actuar según la propia voluntad” (Comentários ao Código Penal, Vol. VI, Rio de Janeiro: Forense, 1958, p. 153).

Por otro lado, la amenaza (vis compulsiva) es “la violencia moral, la intimidación, la manifestación (por palabras, escrito, gestos, medios simbólicos) del propósito de causar a alguien un mal relevante, directa o indirectamente, en el momento actual o en el futuro” (p. 153).

Se observa que la norma penal exige que haya grave amenaza, o sea, el agente debe infundir a la víctima un “temor de grave daño”. Hungria, ejemplificando lo que podría tenerse por un grave daño, indica amenaza “de perjuicio económico relativamente importante”.

Los otros medios que pueden reducir la capacidad de la víctima deben ser aptos e idóneos para producir tal efecto, tal como el uso de narcóticos, drogas, hipnosis, anestésicos, alcóhol, etc. (Paulo José da Costa Jr., Comentários ao Código Penal, São Paulo: Saraiva, 1996, p. 435).

El elemento subjetivo del tipo es la voluntad y la conciencia del agente de estar coaccionando a la víctima a hacer o dejar de hacer alguna cosa: “la conciencia implica la ilegitimidad de la acción, de los medios escogidos, (violencia o grave amenaza) y la relación de causalidad entre la coacción y la acción u omisión del sujeto pasivo, siendo irrelevantes los motivos determinantes, con excepción de aquellos que excluyen la antijuridicidad de la conducta.” (Cezar Roberto Bitencourt, Manual de Direito Penal, Vol. II, São Paulo: Saraiva, 2001, p. 419).

Ahora bien, si un alto ejecutivo de una gran empresa, por ejemplo, pasase a asediar insistentemente a su secretaria, con el propósito no disimulado de mantener relaciones sexuales con ella y, advirtiendo el fracaso de su tentativa inmoral, la amenazase de dimisión, consiguiendo por eso su objetivo, nos parece que se caracterizará la coacción ilegal, siempre que quede probado que la pérdida de su empleo representaría para la víctima y para su familia una verdadera ruina financiera. En este ejemplo, la coacción ocurrió: hubo una grave amenaza (cfr. Hungria, arriba) y la ofendida hizo algo que no deseaba, obligada por las circunstancias.

Préstese atención, sin embargo, al hecho de que en cuanto al principio de legalidad, (del cual se deriva la tipicidad), es necesario que todos los elementos del tipo penal estén perfectamente caracterizados, no siendo necesario investigar, como ya se dijo, acerca de “los motivos determinantes y el fin perseguido, salvo cuando excluyan la antijuridicidad de la coacción”. (Heleno Cláudio Fragoso, Lições de Direito Penal, Parte Especial, Vol. I, Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 153).

Por lo tanto, en el ejemplo arriba expuesto, ya podríamos haber caracterizado un crimen, y de pequeño potencial ofensivo...

III – Las infracciones penales

Otra figura expuesta también por la jurisprudencia era la infracción penal prevista en el art. 61 de la Ley de Infracciones Penales, in verbis:

“Importunar a alguien, en lugar público o accesible al público, de modo ofensivo al pudor.” La sanción es pecuniaria.

En esta infracción penal (también de pequeño potencial ofensivo – Ley nº. 9.099/95), el objetivo jurídico no es la libertad individual, sino las “buenas costumbres”.

La dificultad para adecuar esta norma al acoso sexual sin atentar contra el principio de legalidad residía, a nuestro modo de ver, en la exigencia legal de que el acto de importunar - molestar con súplicas repetidas, enfadar con peticiones insistentes, importunar, provocar trastorno con su presencia, avergonzar, estorbar, interrumpir ( Ferreira, Aurélio Buarque de Holanda, Novo Dicionário da Língua Portuguesa, Rio de Janeiro: Editora Nova Fronteira, 2ª. ed., 1998, p. 924) ocurriese en lugar público o accesible al público, como “calles, plazas, avenidas, carreteras, jardines, estadios, etc. No hay infracción si el hecho ocurre en lugar privado. En ese sentido: JTACrimSP, 38:139.” (Damásio de Jesus, Lei das Contravenções Penais Anotada, São Paulo: Saraiva, 4ª. ed., 1996, p. 219).

Había sentencias que rechazaban la infracción exactamente por no haber existido evidencia pública del hecho:

“Exige la ley para la configuración de importunación ofensiva al pudor que el hecho sea practicado en lugar público o accesible al público. Eso quiere decir que si la importunación ocurre entre cuatro paredes, el agente no es alcanzado por la conminación legal”. (TACrimSP – Rel. Itagiba Porto – RT 292/410).

“No basta importunar a alguien para que se caracterice la infracción del art. 61 de la LCP, siendo indispensable que eso ocurra en lugar público y de manera que ofenda el pudor de la víctima”. (TACrimSP – AC – Rel. Valentim Silva – JUTACrim 38/139).

“El fin de la represión, de acuerdo con el art. 61 de la Ley de Infracciones Penales, es el de castigar a aquel que somete a alguien a la vejación de ver su pudor herido ante un público. Por otro lado, no se puede imaginar la infracción del art. 61 mencionada en el dictamen. Semejante infracción no está en consonancia con el recinto de la fábrica, principalmente si tenemos en cuenta que el reo apelado siempre buscó actuar con discreción, de manera que no se viese expuesto a la crítica de sus obreros. No le interesaba que se tuviese conocimiento de su conducta indecorosa...” (TJSP – AC – Rel. Martins Ferreira – RT 294/92).

“Resulta imposible imaginar la comisión del hecho ilícito previsto en el art. 61 de la Ley de Infracciones Penales, habiendo ocurrido el hecho entre cuatro paredes, pues el tipo legal exige, para su caracterización, que la importunación ocurra en lugar público o accesible al público, no pudiendo ser considerado como tal un despacho con la puerta cerrada”. (TACrimSP – AC – Rel. Mesquita de Paula – Rolo-flash 1.056/271, j. 08/08/96).

De todas maneras, encontrábamos en la jurisprudencia varios ejemplos en los que se extraía, “a fórceps”, como veremos, la consumación de la referida infracción en hipótesis semejantes:

“Médico que, de guardia junto a la víctima, ayudante de enfermería, le palpa la barriga diciéndole que está ‘barrigoncita’. Ella intentó salir pero fue sujetada por él, que la abrazó por detrás, acercó su rostro al cuello de ella y quiso masajearle la barriga. Importunación ofensiva al pudor. Suceso.” (TACrimSP – AC – 948.765-7 – Rel. Dyrceu Cintra).

En este ejemplo se observa que, por lo que parece, el hecho ocurrió en el interior de un hospital o de una clínica médica, lejos de las miradas de terceros, lo que impediría, en realidad, la configuración del tipo.

“Importunación ofensiva al pudor – Encargado de grupo que provoca a trabajadoras rurales con proposiciones indecentes – Caracterización – Caracteriza la infracción del art. 61 de la LCP la conducta de aquel que, aprovechándose de la condición de encargado del grupo, durante una actividad rural, en presencia de trabajadores, en plena faena en el campo, dirige a las chicas campesinas proposiciones indecentes y referencias ofensivas al pudor, poniéndolas en ridículo delante de los compañeros de trabajo”. (TACrimSP – AC – Rel. Ribeiro Machado – RJD 14/87).

En esta sentencia el hecho sí ocurrió en lugar abierto al público, caracterizándose la infracción penal de entonces.

“Caracteriza la infracción del art. 61 la conducta del reo que agarra a la víctima, que trabaja en su establecimiento comercial, besándola en el cuello con succión, ya que se produce una ofensa al pudor de la ofendida en lugar abierto al público”. (TACrimSP – AC – Rel. Junqueira Sangirardi – RJD 27/141). En este caso se consideró el hecho de que el lugar del acoso fue un lugar abierto al público.

“Infracción penal – Art. 61, Ley de Infracciones Penales – Palabras y gestos libidinosos dirigidos a una empleada por superior superior jerárquico – Violación de las normas de convivencia – Caracterización – Condena mantenida – El citado artículo protege la decencia, castigando la violación de las normas de convivencia con la intención de poner freno moral a los actos y palabras ofensivas al pudor”. (TACrimSP – AC – Rel. Nogueira Filho – JUTACrim 96/251).

Se invocó, incluso, una tercera infracción, la recogida en el art. 65 de la misma Ley de Infracciones Penales, in verbis:

“Molestar a alguien o perturbar su tranquilidad, de propósito o por motivo reprobable”.

Como se lee, esta infracción no exige que el hecho sea practicado en lugar público o accesible al público.

Véanse, a este respecto, las siguientes sentencias:

“Infracción Penal. Pertubación de la tranquilidad. Acoso del jefe a una empleada. Reprobabilidad de conducta manifiesta. Prueba buena para la condena. Palabra de la víctima fundamental y que no contrasta con la verosimilitud. Nulidad de sentencia no concurrente. Pieza inicial que describe los hechos convenientemente. Falta de necesidad de representación de la víctima. Imposición de pena correcta. Recurso desestimado”. (TACRimSP, Rel. Luís Soares de Mello, DJSP 24/11/00, p. 141).

“Incurre en una infracción del art. 65 de la ley competente quien acosa a mujer honesta con la pretensión de mantener con ella relaciones carnales”. (Juricrim – Franceschini, n. 2.265).

“Responde por la infracción del art. 65 de la Ley de Infracciones Penales quien, perturbando la tranquilidad ajena, aplica una palmada en nalgas ajenas”. (TACrimSP – AC – Rel. Sílvio Lemmi – JUTACrim 29/233).

IV – Otras hipótesis delictivas

Además de estas tres infracciones penales, se exponía también la hipótesis de la constitución del crimen de injuria (art. 140 do Código Penal), que consiste en atacar a la víctima en su “honra subjetiva, o sea, en su amor propio, en la opinión que ésta tiene de sí misma, en su dignidad o decoro”, atribuyéndole “cualidades negativas o defectos; es la exteriorización de un juicio que se hace de alguien”(Magalhães Noronha, Direito Penal, Vol. II, São Paulo: Saraiva, 26ª. ed., 1994, p. 125). Por otro lado, la conducta puede realizarse de varias maneras, tales como “gestos, palabras, dibujos, actitudes“ (Paulo José da Costa Jr., Curso de Direito Penal, Parte Especial, Vol. II, São Paulo: Saraiva, 2ª. ed., 1992, p. 53).

Por último, existía el acto obsceno, expresado en el art. 233 del Código Penal, in verbis:

“Practicar acto obsceno en lugar público o abierto, o expuesto al público”.

Así, si la conducta del agente consistiese en “un movimiento corpóreo que agrede, abiertamente, de manera grosera, el sentimiento medio de pudor o las buenas costumbres” y “puede ser visto (independientemente de la circunstancia de haber sido realmente visto) por un número indeterminado de personas”, se constituiría en un delito que tiene como característica central el hecho de ser público (Nelson Hungria, ob. cit., Vol. VIII, p. 310).

Nos parece que estos eran los tipos penales que más propiamente podrían llegar a incluirse dentro del llamado acoso sexual, haciendo siempre hincapié en la cuestión tratada en este trabajo.

V – La Ley nº. 10.224/01 – El crimen de acoso sexual

Hoy, como se sabe, legem habemus, pues se añadió un nuevo artículo a la Ley nº. 10.224/01 (originaria del proyecto de ley nº. 14/01 o nº. 61/99 en la Cámara de Diputados):

“Acoso sexual”

“Art. 216-A. Coaccionar a alguien con el objetivo de obtener una ventaja o favor sexual, aprovechándose el agente de su condición de superior jerárquico o influencia, inherentes al ejercicio de su empleo, cargo o función.

“Pena – privación de libertad, de 1 (uno) a 2 (dos) años.

“Párrafo único. (VETADO).”

La ley entró en vigor en la fecha de su publicación, el día 16 de mayo de 2001, aplicándose, por lo tanto, solamente a los hechos ocurridos a partir de esta fecha, ya que, como se sabe, no hay retroactividad de ley penal incriminadora: la ley penal no tendrá efecto retroactivo salvo para beneficiar al reo (art. 5º., XL, Constitución Federal).

Nótese que la norma que se comenta no utilizó el verbo “acosar”, prefiriendo el mismo núcleo verbal de la coacción ilegal, de la violación, del atentado violento al pudor, etc., viejo conocido de nuestra legislación penal y cuyo estudio parcial ya fue realizado en el inicio de nuestro trabajo. Hay que resaltar, sin embargo, que en el acoso sexual, el legislador no especificó el medio por el cual se lleva a cabo la coacción, o sea, si se realiza mediante violencia, grave amenaza, etc. Así, cualquier medio puede ser utilizado para la coacción, aunque no sea la violencia física o moral. Se incluiría en este grupo, por ejemplo, el fraude.

De todas formas, tal coacción podrá exteriorizarse también a través de la violencia física o de grave amenaza (agresión moral), debiendo, sin embargo, realizarse con la intención indudable de obtener favores sexuales (ventaja o favor).

Así, el acoso sexual criminal puede ser definido como una coacción física, moral o de cualquier otra naturaleza, dirigida a otro (hombre o mujer) por medio de ineludibles insinuaciones sexuales, con el objetivo de practicar el acto sexual, aprovechándose el autor (hombre o mujer) de determinadas circunstancias que lo/la sitúan en una posición destacada y de superioridad en relación a la persona acosada, sea en razón de su empleo, de su función o de su cargo.

Véase, a continuación, el concepto acuñado por Luiz Flávio Gomes:

“Es una coacción (ilegal) practicada en determinadas circunstancias laborales y subordinada a una finalidad especial (sexual). Tres, por consiguiente, son las características de ese delito: (a) coacción ilícita (coaccionar significa compeler, obligar, determinar, imponer algo contra la voluntad de la víctima etc); (b) finalidad especial (ventaja o provecho sexual); (c) abuso de una posición de superioridad laboral” (Gomes, Luiz Flávio. Lei do Assédio Sexual (10.224/01): Primeiras Notas Interpretativas, in www.direitocriminal.com.br, 06/06/2001).

Préstese atención al hecho de que la coacción exigida por el presente dispositivo penal presupone el perseguir con insistencia, importunar (Aulete, Caldas, Dicionário Contemporâneo da Língua Portuguesa, Vol. I, Rio de Janeiro: Editora Delta, 1958, p. 521), molestar, con preguntas o pretensiones insistentes (Ferreira, Aurélio Buarque de Holanda, Novo Dicionário da Língua Portuguesa, Rio de Janeiro: Editora Nova Fronteira, 2ª. ed., 1998, p. 183), no bastando para su constitución simples palabras elogiosas o meros galanteos.

Los sujetos activo y pasivo del delito podrán ser el hombre o la mujer, incluso porque en la sociedad actual ya no hay espacio para la diferenciación en el comportamiento entre los sexos, además de que el tipo contiene el pronombre indefinido “alguien”, para confirmar indudablemente esta afirmación (en el polo pasivo), exigiéndose, solamente, aquella relación de superioridad del sujeto activo en relación al pasivo.

Para su consumación, bastará que el sujeto activo coaccione al otro por cualquier medio, directa o indirectamente, a prestarle un favor de naturaleza sexual. La coacción “puede ser formulada directamente, a viso aperto o facie ad faciem, bajo amenaza explícita o implícita de represalias (inmediatas o futuras), o indirectamente, sirviéndose el agente de persona intermediaria, o de presión velada, o haciendo suponer, con maliciosas o falsas interpretaciones, o sugerencias capciosas, la legitimidad de la exigencia.” (Nelson Hungria, ob. cit., Vol. IX, p. 361).

Es, por lo tanto, un delito que se consuma independientemente de que la víctima se haya sometido a la propuesta: para su constitución basta la mera coacción y la finalidad espuria. Si la ventaja o el favor son efectivamente prestados estamos ante un simple vaciamiento del delito, salvo si por sí sola se constituyese otra infracción penal, como estupro o atentado violento al pudor, en cuyo caso estaremos ante una conjunción de crímenes. La tentativa, sin embargo, es admisible en la hipótesis, por ejemplo, de la interceptación de una carta en la cual constase la amenaza y la petición de naturaleza sexual.

La gran dificultad del tipo que analizamos se encuentra en las expresiones “ventaja o provecho sexual”, por tratarse de un tipo penal abierto (René Ariel Dotti, “A Criminalização do Assédio Sexual”, in Revista Paulista da Magistratura, jul/dez 1998), a diferencia de lo que exige el principio de taxatividad de la norma penal incriminadora.

Se observa que en España, incluso con la nueva redacción dada al art. 184 del Código Penal, donde se incrimina el delito “del acoso sexual”, inserto en el título referente a los delitos contra la libertad sexual, exactamente como ocurre en Brasil (Cuando se tutela penalmente la libertad sexual, se quiere garantizar que “nadie sea obligado a relacionarse sexualmente con otra persona sin su consentimiento”, como enseña Luiz Flávio en el ya citado trabajo. Para este autor, el nuevo crimen tutela, además, el honor, la libertad en el ejercicio del trabajo, la autodeterminación en el trabajo y la no discriminación en el trabajo), se utilizó la expresión favores de naturaleza sexual.

Comentando el dispositivo ya modificado, Ângela Matallín Evangelio, profesora de la Universidad de Valencia, aclara que han surgido en su país varias corrientes doctrinarias respecto a la citada expresión. De todas las que ella menciona de manera explícita, preferimos la más restrictiva (al contrario de ella, que prefiere, inexplicablemente, una interpretación más amplia del término), por tratarse de una norma penal incriminadora (“Estrictamente se interpretan las disposiciones que restringen la libertad humana”, escribió ya Maximiliano (Hermenêutica e Aplicação do Direito, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 7ª. ed., 1961, p. 399).

De esta forma, para esta interpretación restrictiva, los “favores sexuales” se limitarían a “aquellos comportamientos de carácter sexual que exijan al menos un contacto físico entre la persona acosada y el acosador o un tercero, constituyendo el limite máximo los tocamientos realizados por la víctima sobre su propio cuerpo.” (El nuevo delito de acoso sexual, Valencia: Ediciones Revista General de Derecho, 2000, p. 39).

Para la tipificación del delito previsto en nuestro Código Penal, entendemos que es necesario que la coacción llevada a cabo por el agente tenga por objetivo realizar con la víctima acto sexual: unión carnal u otro acto libidinoso. Una vez más, veamos la opinión del maestro Hungria:

“Unión carnal es la cópula secundum naturam, la unión del órgano genital del hombre con el de la mujer, la introducción del pene en la cavidad vaginal.”

“Acto libidinoso es todo aquel que se presenta como desahogo (completo o incompleto) de la concupiscencia” (ob. cit., Vol. VIII, p. 135), tales como el coito anal, la fellatio, la hetero-masturbación, los contactos físicos voluptuosos, etc.

De cualquier modo, es justa la preocupación de Dotti en lo que se refiere al tipo abierto que representa esta nueva norma penal. Volveremos, por ejemplo, a aquella vieja cuestión: y el beso lascivo...

El acoso sexual criminal, por lo tanto, configura un verdadero chantaje sexual, aprovechándose el sujeto activo de una situación de superioridad en la que se encuentra respecto a la víctima, en virtud del ejercicio de empleo, cargo o función. De esta forma, “la comprensión penal del acoso sexual parece entender que este requiere siempre una “relación laboral o docente” (Sánchez, Esther e Larrauri, Elena, El Nuevo Delito de Acoso Sexual y su Sanción Administrativa en el Ámbito Laboral, Valencia: Tirant lo Blanch, 2000, p. 21). La ley no se refiere al ministerio, por lo que están fuera del ámbito de alcance de esta norma, por ejemplo, los sacerdotes, las monjas y los pastores (so pena de que admitamos una interpretación más flexible, incompatible con la exégesis de las normas penales incriminadoras. Aquí, una vez más, vale la advertencia de Dotti, pues estaría comprometido el principio de taxatividad).

Se advierte que para la constitución del tipo, el agente debe aprovecharse de la condición de superior jerárquico o de su influencia (es perfectamente posible que, incluso no siendo jerárquicamente superior, el agente tenga en relación a la víctima una cierta influencia, como es el caso de un profesor en relación a su alumno), o sea, este delito sólo se constituye en caso de que la coacción se haga en razón del ejercicio de la profesión, cargo o función. Así, si un superior jerárquico coacciona a un empleado suyo, con aquella finalidad odiosa, pero lo hace en un contexto separado de sus funciones, puede consumarse otro delito, pero no éste del art. 216-A.

Se exige, además, como ya se dijo, la finalidad de obtener ventaja o provecho sexual (en la doctrina tradicional sería el llamado “dolo específico”), así como la condición de superioridad del agente en relación a la víctima, derivada de una relación laboral o del desempeño de un cargo o función. No debe considerarse la modalidad culposa.

VI – La suspensión condicional del proceso

En el delito de acoso es posible, en teoría, la suspensión condicional del proceso, ex vi del art. 89 de la Ley nº. 9.099/95, pues la pena mínima es de un año, bastando que el autor se encuadre en los demás requisitos objetivos y subjetivos exigidos para el sursis procesal. Además, es crimen sujeto a fianza y susceptible de libertad provisional.

En realidad, habría sido mejor que el legislador estableciese pena máxima igual o inferior a un año para que se caracterizase como crimen de pequeño potencial ofensivo, permitiendo el proceso en el Juzgado Especial Criminal, con la posibilidad, inclusive, de anular la punibilidad por la naturaleza civil de los daños (si se tratase de hipótesis de acción penal pública condicionada o de iniciativa privada) o por el cumplimiento de transacción penal (con aplicación de pena alternativa a la prisión). A propósito, la pena conminada parece atentar contra el principio constitucional (implícito) de la proporcionalidad, pues es superior a delitos como la ligera lesión corporal (art. 129, Código Penal), riesgo para la vida o para la salud (art. 132), omisión de socorro (art. 135), malos tratos (art. 136), altercado (art. 137), difamación (art. 139), injurias (art. 140), violación de domicilio (art. 150), para referirnos solamente a los crímenes contra la persona.

VII – La carga de la prueba y la palabra de la víctima

Según el art. 156 del Código de Proceso Penal, la prueba de la alegación incumbirá a quien la haga, o sea, la carga de la prueba le corresponde al acusador, sea el Ministerio Público, sea el propio ofendido/querellante, cuando se trate de acción penal de iniciativa privada, sin perjuicio de la posibilidad de que el propio Juez Criminal proceda a practicar determinadas diligencias con el objetivo de elucidar puntos oscuros (art. 156, in fine).

Como decía Manzini, en “nostro diritto processuale è naturale che l’onere della prova, cioé il carico di fornirla, spetti a chi accusa”, a pesar de advertir inmediatamente después de la posibilidad, e incluso del deber, de que el Juez Criminal asuma la iniciativa probatoria (Mejor dicho, este poder instructor dado al juez es altamente cuestionable a la luz del sistema acusatorio, pues “el ejercicio de la jurisdicción, en un Estado Constitucional Democrático, está, al igual que el ejercicio de cualquier otro poder en el ámbito de este Estado, condicionado a reglas de impersonalidad. No basta sólo asegurar la apariencia de exención de los jueces que juzgan las causas penales. Más necesario que eso es garantizar que, independientemente de la integridad personal e intelectual del magistrado, su apreciación no esté en concreto comprometida en virtud de algún juicio apriorístico”: Prado, Geraldo, Sistema Acusatório, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 131), pues también “deve tutelare l’interesse repressivo della societá, e quindi può convincersi liberamente sia valutando le risultanze delle prove fornite dall’acusa, sia indagando di sua iniziativa, d’ufficio, e non solo nel período istruttorio, ma altresì in quello del dibattimento, e persino in grado d’appello” (Trattato di Procedura Penale Italiana, Vol. II, Milano: Fratelli Bocca Editori, 1914, p. 82).

Sucede que tal derecho tiene una naturaleza eminentemente clandestina, por lo que será difícil su comprobación por medio de testigos. En estos casos, es indudable que la palabra de la víctima adquiere un especial relieve, pues “si no fuese así, difícilmente alguien sería condenado como seductor, corruptor, violador, etc., ya que la propia naturaleza de esas infracciones indica que no pueden ser practicadas a la vista de otros” (Tourinho Filho, Fernando da Costa, Processo Penal, Vol. III, São Paulo: Saraiva, 1998, 20ª. ed., p. 294).

Así, a pesar de que la declaración de una víctima no sea “tan aséptica e imparcial como pueda ser la declaración de cualquier otro testigo presencial del delito, que no ha sufrido ningún perjuicio por razón del mismo” y, a pesar de la seria sospecha de que “su declaración está impulsada por algún motivo espurio de resentimiento, odio, venganza, enemistad, etc”, la verdad es que en los delitos de naturaleza sexual, “por sus especiales características”, la palabra de la víctima se reviste de suma importancia, incluso debido a que “no se cuenta con más prueba directa de cargo que el testimonio de la víctima” (Durán, Carlos Climent, La Prueba Penal, Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, p.134).

A este respecto, compárense las siguientes sentencias patrias:

“En los crímenes contra las costumbres, la palabra de la víctima adquiere especial importancia cuando se demuestra que se trata de una persona honesta y cuyas declaraciones están en armonía con el resto de la prueba”. (TJSP – Rev. – Rel. Weiss de Andrade – RJTJSP 41/373).

“En asuntos de delitos sexuales, resulta una obviedad decir que quien puede informar de la autoría es quien sufrió la acción. Son crímenes que exigen el aislamiento de cualquier testigo como condición misma de su realización, de manera que no dar crédito a la ofendida cuando apunta a quien la atacó es desarmar totalmente el brazo represor de la sociedad”. (TJSP – AP – Rel. Acácio Rebouças – RT 442/380).

“Los delitos de naturaleza sexual son, rutinariamente, practicados en la clandestinidad, cercado el sujeto activo de toda la cautela y cuidado, y estando presentes, tan sólo, los personajes participantes de la escena chocante. Es justamente por eso que es en la palabra de la ofendida, de fundamental importancia para la elucidación del suceso, donde se habrá de encontrar apoyo para evidenciar la verdad o no de la imputación. Si no es desmentida, si no se revela de manera ostensiva mentira o contradicción, lo que debe hacerse, sin duda, es aceptarla, ya que, en verdad, no se comprende que la víctima se proponga incriminar a alguien sin ningún escrúpulo, atribuyéndole falsamente la autoría sin que se vislumbren las razones para ello. En España, la jurisprudencia del Tribunal Supremo no discrepa:

“En los delitos contra la libertad sexual y, por la misma razón, en los delitos contra la libertad y seguridad, resulta fundamental la declaración de la víctima. La doctrina de esta Sala ha reiterado que el testimonio de la víctima tiene valor de actividad probatoria de cargo”. (10/02/1992 - La Prueba en los Procesos Penales – Jurisprudência, F. Javier Garcia Gil, Madri: Dykinson, 1996, p. 245).

“Los delitos contra la libertad sexual suelen cometerse en la clandestinidad buscada precisamente por sus autores, por lo que la prueba resulta difícil. Existen las contradictorias versiones de denunciante y acusados, pero, salvo que la víctima aparezca motivada por razones espurias, es el Tribunal de instancia el que debe obtener de la inmediación y contradicción del juicio oral la libre y racional apreciación. Al concurrir el acceso carnal y la violencia o intimidación, el delito de violación aparece acreditado, porque el Tribunal de instancia ha llegado a la conclusión de la veracidad del testimonio, aunque éste sea único”. (Ídem, p. 247, 05/04/1992).

“También es doctrina de esta Sala que los delitos que incluyen agresión sexual, como sucede con los de autos, suelen cometerse sin testigos, por lo que ante esa ausencia de testimonios directos cobran todo su valor las declaraciones de las víctimas frente a la negativa del ofensor”. (Ídem, p. 249, 13/05/92).

Entre nosotros, el veterano Borges da Rosa ya pontificaba que había “casos en los que las declaraciones de la víctima tienen valor preponderante, superior a las del acusado; llegan incluso a tener un valor primacial, como sucede en los crímenes de violencia y otros, en los que los elementos de prueba de la autoría del hecho quedan reducidos casi exclusivamente a las citadas declaraciones” (Processo Penal Brasileiro, Globo: Porto Alegre, 1942, p. 31).

Préstese atención, sin embargo, al hecho de que por encima de la palabra de la víctima está el principio de presunción de inocencia del acusado, de forma que aquella deberá ser corroborada por un mínimo de carga probatoria, aunque sólo sea por indicios.

VIII – La acción penal

En cuanto a la acción penal, no ha habido cambios en las reglas previstas hasta entonces para los crímenes contra las costumbres: normalmente el delito tendrá comienzo por denuncia (acción penal de iniciativa privada), pudiendo depender el proceso de la representación del ofendido (art. 225, § 1º., I, Código Penal) o no (art. 225, § 1º., II) y de si de la violencia resulta lesión corporal de naturaleza grave o muerte). Si de la violencia resulta una lesión menor, la acción penal persiste de ser iniciativa particular.

La violencia, como uno de los medios ejecutorios del acoso sexual, puede presumirse (presunción evidentemente relativa, como está siendo decidido en nuestros tribunales, inclusive en el STF), en el caso de que la acción penal, en regla, continúe siendo de iniciativa privada.

IX – El veto presidencial

Es digno de destacar que hubo un veto al proyecto de ley original, exactamente al párrafo único, que tenía la siguiente redacción:

“Párrafo único: incurre en la misma pena quien cometa el crimen:

“I – aprovechándose de relaciones domésticas, de cohabitación o de hospitalidad;

“II – con abuso o violación del deber inherente al oficio u ocupación.”

Como se observa, el párrafo vetado extendía la autoría del acoso a aquel que se aprovechase de relaciones domésticas, de cohabitación o de hospitalidad (y no solamente laborales), fundamentándose tal equiparación en el hecho de que “el agente transforma en agresión lo que debería ser apoyo y asistencia. Y, como aquella actitud de solidaridad y auxilio era lo que debía haber en esas situaciones, el agente viola la confianza natural en que se encuentra la víctima, lo cual disminuye sus defensas, facilitando la ejecución de la acción criminal y favoreciendo la seguridad de su autor”, como bien señalaba el maestro Aníbal Bruno (Direito Penal, Parte Geral, Tomo III, Rio de Janeiro: Forense, 1984, 4ª. ed., p. 128).

He aquí las razones del veto presidencial, explicitadas por el Presidente de la República en el mensaje nº. 424, del 15 de mayo de 2001:

“En lo tocante al párrafo único proyectado para el art. 216-A, debe observarse que la norma en la que consta, al sancionar con la misma pena el crimen de acoso sexual cometido en las situaciones que describe, implica una innegable falla en el sistema punitivo adoptado por el Código Penal, y un beneficio indebido que se instituye en favor del agente activo de aquel delito.

Es que el art. 226 del Código Penal instituye, de forma expresa, causas especiales de aumento de pena, aplicables genéricamente a todos los crímenes contra las costumbres, entre los cuales constan las situaciones descritas en los incisos del párrafo único proyectado para el art. 216-A.

Así, en el caso de que el párrafo único proyectado llegue a formar parte del ordenamiento jurídico, el acoso sexual practicado en las situaciones previstas en él podría recibir el aumento de pena del art. 226, hipótesis que evidentemente contradice el interés público en vista de la mayor gravedad de aquel delito, cuando es practicado por un agente que se aprovecha de relaciones domésticas, de cohabitación o de hospitalidad”.

Para Damásio de Jesus (“Assédio Sexual: Primeiros Posicionamentos”, Repertório IOB de Jurisprudência, nº. 13/2001, p. 265 (julho/2001) el veto fue correcto, al contrario de lo que piensa Luiz Flávio Gomes (Gomes, Luiz Flávio. Lei do Assédio Sexual (10.224/01): Primeiras Notas Interpretativas, in www.direitocriminal.com.br, 06/06/2001), pues “las hipótesis previstas en el párrafo proyectado, que son más graves, no podrían sufrir el agravamiento conminado en el art. 226, so pena de violar el principio de no bis in idem”, posición con la cual concordamos.

X - Conclusión

Para concluir, y en la creencia de que el Derecho Penal no debe ser utilizado para incriminar toda y cualquier conducta ilícita, en consideración del principio de la intervención mínima. Para Luiz Regis Prado, “el principio de intervención o el de subsidiariedad establece que el Derecho Penal sólo debe actuar en defensa de los bienes jurídicos imprescindibles para la coexistencia pacífica de los hombres y que no pueden protegerse eficazmente de forma menos gravosa.” (Curso de Direito Penal Brasileiro, Parte Geral, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 81. Sobre este asunto, consultar el excelente “Do caráter Subsidiário do Direito Penal”, de Paulo de Souza Queiroz, Editora Del Rey, 1998), y de que, al contrario, debe guardarse para situaciones límite, nos posicionamos en contra de la criminalización del acoso sexual, que bien podría ser resuelto en el campo extra penal, bajo la protección del Derecho Civil, del Derecho Administrativo y del Derecho Laboral. ¡Basta de crímenes!

Como ejemplo de esta última afirmación, citamos el Estado de Rio Grande do Sul, donde se aprovó la Ley Complementaria nº. 11.487, del 13 de junio de 2000, que regula el acoso sexual en el ámbito de la administración pública.

A través de ella, se define la práctica del acoso sexual como ejercicio abusivo de cargo, empleo o función en los poderes e instituciones autónomas de la administración pública estatal, directa o indirecta, estableciendo además los castigos que caben y definiendo las reglas del procedimiento administrativo para su aplicación.

En su art. 2º., se considera que en el ámbito de la administración pública estatal directa e indirecta de cualquiera de sus poderes e instituciones autónomas, es ejercicio abusivo del cargo, empleo o función, aprovecharse de las oportunidades derivadas de ellos para acosar a alguien con el fin de obtener ventaja de naturaleza sexual, siendo el agente castigado en los términos del Estatuto y Régimen Jurídico Único de los Funcionarios Públicos Civiles del Estado de Rio Grande do Sul o, en el caso de funcionarios militares, en los términos de la legislación propia.

Esta norma estatal considera causa de agravamiento de la infracción administrativa la superioridad jerárquica del agente, la práctica en contra del usuario del servicio público o contra una persona mantenida bajo custodia de la institución estatal, y la reincidencia. Además, establece el derecho de la víctima a requerir, en caso de que sea funcionario público, el traslado temporal por el tiempo de duración de la instrucción respectiva y del proceso administrativo, así como el traslado definitivo después de su conclusión.

Otro ejemplo de solución extra penal para esta cuestión la tenemos en Bahía, donde la Asamblea Legislativa tramita el proyecto de ley nº. 12.804/01, una iniciativa de la Diputada Lídice da Mata, que prohíbe al funcionario coaccionar a alguien con el objetivo de obtener ventaja o provecho sexual, aprovechándose el agente de su condición de superior jerárquico o influencia, inherentes al ejercicio de su empleo, cargo o función, previéndose una pena, inclusive, de dimisión, además de la posibilidad de traslado temporal o definitivo, en caso de que la víctima sea funcionaria pública.

Se observa, por lo tanto, que el combate a esta práctica, odiosa bajo todo punto de vista, no pasa necesariamente por el Derecho Penal, sino todo lo contrario: sanciones administrativas, laborales y civiles serían, en muchas de las ocasiones, aplicadas con más eficiencia y serían, por consiguiente, más eficaces e intimidatorias.

Que no se alegue que se trata de prevención general o especial, como se hizo en España, pues “nadie puede creer seriamente que una pena de prisión ayudará al acusado. ¿A qué, a no ser machista? Por otro lado, “si la sociedad está preocupada por estos fenómenos, lo que debe hacer el legislador es esforzarse en promover vías de solución (por medio de los sindicatos o comisiones en la Universidad), pero no seguir perpetuando el mito de que ‘elevación de penas = solución de problemas’.” (Sánchez, Esther e Larrauri, Elena, El Nuevo Delito de Acoso Sexual y su Sanción Administrativa en el Ámbito Laboral, Valencia: Tirant lo Blanch, 2000, p. 25).

Además, como vimos en el inicio de este trabajo, nuestro sistema jurídico-penal, dependiendo del caso concreto, ya “criminalizaba” la conducta estudiada, prescindiéndose, por lo tanto, de específica incriminación.