ALGUNOS ASPECTOS ACERCA DEL DERECHO PATRIMONIAL 

Y EXTRAPATRIMONIAL SOBRE LA PROPIA IMAGEN

 por Federico Andrés Villalba Díaz

 

1.- INTRODUCCIÓN:

          Tradicionalmente se ha considerado el derecho a la propia imagen como un derecho personalísimo o existencial autónomo, como emanación de la personalidad, contenido en los límites de la voluntad y de la autonomía privada del sujeto al que pertenece.

Sin embargo, la legislación ha reconocido a toda persona el derecho exclusivo sobre su imagen. Un derecho exclusivo que se extiende a su utilización de modo de poder oponerse a su difusión  cuando ésta es hecha sin autorización, a menos que se den circunstancias que tengan en miras un interés general que aconseje  hacerlas prevalecer sobre aquel derecho. La protección de esta prerrogativa es independiente de la tutela al honor, a la intimidad y a la privacidad.

Esta doble facultad ha ocasionado no pocos interrogantes en cuanto a la naturaleza jurídica de dicho derecho subjetivo. 

Por lo pronto, se discute si constituye, en realidad, una categoría autónoma e independiente o si configura un mero aspecto o manifestación del derecho al honor o a la intimidad.

Para esta segunda tesis, sólo habrá lesión al derecho a la imagen cuando se tratare de conductas que, simultáneamente, afectasen al honor, la reputación o la intimidad.

En nuestra doctrina y jurisprudencia, en cambio, prima la consideración de que la imagen tiene un ámbito propio y específico; la mera reproducción, difusión, divulgación o comercialización de la imagen –fuera de los casos que deben considerarse lícitos- constituye iuris et e iure un atentado a ese derecho, sin que sea necesario demostrar que como consecuencia de ello se ha afectado otro derecho personalísimo o existencial, y sin perjuicio de que una infracción pueda constituir afectación de más de uno de tales derechos, tal como se encuentra previsto en lo normado por el art. 1071 bis del Código Civil argentino.

Se atribuye al derecho en consideración, un doble contenido: en su aspecto negativo o de exclusión, comporta la facultad de prohibir a terceros la captación o divulgación de la propia imagen y en su aspecto positivo, significa la facultad de reproducir, publicitar o comercializar la imagen, según criterios y utilidad propias.

La circunstancia de admitirse un menoscabo al derecho a la imagen aunque no exista afectación a otro derecho existencial y a que se reconozca que esta prerrogativa comporta la facultad de publicitar o comercializar la propia imagen, lleva al interrogante de si lo que en algunos casos está en juego es, en realidad, ese derecho personalísimo o existencial sobre la imagen.

Cuando a una persona que se destaca en el deporte, en la ciencia o en el arte se le ofrece identificar su imagen con un producto o un servicio a cambio de un beneficio patrimonial, ¿se puede decir que ejercita o dispone de aspectos parciales de su derecho personalísimo a la imagen, o más bien explota económicamente un derecho patrimonial sobre su imagen?

Creo que, si coincidimos con esta última premisa, puede sostenerse  que con el derecho personalísimo o existencial que nos ocupa coexiste un derecho patrimonial, autónomo, sobre la propia imagen.

 

2.- LA “IMAGEN” DE LA PERSONA: EXTENSIÓN DEL CONCEPTO

         ¿Qué se entiende por “imagen de una persona”?

No obstante lo restrictivo de la locución “retrato” empleada por la Ley 11.723, se tiende a sostener una noción amplia, asimilando las expresiones “retrato” e “imagen”, a través del empleo de la analogía en los términos del art. 16 del Código Civil.

En ese orden, particulares problemas se presentan cuando se trata de establecer la noción misma de “imagen”.  

En la jurisprudencia francesa, algunos Tribunales extienden la tutela de la imagen a la silueta o a un detalle físico de la persona (en un fallo, se trataba de la fotografía de la malformación de una mano) siempre que ello haga reconocible a la persona.

En el caso Cohen vs Herbal Concepts, de Estados Unidos, un Tribunal resolvió, en un caso donde se reproducía la imagen de una mujer con su hija bajo una cascada donde no aparecían sus rostros y se les veía la espalda, que no era necesaria una representación facial identificable para que se estuviera ante el concepto de potrait or picture de la ley de Nueva York, y que por lo tanto, existía responsabilidad por el uso ilegítimo de la imagen. La base de esta postura, como de la de todos los otros tribunales norteamericanos, es que en realidad lo que se protege es la identidad personal, y que ésta puede ser expresada de diferentes formas, siendo la representación facial sólo una de ellas.

Un sector de la doctrina argentina, representado por Rivera y Cifuentes, entiende que la noción tradicional debe ser extendida a la voz, es decir, a la palabra hablada del ser humano, sin que estén ausentes las opiniones de Rabinovich-Berkman y de Leiva Fernandez, que postulan la autonomía e independencia de un derecho existencial o personalísimo sobre la voz.

La caricatura es asimilada a un retrato y tutelable en el ámbito del derecho a la imagen. El problema de identificar y precisar la noción jurídica de imagen se presenta también con la así llamada “máscara escénica” (la representación cinematográfica o teatral de una persona a través de la interpretación de un artista que trata de imitarlo lo más posible). Una tesis restrictiva que la circunscribiese a la “visión real” de la persona llevaría a una opinión negativa, pues el actor adquiere allí una personalidad ficticia y el público es plenamente consciente de la ficción escénica. Es cierto, sin embargo, que la interpretación evoca en el espectador la “imagen” de la persona representada.

Parece menos discutible, en cambio, sostener que queda fuera de la noción jurídica de imagen, la descripción escrita u oral de la fisonomía de la persona, sin perjuicio de que pueda eventualmente violar la esfera del honor, la reputación, la intimidad o la identidad del representado en la narración.

En lo atinente a la reproducción o difusión visual de “cosas” de propiedad de una persona, parece evidente que, al menos como regla, el derecho a la imagen no puede extenderse a aquéllas. Se ha acotado, sin embargo, que también las cosas, en situaciones muy particulares, pueden tener una relevancia en el ámbito del derecho a la imagen: tal sería el caso si existiera un proceso de “personalización” de las cosas, que permitiera recalificarlas como elemento identificador de la persona de un modo tal que “objeto” y “sujeto” resultasen inseparables (De Vita).

En la jurisprudencia extrajera existen precedentes donde se sostiene que cuando se trata de la utilización comercial de la imagen, el objeto de protección no es la imagen en su sentido estricto, sino la identidad personal, ya que en numerosas ocasiones  y en casos de personajes famosos, no será necesario utilizar los rasgos físicos identificadores para que esa persona pueda ser reconocida.

Así, en el Derecho italiano se cita la acción judicial (Pretura di Roma 18/4/84, in reDalla c/ Autovox”, Ginst. Civ., 1984, I 2271), promovida por el famoso cantante Lucio Dalla contra una sociedad que difundió avisos publicitarios con la reproducción de la indumentaria habitual del artista y de sus peculiares anteojos, notoriamente típicos de su gestión artística, sin su autorización. La demanda invocó la violación del derecho a la imagen y aspiraba a que se decretara el cese del comportamiento dañoso. El interés del tema reside en determinar si puede decirse en esos casos que la “cosa” ha sustituido gráficamente al personaje, de modo de constituirse en una suerte de  “representante analógico” suyo. En este supuesto se utilizó un contexto evocador del sujeto que se pretendió representar para concluir que existe una imagen del mismo.

Por otro lado, en España, la Sala II del Tribunal Constitucional (STC 81/2001), el 26 de marzo de 2001, entendió sobre una acción promovida por Emilio Aragón Álvarez, un conocido cantautor,  por la cual reclamaba ante el uso ilícito de su imagen mediante una serie de anuncios publicitarios en diversos medios de comunicación en los que, evitando reproducir el nombre y la imagen de aquél, se utilizaban una serie de expresiones y representaciones gráficas, consistentes en un dibujo de unas piernas cruzadas, vistiendo unos pantalones negros y calzando unas botas deportivas de color blanco, conjuntamente con una leyenda que decía “la persona más popular de España está dejando de decir te huelen los pies”. El fundamento del artista era que él mismo había popularizado esa particular forma de vestir, y ello sumado al hecho que era el compositor de una canción titulada “Me huelen los pies”, con lo que era evidente que “el anuncio publicitario emitido por la entidad demandada pretendía, de forma clara e indubitada, una subrepticia apropiación  y explotación comercial de la imagen del recurrente quien, por su popularidad dotaba de un gran atractivo al reclamo publicitario y provocaba mayor atención ante el público”.

En este caso, sin embargo, el reclamo fue planteado dentro de los límites del proceso constitucional de amparo, por lo cual, el Tribunal Constitucional entendió que “...el derecho constitucional de la propia imagen no se confunde con el derecho de toda persona a la explotación económica, comercial o publicitaria de su propia imagen....” Este doble derecho fue reconocido por el mismo juzgador, pero fuera de la órbita de la Carta Fundamental, en cuanto sostuvo que “..es cierto que en nuestro ordenamiento –especialmente en la Ley Orgánica 1/1982, del 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen-, se reconoce a todas las personas un conjunto de derechos relativos a la explotación comercial de su imagen. Sin embargo, esa dimensión legal no puede confundirse con la constitucional, ceñida a la protección de la esfera moral y relacionada con la dignidad humana y con la garantía de un ámbito privado libre de intromisiones ajenas. La protección de los valores económicos, patrimoniales o comerciales de la imagen afectan a bienes jurídicos distintos de los que son propios de una derecho de la personalidad y por ello, aunque dignos de protección y efectivamente protegidos, no forman parte del contenido del derecho fundamental de la propia imagen del art. 18.1 de la Constitución Española”(art. 18.1 CE: “se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familia y a la propia imagen”)

 En el mismo país, la Audiencia de Barcelona, ratificando la resolución del Juzgado de Primera Instancia Nº 57 de esa ciudad,  ha condenado a una empresa láctea a indemnizar al bailador de flamenco Joaquín Cortés por los daños y perjuicios que le habría causado el haberse utilizado su imagen en un anuncio televisivo donde aparecía un actor bailando flamenco con el torso desnudo, el pelo largo y negro y pantalones negros. El tribunal considera que se ha vulnerado el derecho patrimonial a la imagen. En efecto, la Sección Decimoséptima de la Audiencia entendió que, aunque en el anuncio se ve a otro actor, “los elementos identificadores” como bailarín de Flamenco, pelo negro, lacio y hasta los hombros, torso desnudo, pantalones ceñidos de color negro.... “constituyen la imagen más conocida” del bailarín. Así, el tribunal entiende que la apariencia de Joaquín Cortes “...trasciende de sus propios espectáculos para pasar a ser la que el mismo interesado ofrece además, como creación propia y plenamente identificatoria, distinta de la de los otros bailarines, cuando explota comercialmente su imagen, la cual de este modo llega a todo tipo de público, y no sólo al aficionado al baile que ejecuta profesionalmente, convirtiéndose en notoria”

 

3.- FACULTADES PATRIMONIALES SOBRE LA PROPIA IMAGEN: EL ALCANCE DEL CONSENTIMIENTO

 Como se indica al comienzo, en su aspecto positivo, el derecho a la imagen comporta la facultad de la persona de difundir, comercializar o divulgar su imagen. O sea, de explotar económicamente la misma. 

El consentimiento, por lo tanto, tiene por función legitimar la utilización por terceros de la imagen propia (art. 31 Ley 11.723). Es relevante el rol del consentimiento en la “disponibilidad” del derecho a la imagen. Su titular puede lícitamente exponer, reproducir o colocar en el comercio su imagen; él puede acordar las modalidades, el ámbito de la oportunidad, las condiciones y límites de la publicidad de su imagen. Los ulteriores límites a la extensión del derecho a la imagen –vinculados con la satisfacción de intereses públicos o sociales- son excepciones al principio de la necesidad del consentimiento que, a su vez, tienen otros límites que suponen la vuelta a la regla general de la necesidad del consentimiento.

Así, nuestra jurisprudencia, en su mayoría, ha sostenido que la mera publicación de un retrato fotográfico sin autorización resulta suficiente para generar en la persona retratada el derecho a un resarcimiento económico (CNCiv, Sala J del 1/8/2000 in re "Mesaglio, Paola K c/ Austral Cielos del Sur SA").

En el mismo orden de ideas, se ha destacado que “el simple consentimiento para la toma de una fotografía  no implica necesariamente su aplicación (CNCiv, Sala “E”, 5/8/1994), “la simple publicación de las fotografías de una persona con fines comerciales, sin la debida autorización, genera daño moral que debe ser indemnizado, resultando irrelevante que las características del retrato no traigan aparejado una lesión al honor ni un descrédito de la personalidad (CNCiv, Sala “C”, del 6/5/1982);  del mismo modo, se considera que no legitima la utilización comercial de la imagen el hecho de que ella hubiera sido captada en lugar público. La Corte de Apelaciones de París tuvo que resolver la demanda promovida por un obrero que se encontraba trabajando en un techo y fue fotografiado en esa actitud, difundiéndose su imagen en un afiche. El mencionado tribunal consideró que la circunstancia aludida no eximía de requerir su consentimiento expreso para la utilización de la fotografía (C. Apels. Paris del 6/6/1985, Soc. Fotogram v. Michel et autre, D-1986_IR 49).

Así, la difusión de la imagen personal sin permiso con fines informativos o culturales, etc., de antecedentes que pudieran resultar de interés público o desarrollados en público, no se extiende a la realizada con finalidad publicitaria, para la que resulta necesaria la conformidad o autorización.

Este fue el criterio mantenido en la sentencia dictada por la CNCiv, Sala “A” in re “B., A.L v. TELEARTE SA” del 10/12/1998, en donde el tribunal sostuvo que la sola presencia de una persona en un lugar bailable de moda, y aun su eventual conocimiento de al existencia de medios periodísticos y televisivos, no puede entenderse como conformidad tácita para el uso de su imagen en los términos del art. 31 de la ley 11.723. En tal pronunciamiento, la referida Sala interpretó que “..cualquiera fuere la índole del lugar público de la filmación, la difusión directa y personalizada de un sujeto en particular, divulgando su imagen, no ya como alguien más que participa del acontecimiento o asunto de interés público, sino para utilizar en un puro interés de lucro y explotarla comercialmente para dar contenido a una parte del programa televisivo, requiere indudablemente del previo e inequívoco consentimiento del individuo. Aunque pudiera presumirse un hipotético y tácito asentimiento para la filmación, ésta no puede sustraerse del contexto en el que luego se la utilizó y para el que indudablemente no se contó con conformidad alguna del actor

Por ello, toda vez que se reclame la apropiación de la imagen de una persona, sin que dicho uso signifique un menoscabo en su intimidad, ni una violación de aspecto alguno de su privacidad, ni hecho que hiera sus sentimientos, la cuestión debe analizarse únicamente bajo la luz del art. 31 de la ley 11.723.

El ya enunciado amplio margen de disponibilidad que se reconoce al titular del derecho, permite afirmar que, aquí, el carácter “indisponible” o “relativamente disponible” que se atribuye en general a los derechos personalísimos o existenciales, reviste características particulares, a un punto tal que la disponibilidad comprende la posibilidad de utilizar ampliamente la imagen para fines económicos.

Según principios expuestos durante las Segundas Jornadas Provinciales de Derecho Civil en lo atinente a los requisitos del consentimiento, cabe recordar los criterios vigentes para los derechos personalísimos en general: el consentimiento no se presume y es de interpretación estricta. Es además una facultad revocable, aunque deben resarcirse los daños que la revocación provoque salvo norma legal en contrario.

Si bien puede existir consentimiento para que la imagen de una persona se fije e incluso para que sea publicada, ello puede limitarse a determinados medios; si no estuvieron expresamente establecidos, deberán inferirse de las circunstancias del caso que tiene importancia fundamental para determinar el alcance de la autorización. Así, si se trata del consentimiento con que el fotógrafo de una revista o diario toma una fotografía para ilustrar una nota, la publicación no podrá hacerse más que por ese medio y en esa nota (CNCiv, Sala “F”, 29/8/1980 in re “Alonso, Norberto O. c/ Impregraf Editora e Impresora s/daños y perjuicios”)

Atento el carácter comercial de la autorización al uso de la propia imagen, la jurisprudencia ha confirmado el principio precedentemente señalado, en el sentido que las limitaciones del bien jurídico en análisis deben ser categóricas y probadas por quien las alega; de acuerdo al principio de liberación del vínculo que inspira la presunción a favor del deudor dispuesto en el art. 218 inc. 5to del Código de Comercio. En efecto, la Sala “B” de la CNCom, en sentencia del 24/4/1997 sostuvo que “..la existencia de una autorización de uso de una fotografía reconocida para una determinada publicidad, no da derecho al autorizado a aplicarla a otra, ya que, de lo contrario, se afectaría seriamente a la profesión de modelo de publicidad y moda, pues la divulgación de una sola fotografía, reproducible al infinito, desvalorizaría la imagen de la modelo, afectado sustancialmente su favor como medio publicitario.... puesto que la disposición del derecho a al propia imagen debe ser interpretada restrictivamente, la falta de instrumentación por parte de la demandada del contrato por el cual pretendió haber comprado para siempre los derechos sobre una fotografía de la actora, constituyó una imprudencia en su gestión profesional cuyas consecuencias negativas den serle opuestas, ya que, ello se aparta de la actual inclinación hacia la ejemplarización escrita, así sea formularia, existente en la contratación empresarial ...”  Por otro lado, y en sede Civil, in re “W. de E F., C.F. c/Ediarte, S.A. s/daños y perjuicios", C.N.Civ, Sala D, 10/10/1996, se ratificó el derecho exclusivo que cada persona sobre su imagen. La prueba de la existencia del consentimiento puede acreditarse por cualquier medio pero no puede entenderse que el mismo fue prestado si no fue dado en forma expresa y para determinada publicación. En autos la actora había consentido que se le tomaran fotos pero no se le consultó sobre la publicación de las mismas.

  

4.- LIMITACIONES AL DERECHO PATRIMONIAL DE LA PROPIA IMAGEN

         El derecho a la imagen de una persona limita y entra en fricción en muchas ocasiones con otros derechos que son pilares básicos de nuestra sociedad. Libertad de expresión y libertad de creación son limites naturales del derecho a la imagen. El individuo no puede desarrollarse fuera del entorno social pero al mismo tiempo, la sociedad no puede anular al individuo. Sociedad e individuo, lejos de ser conceptos antagónicos, han de armonizarse en la búsqueda de un delicado y sutil juego de equilibrios que proteja ambas realidades.

La Ley 11.723 enuncia diversos supuestos que, fundados en exigencias de naturaleza pública y social, actúan como límites al contenido del derecho a la imagen: “es libre la publicación del retrato cuando se relaciones con fines científicos, didácticos y en general culturales o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubiesen desarrollado en público.” Se trata de hipótesis, taxativas, de publicación lícita de la imagen sin necesidad de consentimiento del interesado.

Entre los supuestos de la norma está comprendida la hipótesis del “personaje notorio” –abarcativo de las “personas públicas” o “conocidas del público” o de “actualidad pública” –pues ellos son tales por desarrollar “hechos o acontecimientos de interés público”.

La sola realización de los presupuestos de hecho y limitaciones indicados por la ley no liberan, por sí, la libre utilización de la imagen de otro: el sacrificio del interés privado se ha impuesto sólo en cuanto se satisfagan efectivamente intereses generales al conocimiento y a la información.

En línea con lo expuesto precedentemente:

 

a)      En la hipótesis de los fines científicos, didácticos y en general culturales, cabe reconocer la facultad judicial de evaluar si ellos responden a un “contenido seriamente aprehensible”; la necesidad de evitar en lo posible la identificación de la persona representada , tal como se afirmó en los autos “P. De B, A N c/ J.J y otro” dictado por la Sala “D” de la Cámara Nacional en lo Civil el 30/11/94, que al referirse al alcance de esta restricción se pronunció afirmando que “..la publicación del retrato, aún cuando se relacione con fines científicos, didácticos o culturales, tiene sus límites. Así, siempre debe tratarse de una publicación no ofensiva y en su caso, adoptarse las medidas necesarias para evitar la identificación del fotografiado si se trata de libros o revistas de medicina que ilustran ciertas enfermedades o terapias” y la de que la utilización de la imagen, en el contexto en que se la divulga, no sea susceptible de alterar facetas de la personalidad, como fue el caso del retrato de la físico-culturista que fuera obtenida en una gesta deportiva y que luego se publicó en una revista de contenido erótico (CNCiv, Sala “A”, 27/10/87, in re “Medina de Bruschi, Patricia c/ Editorial Inédita)

 

b)      En la hipótesis de hechos o acontecimientos de interés público, la sola intervención en ellos de un personaje notorio, no permite por sí, la difusión de “cualquier” imagen ajena (como aquellas, privadas, notoriamente ajenas a la exposición del público).

 

c)       En el supuesto de la limitación prevista para la libre publicación en caso que la persona retratada carezca de herederos forzosos (art. 31, ley 11.723) o que haya transcurrido el término legal (art,. 33, ley 11.723) también tiene que responder a los fines indicados en la norma. Otro debate se abre sobre el supuesto que los derechos personalísimos persisten o no con la muerte del titular.

 

d)      En cualquiera de las hipótesis legales, constituyen límites a la libre utilización de la imagen –constituyéndose así en límites a los límites- la tutela de la intimidad, el honor o la reputación; también lo es el “standard” de la moral y las buenas costumbres.

 

Una nueva limitación a las hipótesis que permiten la libre divulgación de la imagen –sin consentimiento del interesado- ha de encontrarse cuando se la realiza por terceros con fines publicitarios comerciales o lucrativos. En la “ratio” o espíritu de la delimitación del contenido del derecho a la imagen, el sacrificio del derecho se hace en vista de la satisfacción de exigencias de conocimiento o información general o del desarrollo cultural del medio social: la norma ha entendido dilucidar el conflicto entre dos intereses de naturaleza no patrimonial (el público a la información y el  individual a la reserva de su imagen). Ello permite excluir del derecho a la libre divulgación de la imagen ajena los casos en que ello se hace por terceros con fines publicitarios o comerciales (de interés patrimonial); la verdadera naturaleza del conflicto de intereses resuelto en el texto legal no permite atribuir indebidos privilegios o ventajas a intereses particulares patrimoniales en detrimento del titular de la imagen.

        

5.- CONCLUSIONES:  

          Todo lo hasta ahora expuesto nos lleva a  asegurar que en el aspecto positivo del derecho a la imagen está comprendida la facultad del titular de comercializarla con fines lucrativos, o sea, un derecho de explotación económica.

En conclusión, debemos entender que a la par del derecho personalísimo o existencial a la imagen coexiste un derecho autónomo, patrimonial, sobre la propia imagen, con características particulares, dado que admite el retracto o arrepentimiento por parte de la persona retratada, sin justificar los motivos de la decisión.

  

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