VII
CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO DE DAÑOS. RESPONSABILIDADES EN EL SIGLO XXI
Los pasados días 2, 3 y 4 de
octubre se desarrolló en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos
Aires el “VII Congreso Internacional de Derecho de Daños. Responsabilidades en el Siglo XXII”;
organizado por la Asociación de Abogados de Buenos Aires.
La actividad se estructuró
bajo diferentes modalidades: exposiciones, conferencias, mesa redonda, ateneo
pericial y trabajo por comisiones. Éstas últimas, fueron las siguientes:
1) Responsabilidad
de los médicos.
2) Responsabilidades por daños al medio ambiente.
3) Responsabilidad frente a los consumidores.
4) Responsabilidades derivadas de las tecnologías de
la información y las comunicaciones.
5) Responsabilidad en el derecho de familia.
6) Responsabilidad por accidentes de transito.
7) Banco y bolsas de valores: daños económicos.
8) Protección integral del ser humano.
9) Responsabilidad de los profesionales del derecho.
En la comisión 8, “Protección
integral del ser humano”, se presentaron 8 trabajos (al menos, según consta
en el disco de ponencias proporcionado por la organización, ante la ausencia de
soporte papel debido a la suba en su costo).
La comisión, se inauguró con la exposición del Dr. Isidoro Goldenberg “Derecho a la disposición del propio cuerpo”.
Por medio de un majestuoso discurso en casi una hora el Dr. Goldenberg se
encargó de apuntalar los pilares de la materia. Envuelto de una concepción
filosófica existencialista recordó la meta más importante del Derecho: la
protección integral del ser humano; el hombre como causa del Derecho, y éste
último a su servicio. Se ocupó posteriormente de caracterizar a éste ser
humano, por medio de tres conceptos: dignidad (en el cual hizo el mayor
hincapié), identidad y singularidad. Asimismo, evidenció la efectiva protección
que recibe en lo que él denominó períodos pre
y post mortem. Fue así que se encaminó hacia el último tramo de
su exposición empezando por una breve génesis sobre la evolución de la
concepción del derecho de disponer del propio cuerpo (encontrándome en la
obligación de destacar oportunas citas como la de Santo Tomás, y
extraordinarias referencias como por ejemplo respecto El mercader de Venecia o El
baño se sangre de los inocentes). Fue especialmente claro y terminante al
referirse en materia de transplantes en cuanto a la gratuidad, la protección y
retractabilidad del dador; y, no dudó en repetir, el bienestar moral como uno
de los más importantes factores que conforman el concepto de salud.
La primera ponencia expuesta, autoría de las Dras. Josefina
Rita Sica y Patricia D. Falcón, titulada
“La objeción de conciencia: motivo aún de discriminación”, sumariamente
propuso: 1) la derogación del art. 668 bis del Código de Justicia Militar que
impone la pena accesoria de inhabilitación absoluta y perpetua a los objetores
de conciencia, lo que constituye un resabio de épocas antidemocráticas que
todos deseamos desterrar. Actualmente, en nuestra República, varios individuos
que fueran víctimas del Proceso Militar detentan aún dicho estigma, lo cual los
discrimina arbitrariamente, mientras que los perpetradores de dichos eventos
gozan de todos los derechos. 2) La anulación de la Circular nº 100 emanada del
Consejo Provincial de Educación de Neuquén por calificar injustificadamente
como falta de respeto la objeción de conciencia a venerar los Símbolos
Nacionales. Bajo dicha norma, varios alumnos y profesores objetores de
conciencia son discriminados y afectados en sus derechos de enseñar y aprender.
A continuación, hicieron lo propio el Dr. Marcos Mauricio Córdoba y
la Dra. Lidia Garrido Cordobera, proponiendo con su “Daños derivados de las nuevas tecnologías
de reproducción humana asistida” la elaboración de una estructura jurídica que
garantice igualdad al nacido como consecuencia de prácticas artificiales,
respecto a los que lo hacen sin asistencia reproductiva; trabajando en concreto
sobre dos situaciones: 1) El inciso c) del artículo
2229 del Proyecto de Código Civil Unificado elaborado por la Comisión
Honoraria creada por Decreto 685/95, propone que suceden al causante, los
que nazcan dentro de los 480 días posteriores a su muerte a consecuencia de una
procreación médicamente asistida de gametos crioconservados del causante o
de la crioconservación de un embrión formado con gametos del causante.
Contrario sensu no tendrían igualdad de trato ni derechos en la sucesión del
causante los que nazcan luego del plazo. 2) Aun no produciéndose la reforma
legislativa indicada, rige el plazo de opción establecido en el art. 3313
del Código Civil y la doctrina que surge de su nota explicativa, de la
cual resulta que si el heredero, existiendo coheredero aceptante, no acepta la
herencia y transcurren veinte años
desde la muerte del causante, queda como renunciante. Por ello el que naciera
post mortem mediante la utilización de las modernas técnicas luego de
transcurrido el plazo prescripto no podría reclamar nada a los otros herederos
aceptantes y ello implicaría que
las personas nacidas fuera del plazo allí establecido carecerían del
derecho hereditario a pesar de ser personas, en su esencia de
idéntica naturaleza de las que hubiesen nacido dentro del término prescripto.
El Dr. Ricardo D. Rabinovich-Berkman,
presentó “Transexualidad
y cirugía: propuesta de un texto alternativo para el art. 110 del proyecto de
código civil argentino y el art. 13 del nuevo código civil brasileño”. Por medio del mismo,
fundamentó desde diversos ángulos que la decisión sobre la alteración del propio cuerpo debe quedar librada al
sujeto mayor capaz, sin intervención jurídica alguna (y revirtiendo el
principio imperante; dando como premisa el permiso y no la restricción), debido
a su naturaleza de acto íntimo que no afecta a terceros en sí, y para finalizar
señalando que ...“sólo un concepto
inquisitorial y autoritario de la sociedad podría justificar la intromisión
pública en esa esfera”... La redacción alternativa propuesta, es la
siguiente: ...“Cada uno es titular de su
cuerpo, y siendo mayor de edad y capaz puede actuar en consecuencia, salvo
prohibición concreta expresa en ley especial”... El trabajo comienza por
evidenciar las falencias de los baluartes que de manera hasta mítica sustentan
la “inmutabilidad del estado sexual”. Recomiendo no dejar pasar la oportunidad
de acceder al texto completo de la ponencia (prestando especial atención a la
interesante investigación que contiene sobre las “buenas costumbres”). Es
asimismo destacable la claridad y precisión con la que el Dr. Rabinovich expuso
su trabajo, así como lo fértil de sus reiteradas intervenciones a lo largo de
todo el Congreso.
El Dr. Miguel Angel Acosta
por medio de su trabajo “Acceso al
crédito y discriminación” investigó respecto las “pautas o bases
prohibidas” (secretas, informales, no escritas e ilícitas) de acceso y permanencia dentro
del circuito del crédito de entidades financieras para consumo: criterios de
selección basados en la etnia, la religión, el sexo, el estatus marital o la
edad de los candidatos. Propuso al respecto crearse una legislación específica,
sancionando toda conducta que discrimine en tal sentido; y la implementación de
un régimen que contemple la inversión de la carga probatoria (en cabeza de la
parte sospechada de ejercer discriminación).
Por su parte, la Dra. Nelly
Minyersky, tuvo a su cargo la exposición que tituló “La Responsabilidad de los padres por los daños ocasionados a sus
hijos”. Centró la atención de la audiencia en la responsabilidad de los padres
por los daños ocasionados a sus hijos, incluso recién nacidos, dependiendo en qué enfermedad (congénitas,
genéricas, virales, parasitarias, por accidentes, etc.) se derive el mismo;
analizando en cada caso en concreto el daño emergente. Es realmente destacable
y sumamente productivo el manejo de jurisprudencia extranjera de quién expuso.
En “Daños derivados de las
nuevas técnicas de reproducción humana asistida”, de autoría de María Victoria Conde, Mirta N. Ostrower, Mariela R. Spadaccini,
Vilma R. Vanella y Anahí E. Vázquez (ponente) se planteó que los
profesionales habilitados para realizar técnicas de reproducción humana
asistida, deben tener obligación legal del asiento o del registro de los datos
que revelen la realidad biológica, y en caso de no cumplir con ello responder
por los daños causados al embrión concebido por estos medios; reconociendo que
el Derecho al no permitir al hombre acceder a su realidad biológica, le está
negando, lisa y llanamente, su identidad. Por tanto, “es
imprescindible crear normas que prevean la protección del derecho a la
identidad de todas aquellas personas concebidas como consecuencia de toda
técnica de reproducción humana asistida”.
Gabriel B. Chausoksky por medio de su ponencia “Daños
por discriminación”, analiza el caso de jóvenes y distinguidos estudiantes que, como
consecuencia de la aplicación de normas de diversa jerarquía, se les impidió el
acceso a ciertas distinciones o becas, por razones de nacionalidad. El autor,
analiza los distintos caminos que ofrece la normativa nacional, desde el
amparo, el art. 321 inc. 2 del C.P.C.C.; para finalmente explayarse respecto la
posibilidad de promover una acción meramente declarativa (acción de
inconstitucionalidad), junto al reclamo por indemnización de los daños causados
(habrá de tramitar por vía del juicio sumarísimo) ya que “aparece como el
remedio más ágil, rápido y eficaz para obtener la satisfacción de los legítimos
intereses que resultaron afectados”.
Elian Pregno, único estudiante en presentar y defender una ponencia en la comisión
nº 8, presentó en ésta oportunidad “Dador
vivo no relacionado. Una opción por la excepción”. Motivó su investigación
a partir de la decisión del Juzgado de Paz de Coronel Brandsen, que
autorizó la dación entre amigos, concluyendo: como principio se debe estar
siempre por el donante cadavérico; sólo cuando no fuera posible un órgano
cadavérico sería apropiado recurrir a un donante vivo relacionado (esta la
excepción); y sólo llegado el caso de que tampoco se contase con un familiar
con aptitud (debidamente documentada) y actitud (consentida e informada) de
donar, quedaría habilitada la vía del art. 56 (ley 24.193), admitiéndose un
dador vivo no relacionado (una excepción a la excepción) siempre y cuando no
medie retribución. A continuación, con gran lucidez, el autor analiza, plantea
y defiende con sólidos fundamentos y gran criterio, diversos aspectos de la
materia como ser la relación médico paciente y la naturaleza jurídica del
consentimiento informado.
A cargo de la última exposición de la comisión, estuvo la Dra. Alicia Ruiz, quién se explayó acerca de
“Los seres humanos como categoría construida”. A través de una posición externa
y crítica, sin mayores formalismos, la Dra. Ruiz se encargó de contrastar el
carácter estático del Derecho, involuntariamente recordándonos las primeras
sabias palabras del Dr. Goldenberg. Hizo incapié en la necesidad de una ciencia
dinámica y nuevas visiones críticas; momento desde el cuál la exposición se
transformó en una fluída charla de ida y vuelta con los asistentes (lo cual fue
posible debido a su bajo número, nota característica que se verificó a lo largo
de las dos jornadas en las que se desenvolvió la presente comisión).
Recomiendo la lectura de éstas ponencias en extenso, gracias a su
publicación en la página de la Asociación de Abogados de Buenos Aires (www.aaba.org.ar), donde
igualmente se pueden encontrar cuatro ponencias presentadas pero no expuestas
(nº 16, 20, 23 y 32) como las pertenecientes a las otras 8 comisiones (junto
con sus conclusiones particulares).
No puedo dejar de expresar el gran nivel científico de todas y cada
una de las ponencias, circunstancia que no verificaba en mucho (mucho) tiempo
en un evento de éstas características. Realmente trabajos impecables y con
contextos de aplicación viables, realistas, innovadores pero fundamentalmente
necesarios y productivos.
Informe de la Asociación
de Abogados de Buenos Aires:
CONCLUSIONES
Presidente: Dres. Isidoro Goldemberg y Alicia Ruiz
Secretarios: Dres. Alfredo Kraut y Jorge Del Azar
Coordinadores: Dras. Lidia Viggiola y Sandra Fodor
Expositora invitada: Dra. Nelly Minyersky
Relatora: Dra. Lidia
María Rosa Garrido Cordobera
Ponentes: Dras. Josefina
Rita Sica – Patricia Daniela Falcón; Dr. Marcos Mauricio Córdoba – Dra. Lidia
María Rosa Garrido Cordobera; Dr. Ricardo David
Rabinovich-Berkman; Dr. Gabriel B. Chausovsky; Dr. Miguel Angel Acosta; Dra. María V. Conde
– Mirta N. Ostrower – Mariela R. Spadaccini – Vilma R. Vanella – Anahí E.
Vazquez; Dr. Valente; Dra. Brucita; Dr. Kasnow; Dres. Martino – Taborenea y estudiante Elian Pregno
Se desarrollaron tres
exposiciones introductorias al trabajo en comisión a cargo de los Dres. Isidoro
Goldenberg, Nelly Minyersky y Alicia Ruiz
El Dr. Isidoro Goldenberg
comenzó su exposición diciendo que la finalidad del Derecho es servir al
hombre, y no el hombre servir al Derecho.-
Resaltó los conceptos de
dignidad, identidad y singularidad que configuran el personalismo ético.
El hombre es único e
irrepetible. Como ser humano en si mismo es una “dignidad”.-
Como ser humano tiene su
proyecto de vida, proyecto que distingue la concepción ética del patrimonialismo.-
La Dra. Nelly Minyersky abordó
el tema de la responsabilidad de los padres por el daño causado “a” sus hijos.
Desarrollo una clasificación
de daños al recién nacido, distinguiendo los daños derivados de enfermedades
congénitas (diferenciando las genéticas de las génicas); de enfermedades
congénitas no genéticas; derivados de enfermedades virales, parasitarias, etc.,
y los daños derivados de traumatismos por accidente, enunciando respecto de
alguna de ellas las responsabilidades emergentes.-
La Dra. Alicia Ruiz, enfocó
el tema de los seres humanos como categoría construida.-
Reflexiono sobre la visión
critica del Derecho, resaltando el carácter de estático que este presentaba, y
lo poco proclive que es al cambio.-
Resaltó lo difícil que es
para el Derecho hacer una recategorización cuando han tomado argumentos de la
medicina o la biología, como enunciados neutros y ciertos.-
Consecuentemente sería
deseable que los operadores jurídicos modifiquemos nuestra actitud asumiendo
una posición crítica.-
Fueron defendidas en el seno
de la comisión las ponencias de los Dres/Dras: Sica, Falcón; Córdoba –
Cordobera; Rabinovich-Berkman; Gabriel B. Chausovsk; Acosta; Conde – Ostrower
– Spadaccini –Vanella –Vazquez; y la del estudiante Pregno.-
El eje común de todas las
ponencias ha sido resaltar que cuando la interpretación y aplicación normativa,
es literal y/o deficiente, puede conllevar a un resultado dañoso.
Los ejes temáticos
desarrollados han sido:
DISCRIMINACIÓN:
Sufridas por los objetores de conciencia en el
ejercicio de su derecho, resaltándose que a pesar del reconocimiento del derecho a la objeción
de conciencia, en la practica este ejercicio genera perjuicios al objetor.-
Este perjuicio
en numerosas ocasiones se origina ante la falta de consideración como
daño resarcible de los actos del poder publico en la aplicación normativa.-
Se propone específicamente la derogación de la
circular numero 100 de la Dirección Provincial de Escuelas de la Pcia. De
Neuquen, y del art. 668 bis del Código de Justicia Militar.-
En el acceso al crédito que sufren distintos grupos
socio-culturales, señalándose que pese a la existencia de un daño efectivo, debido a
las dificultades probatorias, se propone la inversión de la carga de la prueba
y la creación de un “ombusman” bancario.-
El acceso a premios, becas y distinciones de
extranjeros, con relación a la población escolar.-
Se señalo como daños resarcibles el moral y al
proyecto de vida.-
La que sufrirían las personas nacidas, mediante
métodos NTR, sumada a la criopeservación, luego de la muerte de padre, y
transcurrido el plazo legal establecido por el C.C. en su art. 3313, para
aceptar la herencia del causante o el proyectado en el art. 2229 del Proyecto
Unificado del Código Civil.-
Se resaltó la desigualdad del nacido dentro o fuera
del plazo legal, situación que les priva del derecho de recibir la herencia del
causante, lo que genera un daño resarcible.
Este resarcimiento lo es respecto al daño moral,
patrimonial, y proyección de vida, por lo cual se propuso la elaboración de una
ley que garantice igualdad al nacido, como consecuencia de practicas
artificiales respecto a los que lo hacen sin asistencia reproductiva.-
En el ámbito exclusivo de la responsabilidad cabria
plantearse quienes serian los legitimados pasivos (equipo medico y/o madre) y
si el factor que fundamenta la reparación sería subjetivo u objetivo basado en
la equidad.-
NUEVAS TECNOLOGÍAS REPRODUCTIVAS:
Esta ponencia resaltó el vacío legal existente y
propuso que al crear la normativa se garantice la protección del derecho a la
identidad, de todas aquellas personas concebidas como consecuencia de NTR.-
TRANSEXUALIDAD:
Con relación a este problema y la cirugía
consecuente, se propuso adoptar de lege ferenda, y como texto común para
nuestro país y Brasil, el siguiente texto normativo:
“Cada uno es titular de su cuerpo, y siendo mayor de
edad y capaz puede actuar en consecuencia, salvo prohibición concreta expresa
en ley especial”
TRANSPLANTE DE DADOR VIVO NO RELACIONADO: (ponencia
de alumno) Entre el dador vivo y el
transplantólogo no se configuraría ab-initio relación médico-paciente. Por lo
tanto cabría encuadrar esta relación en la órbita extracontractual.- La
obligación del transplantólogo respecto del dador vivo sería una obligación de
resultado (con disidencia).-
Hacemos saber que con otras ponencias, además de la
señalada, ha habido disidencias
parciales.-
COMISIÓN Nº 1: RESPONSABILIDAD DE LOS MÉDICOS
Presidentes: Alberto J. Bueres - José W. Tobías
Secretarios: Sandra M. Wierzba - Aníbal
N. Piaggio
Coordinadores: Lilian Lapadula - Carlos M.
Parise
Ponentes: Adriana Garmendia; María
Andrea Cavagna; Patricia Carolina Uhrig; María Sara Molini; María Andrea
Cantaberta; Héctor Barberis; Juan Carlos Alongi; Horacio López Miró; Elian
Pregno; José Manuel Aroza; Eduardo Omar Magri; Liliana Mónica Fernández;
Gabriel Antonio Talco; Gastón Sohaner; Sebastián Lorenzo Mendy; Nelson
Rodríguez; Claudio Acolla; Luis Alejandro Fumarola;María Luján López; Eduardo
Alonso; Ricardo López Barrios;Sandra M. Wierzba; Graciela Wüst; Gustavo Saires;
María E. Héctor; Aníbal N. Piaggio; Floreal N. López Delgado.
Relatora ante
el Plenario:
Sandra M. Wierzba.
CONCLUSIONES
DE LEGE LATA
1. La historia clínica es un elemento de prueba de
mucha importancia para demostrar la diligencia o la negligencia del médico.
2. Constituye un derecho del paciente la obtención
de una copia de la historia clínica.
3. El médico debe revelar
información adecuada al paciente, de manera tal que le permita participar
inteligentemente en la toma de decisión del tratamiento propuesto y luego
obtener su consentimiento ó bien la manifestación de rechazo a dicho tratamiento.
Tales deberes son propios del ejercicio de la actividad médica, al igual que
otros, como la realización de diagnósticos y la aplicación de tratamientos
estimados adecuados para la patología en cuestión.
4. DESPACHO A (Mayoría): El incumplimiento del deber
de informar y de obtener el consentimiento informado genera responsabilidad
para el médico si promedia culpa.
DESPACHO B (Minoría): El incumplimiento del deber de informar y de obtener el consentimiento
informado acarrea una responsabilidad objetiva para el médico.
5. La extensión del deber de informar –en especial
en cuanto a la definición de los riesgos “más graves y frecuentes”- debe
juzgarse con criterio amplio, dadas las particulares dificultades que presenta.
6. DESPACHO A (Mayoría): El deber de respetar la
voluntad del paciente cuando esté en juego una convicción religiosa no es
absoluto.
DESPACHO B (Minoría): El deber de respetar la
voluntad del paciente cuando esté en juego una convicción religiosa es
absoluto.
7. El concepto de “representante legal”, como
persona que suple ó complementa la decisión del paciente en la recepción de
información y toma de decisión ante su incapacidad, debe apreciarse con
criterio fáctico. En general, las personas que acompañen y se ocupen del
paciente durante su enfermedad, podrán ser considerados como representantes
legales a los efectos médicos.
8. DESPACHO A (Mayoría): La infracción al deber de
informar por el médico no genera responsabilidad civil de éste si no se
demuestra que existe daño patrimonial o moral.
DESPACHO B (Minoría) : La infracción al deber de
informar por el médico genera por sí sola responsabilidad civil de éste.
9. En caso de duda sobre si se observó o no se
observó el deber de información, cabe estar en favor del cumplimiento de dicho
deber por parte del médico.
10. Excepcionalmente, en atención a las
circunstancias del caso, gravedad del pronóstico, condición psíquica del
paciente, sexo, edad, etc., el médico puede quedar liberado del deber de
información con respecto al mencionado paciente. En tal caso, el deber de información se traslada hacia los
parientes, si los hubiere.
11. Debe distinguirse el concepto de “consentimiento
informado” –caracterizado generalmente por un proceso- de su instrumentación.
La instrumentación del consentimiento informado puede materializarse en
distintos soportes, como ser en la historia clínica y en formularios
preimpresos (que formarán parte de la historia clínica); aunque puede también
concretarse de manera verbal o por signos inequívocos. Cuanto más rigurosa sea
la formalidad de su instrumentación, más sencilla será su prueba si existen
reclamos. Pero en ningún caso la formalidad aplicable responde a una forma “ad
solemnitatem”.
12. Desde el punto de vista de la responsabilidad
civil, el “consentimiento informado” adecuado impide que se responsabilice a un
profesional por la materialización de riesgos conocidos de los procedimientos
aplicados. Mas no lo libera de la
responsabilidad por las consecuencias de su obrar negligente, imprudente ó
falto de pericia en el diagnóstico ó ejecución de los tratamientos médicos, u
otros deberes que le son propios.
13. Los principios básicos aplicables en materia de
responsabilidad de los médicos por falta de consentimiento informado, son
también aplicables a las demás profesiones liberales.
14. Para que exista responsabilidad médica es
necesario que se demuestre la relación causal. En ningún caso, será admisible
la teoría de la causalidad virtual que algunas veces aplicó la jurisprudencia
francesa.
15. En materia de responsabilidad profesional, el
actor tiene a su cargo la prueba de la
culpa, sin perjuicio de que el juez confiera particular importancia a las
presunciones judiciales y, en ultima instancia con carácter excepcional, recurra
a la teoría de las cargas probatorias dinámicas.
16. Al actor incumbe la prueba de que no se obtuvo
su consentimiento informado.
17. Las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (ART)
son empresas prestadoras de servicios de salud y como tales son pasibles de ser
demandadas en procesos por responsabilidad médica.
DE LEGE
FERENDA
1. Resulta aconsejable que se propicie la
sistemática intervención de cuerpos interdisciplinarios, para colaborar en la
toma de decisiones médicas que involucran conflictos bioéticos, sobre los
cuales nuestra sociedad no presenta un criterio único.
2. Es conveniente no limitar a los vínculos de
parentesco o de relación íntima las posibilidades de constituirse en dador de
órganos, puesto que así lo exigen motivos de solidaridad social.
COMISION Nº 2: RESPONSABILIDAD POR DAÑOS AL MEDIO
AMBIENTE
Presidentes:
Dres. Daniel Sabsay y Lily R. Flah
Secretarios: Dres. Miriam Smayevsky y Marcelo López
Alfonsín
Coordinadores:
Dres. Gabriela A. Vázquez y Andrés Nápoli
Expositor invitado:
Dr. Mario Valls
Ponentes: Alejandro Barletta,
Patricio Spagnoli, Claudio F. Leiva, Pamela
Tolosa, Nelson Cossari, Daniel Luna, Analía Sahaniuk, Rubén Pfefferman,
Miguel Leggiero, Santiago Vallé, Atilio Librandi, José Esain y María Delia
Pereiro de Grigarabicius, Juan Carlos Martínez Garbiero.
Relatora: Dra.
Adriana Norma Martínez
CONCLUSIONES
1. Los derechos
humanos, las implicancias biomédicas derivadas del avance de la ciencia, la
preocupación por el abuso de los recursos naturales y por la contaminación no
son temas a tratar en forma aislada.
Al estar
intrínsecamente relacionadas la bioética y la conservación del ambiente, se
impone incluir entre los conceptos tradicionales objeto de interés para la
bioética la protección del ambiente como prioridad.
La concepción de calidad de vida debe ser asumida
como un objetivo prioritario junto con la promoción de la cultura y la
educación, debiendo convertirse en el marco de una nueva economía para el Siglo
XXI.
2. Es preciso contar con instrumentos que
tiendan a extremar los deberes de conducta cuando el carácter novedoso de una
técnica hace prever un daño de suficiente entidad, aún a falta de plena
evidencia científica sobre la existencia del daño en sí o sobre la relación de
causalidad entre conducta y daño temido.
3. Es importante el
trasiego de la noción de “patrimonio común de la humanidad” al ámbito de la
defensa del ambiente.
4. La
constitucionalización de bienes jurídicos de naturaleza colectiva significa que
la noción de “afectado“ que menciona el Art. 43 de la Constitución Nacional se
refiere no sólo al titular de un derecho subjetivo sino al miembro de un
interés de grupo.
5. Es importante lograr la armonización de las
legislaciones de los países que integran el MERCOSUR.
COMISIÓN Nº 3: RESPONSABILIDAD FRENTE A LOS
CONSUMIDORES
Presidente: Noemí Nicolau
Secretarios: Adela Seguí – Horacio
Bersten
Coordinadores: Lucrecia Córdoba – Javier
Wajntraub
Expositor
invitado:
Juan Farina
Ponencias
recibidas y defendidas: Ariel Horacio Tancredi; Claudio Fabricio Leiva; Ariel Ariza; Marcela
Susana Novick; Graciela Inés Anselmi Cabral.
Ponencias
recibidas: Claudio
Camino, María Virgina Giuffo, Lucía Iribarne, Esteban Louge Emiliozzi y
colaboradores Adriana Angélica Hernández
y colaborador
Relatores ante
el plenario:
Ariel Ariza y Lucrecia Córdoba
Miembros de la
Comisión:
Ana Inés García Llabrés, Macarena Funes Secchi, Florencia Pedrini, Iván Ates
Etcheberry, Ariel Ariza, Luis Kamada, Stella Maris Fernández, María José Azar,
Martín Bertone, Leticia F. Buela Fontana, Ariel H. Tancredi, Atilio Vicente
Della Maggiora, Pedro Fernández Ribet, Patricia N. Amat, Alejandra P. Biaggi,
José Alberto Esain, Claudio Fabricio Leiva, Jaime Humberto Tobar O., Luis
Felipe Botero Aritizábal, José Ignacio Luquin, Melina Campetella, Norberto
Campetella, Marcela Susana M. Novick, Graciela Inés Anselmi Cabral.
Miembros
estudiantes:
Carlos Esteban Fernández, Paolo Fabricio Gil García, Adrián Eduardo Gioradano.
LA COMISION ACONSEJA SE CONSIDERE QUE:
1. El
denominado “deber de información” constituye una obligación legal, cuyo incumplimiento
produce importantes consecuencias.
2. Para
determinar las reglas que rigen los efectos del incumplimiento de la obligación
de información, debe distinguirse:
a) si se
frustraron las tratativas previas, corresponde que el obligado responda por el
daño emergente al interés negativo; (MAYORÍA)
a´)si se
frustraron las tratativas previas, corresponde que el obligado responda
conforme a las reglas de la responsabilidad precontractual, debiendo
indemnizarse los daños que guarden adecuada relación de causalidad de acuerdo
con dicho incumplimiento. (MINORÍA)
b) si el
contrato se perfeccionó, el defecto de información faculta al consumidor a
solicitar:
* nulidad
total del contrato, si la información omitida fue relevante y determinante del
consentimiento prestado (art. 37 in fine Ley Nº 24.240), en el marco de la
responsabilidad precontractual;
* nulidad
parcial del contrato, en caso de que la información omitida pueda considerarse
relevante y determinante del consentimiento prestado, y en caso que “las condiciones
generales” no hayan sido entregadas al contratante;
* cumplimiento
en especie de la obligación de información (art. 10 bis Ley Nº 24.240) ;
* reparación
de los daños generados por ese déficit, respecto a los vicios o defectos del
producto o servicio;
* reparación
de los daños derivados de costos (gastos de mantenimiento, insumos, cargos
administrativos, etc.) que no pudieron ser tenidos en miras por el consumidor
al momento de contratar.
3. La prevención asume en materia de protección del
consumidor particular relevancia, tanto con relación al cumplimiento de la
función preventiva indirecta del resarcimiento, como respecto a la adopción de
mecanismos preventivos directos. A tal fin:
a) se considera como un mecanismo directo y eficaz
de prevención la denominada tutela inhibitoria a favor de los consumidores
prevista, por ejemplo, en los arts. 52 y 53 de la Ley Nº 24.240. El proceso de
la inhibitoria debe estar dotado de la suficiente flexibilidad para permitir la
adecuación a las exigencias que la prevención eficaz del daño requiera en cada
caso;
b) se aconseja la incorporación de nuevos
instrumentos que coadyuven a dicha prevención, tales como la suspensión
temporal del cumplimiento y las sanciones conminatorias de carácter pecuniario,
como facultad atribuida al órgano de aplicación de la Ley Nº 24.240, con los
recursos ante el órgano judicial previstos en la misma;
c) se recomienda la incorporación de los daños
punitivos en la Ley de Defensa del Consumidor a cuyo efecto debería adoptarse
la fórmula empleada por el art. 1587 del Proyecto de Reforma de Código Civil y
Comercial del año 1998, el que textualmente dice ”Multa Civil. El Tribunal
tiene atribuciones para aplicar una multa civil a quien actúa con grave
indiferencia respecto de los derechos ajenos o de los intereses de incidencia
colectiva. Su monto se fija en consideración las circunstancias del caso, en
especial los beneficios que aquél obtuvo o pudo haber obtenido con su conducta,
y tiene el destino que le asigne el Tribunal por resolución fundada.”
(ABSTENCIÓN ARIZA);
4. Resulta conveniente incorporar al ordenamiento
argentino institutos similares a las acciones de clase del derecho anglosajón.
5. En el régimen de la Propiedad Horizontal la
relación entre el consorcio y su Administrador se considere como relación de
consumo, siempre que el Administrador sea proveedor en los términos del art. 2
de la Ley Nº 24.240.
6. Sería
conveniente derogar el último párrafo de los artículos 25 y 63 de la Ley Nº
24.240, en cuanto ordenan aplicar supletoriamente dicha normativa.
7. En la
relación de consumo debe atenderse a la especial debilidad jurídica del
consumidor de productos farmacéuticos.
8. El
consumidor de productos farmacéuticos puede extender la responsabilidad al
Estado en concurrencia con los responsables señalados en el art. 40 de la ley
24.240 por los daños derivados de medicamentos y de insumos farmacéuticos, en
razón de ser el encargado de controlar y velar por la seguridad de los
ciudadanos.
9. La
autorización del Estado a un producto farmacéutico no exonera de
responsabilidad al elaborador-fabricante por la creación y venta del producto o
insumo farmacéutico defectuoso.
Comisión N° 4: Responsabilidades derivadas de las tecnologías de la información y las
comunicaciones.
Presidentes: Dr. Carlos Parellada
Secretarios: Dres Carlos Acquistapace y
Silvia Toscano
Coordinadores:
Dres Paula Rómulo y Pedro Less Andrade
Expositor
invitado:
Dr. Daniel Altmark
Relatora ante
el Plenario: Silvia Toscano
Exposición a cargo del Presidente de la Comisión Dr-
Carlos Parellada ¨ Responsabilidads
civil y penal de los hackers y de los
creadores de virus¨
El tema central de su trabajo consiste en focalizar
determinados tipos de daños que se suscitan mediante el uso de Internet como
son los virus y los “hackers”. Los primeros se caracterizan por su
autoreproducciòn, su aparición subrepticia y su efecto dañoso que puede
consistir en un daño material
propiamente dicho, (p.ej. destrucción de archivos o consecuencias tales
como consumo de recursos, “ralentamiento” del sistema, etc.)
Cómo y a quién se le atribuye la responsabilidad?
Desde el punto de vista civil, el virus es asimilable a una cosa ( programa de
computación y como tal asimilable a una obra
protegida por el derecho de autor) y por tanto se aplicaría el Art. 1113
C.C.. El hecho de que se transfiera a terceros es inoponible, aplicándose un
criterio similar a lo previsto en los Arts. 22 y 46 de la Ley de Residuos
Peligrosos . En este punto y dentro de la comisión, se suscitó la polémica
acerca de la responsabilidad del usuario de Internet de transmitir un archivo
con virus, ya que se deben adoptar la
mayor cantidad de recaudos para evitar tal riesgo.
En cuanto al segundo tema, los “hackers” se debe
distinguir aquellos que acceden a un sistema solamente para probar su
capacidad, de aquellos que lo hacen para obtener un beneficio y también de
aquellos que acceden para ocasionar un daño. En este último supuesto, se remite a lo prescripto en el Código Penal.
A continuación, se polemizó acerca del Anteproyecto
de Ley de Delitos Informáticos.
Ponencia N° 1 Dra. Graciela Lilian Rolero:
¨Proveedores de Servicios de Internet. Responsabilidad Civil¨.
La ponente manifiesta que, ante la carencia de una
legislación específica respecto de la responsabilidad civil de los proveedores
de Internet, la normativa aplicable
resulta el Código Civil y las normas relativas a la responsabilidad . ( Arts.
1113, 1071, 512, 1109, y concordantes).
En el caso del proveedor de acceso, se trataría de
un mero intermediario sin responsabilidad alguna excepto por la interrupción
del servicio.
Con relación a la función de ¨host¨, el proveedor se
convierte en un sujeto activo con plena responsabilidad. En el Anteproyecto de
Ley de Comercio Electrónico se lo exime de responsabilidad respecto de los
contenidos, cuando el proveedor no hubiera tenido conocimiento o no se adoptaron las medidas conducentes a
la prevención del daño. Se le exige al proveedor un deber de seguridad y un
comportamiento conforme a un ¨buen hombre de negocios¨. Así lo ha establecido
la jurisprudencia americana.
Asimismo, resultaría de aplicación lo previsto en la
Ley de Defensa del Consumidor, art. 40.
En cuanto a la prueba de la conducta culposa o negligente, se aplicaría
la teoría de las cargas probatorias dinámicas.
Ponencia Nº 2 Dras. Graciela Isabel Guerriero y Marina Mongiardino
¨Aspectos de la responsabilidad jurídica de los ISP ¨
Las ponentes también ponen el acento en la falta de
una regulación adecuada con relación a la responsabilidad de los proveedores de
servicios en Internet (ISP)
Destacan las distintas funciones de los mismos, que
van desde la provisión del servicio de telecomunicaciones hasta el alojamiento
de contenidos que pueden ser propios, de usuarios o de terceros y también el
servicio de correo electrónico.
Algunos aspectos estarían regulados por normativa de
la Secretaría de Comunicaciones y algunos decretos sobre el uso de Internet
resultando insuficiente e ineficaz.
Sostienen la atribución de responsabilidad subjetiva
en el supuesto de culpa o negligencia.
Ponencia N° 3 Dra. María Delia Espósito. “Responsabilidad de Servicios en
línea en el Derecho¨
La autora destaca, al igual que las ponentes
anteriores, el criterio de funcionalidad como presupuesto para la atribución de
responsabilidad, con atención en los distintos roles que asume el proveedor de
Internet frente a sus usuarios. Agrega el servicio de acceso a otras páginas o
motores de búsqueda que se encuentra tratado por la legislación americana.
Adhiere a la necesidad de una legislación
específica.
Abierto el debate, el mismo se centra en la
necesidad de regular la actividad de los proveedores en función del
desequilibrio existente entre las partes de la relación que colocan a la
empresa proveedora, tecnológica y materialmente, en un nivel de superioridad
frente al simple usuario. Deben establecerse pautas claras en el contenido de
los contratos a suscribir y por parte del Estado una regulación específica que
proteja los derechos de los consumidores de Internet.
Se suscitaron distintas posturas en cuanto al
tratamiento del correo SPAM y la gestión del proveedor con relación al bloqueo
del mismo al igual que su responsabilidad respecto de los virus.
Ponencia N° 4 Dr. Mario Masciotra
¨Responsabilidad del cesionario en materia de prestación de servicios de
información crediticia¨
Se trata de precisar la responsabilidad de los
sujetos involucrados en la prestación de servicios de información crediticia
mediante el análisis de la Ley de Protección de Datos Personales N° 25326 y su
decreto reglamentario.
El art. 26 de la mencionada ley prevé dos tipos de
información crediticia: la primera sobre solvencia patrimonial y la segunda
sobre cumplimiento de las obligaciones de contenido patrimonial.
Para el primer supuesto, dicha información se basa
en registros dominiales, judiciales y la base de datos del Banco Central que, a
su vez se conforma con datos remitidos
a esta entidad por los bancos e entidades financieras verificándose una cesión
de datos
Conforme el
artículo 11, inc. 4 de la ley 25326, en los supuestos de cesión resultan
responsables solidarios el cesionario y el cedente mientras que en el Decreto Reglamentario N° 1558/01, se exime de
responsabilidad al cesionario limitando el
ejercicio del derecho que le asiste al titular de los datos y vulnerando
lo previsto en la normativa. Esta restricción
a su vez, profundiza la desigualdad existente entre los titulares de los
datos y la empresa o institución que
asume una actividad riesgosa de la cual surge una responsabilidad extracontractual.
Asimismo, las empresas que tienen por objeto la
manipulación de datos personales, deberían estar obligadas a adoptar
determinados recaudos es materia de seguridad y confidencialidad tal como lo
prevé la normativa europea y las leyes española y dinamarquesa dictadas en
consecuencia.
Ponencia N° 5: Estudiante Margarita
Ferreira ¨Las bases de datos : el poder de un diskette¨
El trabajo versa sobre la evolución normativa de las
bases de datos en cuanto a la protección de la privacidad y la propiedad intelectual, advirtiendo
sobre los peligros que entraña tal actividad de carácter riesgoso.
Se propicia la adopción de un criterio objetivo de
responsabilidad que debe predominar en la utilización de medios informáticos
con el objeto de determinar el deber de indemnizar del causante del daño .
Expositor
invitado:
Dr. Daniel Altmark: ¨Responsabilidad de
los bancos de datos¨
En su exposición analizó el impacto de los bancos de
datos en el entorno digital frente a la problemática y la necesidad de abordar soluciones a los
conflictos que se suscitan en los distintos ámbitos del derecho.
Precisando aspectos de la propiedad intelectual;
puntualizo la distinción que debería hacerse en cuanto la provisión de
contenidos, origen de la información, distinguiendo los documentos primarios de
los secundarios, abstracts y thesauros; y los distintos requerimientos sobre la
veracidad y actualidad de los mismos.
Otro de los aspectos tratados ha sido el de la
seguridad, considerando a la misma como elemento esencial que debe ser tratado
como una sinergia entre la tecnología y la normativa interna de la organización
del banco de datos.
Un tercer aspecto desarrollado fue la complejidad de
las relaciones contractuales entre los distintos sujetos intervinientes en la
operatoria de los bancos de datos.
CONCLUSIONES
Ante el debate suscitado respecto de la
responsabilidad de los proveedores de servicios de Internet ( ISP), la Comisión
advirtió sobre la necesidad de una regulación específica con relación a los
distintos aspectos de la actividad de los mismos que son: 1) Prestación del
servicio de telecomunicaciones, 2) Servicio de alojamiento de contenidos
propios, de terceros y de usuarios, 3) Prestación del servicio de correo
electrónico y 4) Servicio de acceso a
otros sitios o motores de búsqueda.
Respecto de la responsabilidad contractual frente a
los usuarios, se advirtió la desigualdad existente en dicha relación que, ante
un servicio defectuoso, deficiente o falta de la prestación, la única
posibilidad del usuario consiste en la rescisión del contrato ya que otro tipo
de acción resulta dificultosa por la falta de previsiones contractuales
referidas a la calidad del servicio.
En cuanto a la responsabilidad por los contenidos,
se deja constancia de la necesidad de adoptar
medidas tendientes al dictado de una
normativa que regule los procedimientos para el bloqueo o remoción de
material nocivo o ilícito en Internet.
En cuanto a la responsabilidad del cesionario en
materia de información crediticia y la diferencia existente en el tratamiento
que de la materia hace la Ley 25326 y el Decreto Reglamentario, esta Comisión
sostiene la necesidad de recurrir a la prelación normativa y ajustarse a lo
prescripto en la ley la que resulta más conducente para la protección del derecho
del titular del dato.
En cuanto al deber de información de la empresa o
institución prestadora del servicio sobre la situación patrimonial de una persona física o jurídica, se
propugna la adopción de la obligación de información por parte de estas
entidades de conformidad a lo
establecido en la normativa europea y recogido por la Ley Española 15/99.
COMISION Nº 5: RESPONSABILIDAD EN EL DERECHO DE
FAMILIA
Presidentes:
Dr. Eduardo A. Zannoni y Adriana Wagmaister
Secretarios: Dr.
Mauricio Mizrahi y Silvia Chavanneau
Coordinadores:
Dr. Carlos Arianna y Mónica Lea Levy
Expositor invitado: Dra. Cecilia Gro