BIOTECNOLOGÍA HUMANA:
PROPUESTA DE UN TEXTO ALTERNATIVO
PARA EL ARTÍCULO 110
DEL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL ARGENTINO
por
Mariano F. Braccia
1.
Atribuciones
personales sobre el cuerpo humano. Principio General.
Considerando que el cuerpo humano es el eje central de las aplicaciones en biotecnología humana [KORNBLIHTT, Alberto. Lo “natural” es la tecnología. “Es cierto que una tecnología que busque manipular la naturaleza humana no sólo podría acarrear consecuencias imprevistas sino que podría minar la propia base de los derechos humanos respecto de la igualdad”. CLARÍN, 12 de agosto de 2002. Opinión].; constituyendo ésta una disciplina en incipiente desarrollo cuya previsión normativa en el estado actual de los conocimientos científicos resulta un prudente abordaje jurídico a cuestiones que irremediablemente constituirán objeto de tratamiento en extenso y particular en el futuro, es preciso regular dentro de las disposiciones del Código Civil un principio general [CIFUENTES, Santos. Derechos personalísimos. “Los autores que se han ocupado de la materia, sobre todo en las últimas décadas en que los derechos personalísimos se han puesto en auge, no han dejado de señalar el necesario encuadre civil privado, paralelo o independiente del público penal, del derecho a la integridad física que, en realidad, abarca lo orgánico y lo psíquico –psicofísico-. Es casi unánime la propagación del criterio de que debe legislarse el principio general de ese derecho y las facultades de disposición del propio cuerpo”. Buenos Aires. Astrea. 2º edición. 1995. pp 288/289 (el subrayado es nuestro)] respecto de las atribuciones personales en relación con el cuerpo humano, sin perjuicio de las leyes especiales requeridas en tal sentido.
La necesidad de
legislar sobre esta materia en el presente de los avances biotecnológicos, se
sustenta en el carácter previsor y no menos rector que una norma de este tipo
brinda. En la incipiente etapa de los estudios referidos a la tecnología
aplicada a la naturaleza humana en sí misma, cuando aún se debaten cuestiones
metodológicas [GOLDSTEIN, Daniel, La
era postgenómica “Si bien la metodología de la biología molecular no
sirve para enfrentar el desafío de la biología postgenómica, su filosofía
estratégica –ir de lo particular a lo universal- conserva integramente su
validez, y la aproximación computacional, que va de lo universal a lo
particular, pese a su virtuosismo instrumental, no parece reunir las cualidades
necesarias para suplantarla con éxito. Los próximos años de ‘bioinformática’
y ‘biomatemática’ podrían resultar tan estériles, intelectual y económicamente,
como lo fueron la ‘biología matemática’ y la ‘fisiología general’ de
antaño”. Biotecnología: El infierno puede
esperar. Encrucijadas UBA. Revista de la Universidad de Buenos Aires. Año
1. Volumen 5. Marzo de 2001. pp 29] referidas
a tales investigaciones, la regulación jurídica a su respecto no encuentra las
tensiones ni oposiciones que harán a su complejidad cuando la aplicación de
tales técnicas se haya expandido. La crítica respecto de la necesidad y
urgencia de esta legislación dado el desarrollo y contexto de aplicaciones
biotecnológicas en la Argentina, es por el contrario, la más convincente prédica
en pos de su implementación: la previsión normativa elude la complejidad de
las soluciones legislativas en sincronía y amplificadas por los conflictos
judiciales.
2. El cuerpo humano como plataforma de expansiones
La posibilidad
de implementar en el cuerpo humano, a nivel vital, los desarrollos científicos
en materia de biotecnología e ingeniería genética, se revela como el objeto
de un profuso campo de estudio. A nivel filosófico [BRAIDOTTI, Rosi. Sujetos nómades “He sugerido la expresión
‘órganos sin cuerpo’ para referirme a este complejo campo estratégico de
prácticas conectadas con la construcción discursiva y normativa del sujeto en
la modernidad. Por ejemplo, todo el discurso de las biociencias toma al
organismo como su objeto y, por lo tanto, toma al cuerpo como un mosaico de
piezas desmontables. A su vez, la supremacía atribuida al discurso del biopoder
en la modernidad convierte al biocientífico en el prototipo mismo del
intelectual instrumental. En la práctica de los ‘tecnomédicos’, la
visibilidad y la intelegibilidad del ‘cuerpo vivo’ son el preludio de la
manipulación como una mercancía disponible de material vivo. Como lo señala
Haraway, en la era del biopoder el sujeto corporizado es ‘canibalizado’ por
las prácticas de los tecnoaparatos científicos”. Buenos Aires. Piadós.
2000. p 94] comienza
a señalarse la obsolescencia del cuerpo humano en tanto la posibilidad de su
imbrincación a la máquina. En este sentido el cuerpo humano emula los
dispositivos tecnológicos al considerárselo plataforma susceptible de diversas
ampliaciones, expansiones e integraciones.
Resulta prioritario para la regulación jurídica del derecho de disposición del propio cuerpo, evaluar los intereses involucrados en una pauta normativa que comprenda las implicancias de los avances biotecnológicos en una noción del cuerpo humano cuya amplitud sirva a su vez al replanteamiento teórico de la clasificación metodológica de los derechos existenciales. Los cuestionamientos jurídicos que enlaza el Proyecto de Genoma Humano –por citar el fenómeno de la revelación de la información genética de la especie humana- a nivel biotecnológico, promueven un tratamiento integral –si no yuxtapuesto [BERGEL, Salvador D. Los dilemas del megaproyecto “Este ‘conocimiento acerca de sí mismo’ forma parte de la realización de la persona y en todo caso, en lo que se refiere a los datos que afectan a los genes propios, constituye el objeto del derecho general de la personalidad o del derecho especial en el ámbito genético” Biotecnología... p 86]. En este punto Bergel se refiere a la información genética obtenida a través de tests o análisis. De este modo queda patente la yuxtaposición que hacemos mención en tanto es el “cuerpo” quien ahora brinda información, la cual se trata de datos sensibles que acaban repercutiendo en la confidencialidad justamente por estar comprometida en ella la dignidad del ser humano, pasible de ser objeto de discriminaciones en base a tales datos.]- de las facultades sobre el propio cuerpo, la intimidad, la privacidad [TRAVIESO, Juan Antonio. Historia de los derechos humanos y garantías. “La privacidad, es ahora redefinida en un nuevo contexto, el de la protección de los datos personales va más allá de la protección de la vida privada al extender su acción a creencias, actitudes, hábitos, etc. La privacidad ya no se define como el derecho a ser dejado solo, principio que ha quedado reservado al pasado”. Buenos Aires. Heliasta. 2º edición. 1998. p 329. PENCHASZDEH, Victor B. El secreto en debate “Existe consenso entre los genetistas de que, para evitar discriminaciones por los genes, la información que se obtiene en las pruebas genéticas efectuadas por cualquier motivo no debe divulgarse a terceros, sin el consentimiento explícito y escrito del interesado”. Biotecnología... p 77], etc. Bergel, citando a Javier Gafo, se refiere a “un hombre de cristal” [BERGEL, Salvador D. Los dilemas del megaproyecto. Biotecnología... p 85] al abordar el tratamiento jurídico de la información genética.
La noción de cuerpo se vuelve eminentemente intangible, diáfana, inasequible [DÍAZ, Esther. La ciencia después de la ciencia. “Las tres escenas evocadas nos hablan obviamente, de un alto despliegue científico y tecnológico con preponderancia de lo biológico-digital. Pero nos expresan, al mismo tiempo, la progresiva desaparición del cuerpo implicada en ese despliegue y la trivialización de la problemática ética en relación con la manipulación genética. En la primera escena [se refiere a las técnicas de fecundación extracorpórea ] el cuerpo humano, como totalidad individual apareado con otro cuerpo, desaparece para la procreación. En la segunda [se refiere a la bioinformática], las partículas que proliferan en un cuerpo –en este caso enfermo- se tornan virtuales, es decir, no reales. Y en la tercera [se refiere a la manipulaciones genéticas y la posibilidad de la cesión de células para su réplica en clones sin cabeza ni sistema nervioso –‘clones casi humanos’- con la finalidad de provisión de órganos para transplantar al cedente de tales células], el cuerpo se convierte en algo sin cabeza, sin sensibilidad. En esta nueva etapa cognoscitiva el cuerpo se está desvaneciendo". Buenos Aires. Biblos. 2000. p 385]; otro tipo de cuestiones asedian ahora la construcción jurídica del concepto o al menos su recepción normativa como entidad preexistente, la cual debe integrarse con los procesos biológicos complejos del cual es soporte y manifestación externa, según éste último y único sentido –si bien complementado a nivel psíquico- en que las normas lo han considerado hasta el momento.
3.
Marco jurídico
El artículo 110 del Proyecto de Reforma al Código Civil argentino
–objeto de la presente propuesta- dispone que los “actos de
disposición del propio cuerpo deben ser otorgados dentro de las pautas legales
que tienen [sic] a: (i) evitar actos que produzcan la muerte o una grave
disminución permanente de la integridad física del sujeto; (ii) prohibir actos
que tengan una finalidad contraria a la moral y a las buenas costumbres (...) El
consentimiento entonces puede ser válidamente acordado a los actos que causan
disminución permanente y grave, sólo si son exigidos para la curación o el
mejoramiento de la salud de la persona”
[RIVERA, Julio César. Las personas humanas en el Proyecto de Reformas al Código
Civil. El Código Civil del siglo XXI (Perú y Argentina). MUÑIZ ZICHES,
Jorge, ALTERINI, Atilio A., SOTO, Carlos A. (coordinadores) Tomo II. Ponencias
presentadas en el II Congreso Internacional de Derecho Civil “Encuentro de las
Comisiones de Reforma de los Códigos Civiles de Perú y Argentina” Ciudad de
Arequipa, del 04 al 07 de Agosto de 1999, Lima, Perú. p. 1037 Y 1038]. El artículo establece:
“Están
prohibidos los actos de disposición del propio cuerpo que ocasionen una disminución
permanente de su integridad o resultan contrarios a la ley, la moral o las
buenas costumbres, salvo que sean requeridos para la curación o la mejoría de
la salud de la persona.
La dación de órganos para ser implantados en otras personas se rige por
la legislación especial.
El consentimiento para los actos no comprendidos en la prohibición
establecida en el primer párrafo no puede ser suplido y su revocación, no
causa responsabilidad alguna”
Por su parte, en relación con la temática abordada, el artículo 111 del citado proyecto establece:
“Quedan
prohibidas las prácticas eugenésicas tendientes a la selección de genes, sexo
o caracteres físicos o raciales de seres humanos.
Ninguna modificación puede ser realizada a los caracteres genéticos con
la finalidad de alterar los caracteres de la descendencia de la persona, salvo
que tenga por objeto exclusivo evitar la transmisión de enfermedades o la
predisposición a ellas.
Es prohibida toda práctica que altere la integridad de la especie
humana, o que de cualquier modo tienda a la selección de personas, o la
modificación de la descendencia mediante la transformación de los caracteres
genéticos. Quedan a salvo las investigaciones que tiendan a la prevención y
tratamiento de enfermedades genéticas”
Respecto del último, Julio César Rivera, miembro de la Comisión de Reforma del Código Civil
argentino, reseña que “reglas
absolutamente novedosas son previstas en el artículo 111 relativo a las prácticas
eugenésicas. Ese precepto reconoce como fuente el art. 16-4 del Código Napoleón,
incorporado por la ley 94-653 del 29 de julio de 1994 [El
análisis de dicha ley puede verse en ANDORNO, Roberto. El Derecho frente a la
nueva eugenesia: la sección de embriones in vitro.
www.bioética.org.
Cuadernos de Bioética. Sección Doctrina.]. La disposición prohíbe las prácticas
eugenésicas tendientes a la selección de genes, sexo o caracteres físicos de
los seres humanos; así como las modificaciones a los caracteres genéticos con
la finalidad de alterar los caracteres genéticos de una persona, salvo que ello
sea requerido para evitar la transmisión de enfermedades o la predisposición a
ellas” [RIVERA, Julio César.
“finalmente, de manera reiterativa, prohíbe toda práctica que
afecte la integridad de la especie humana, la selección de personas y la
descendencia, salvo que esas prácticas tiendan a la preservación y tratamiento
de enfermedades genéticas. Sería conveniente que al ser tratado este
precepto en el Congreso, se unifiquen los párrafos segundo y tercero, pues el
artículo aparece como tautológico. Pero más allá de la redacción quizás
poco feliz del precepto...” ob. cit. pp 1043/1044]
El Proyecto de Reforma que incorpora al art. 110 citado al Código Civil argentino se encuentra en la línea establecida por el art. 5º del Código Civil italiano, el art. 16 del Capítulo II “Del respeto del cuerpo humano” del Código Civil francés incorporado por la ley 94-653 del 29/07/1994; los art. 5º y 6º del Código Civil peruano, el art. 13 del nuevo Código brasileño [RABINOVICH-BERKMAN, Ricardo D. Transexualidad y cirugía. Propuesta de un texto alternativo para el art. 110 del Proyecto de Código Civil argentino y el art. 13 del Código Civil brasileño. Revista Persona, IX, 2002, http://www.revistapersona.com.ar/9Rabinovich.htm], así como la receptada por el Código de Costa Rica de 1973 y el de Bolivia de 1976 [CIFUENTES, Santos. Derechos personalísimos. p 289]. A nivel local, tiene su antecedente en la IIas. Jornandas Provinciales de Derecho Civil (Mercedes, Pcia. de Buenos Aires., 1983) y su incorporación al art. 119 del anteproyecto PEN. [RIVERA, ob. cit. p 1037].
La Constitución de la Nación Argentina consagra en su artículo 19 la libertad como baluarte por medio del resguardo a la privacidad y el establecimiento del principio de legalidad, a su vez que garantiza los derechos inherentes a la dignidad humana consagrados en sus arts. 14, 15 y 20 en consonancia con el principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno a los que se atribuyen los derechos y garantías implícitos que la mención de aquellos primeros no niega (art. 33), cimentando tales prerrogativas por medio de su inalterabilidad infraconstitucional en su art. 28. Resultan acordes con los amplios intereses involucrados en la problemática abordada, las regulaciones respecto de la preservación del medio ambiente (v.gr.: utilización racional de los recursos naturales, preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica) establecidas en el art. 41; así como las atribuciones del Congreso Nacional enumeradas en el art. 75 en cuanto a la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos (inc. 17), la prosperidad del país y el adelanto y bienestar de todas las provincias (inc. 18); el desarrollo humano, la protección de la identidad y pluralidad cultural (inc. 19); y protección del niño y de la madre (inc. 23).
El
reconocimiento del derecho a la integridad psicofísica del hombre, es recogido
en diversos Tratados Internacionales con "jerarquía constitucional" a tenor de lo
dispuesto por el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional a instancias del
art. 31; a saber: arts. 1, 5, 7 y 9 de la Declaración Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre; arts.1, 2, 3, 4 y 7 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos; art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales; arts 1, 6, 7, 8, 10, 16, 18, Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos; arts. 1 y 2 de la Convención Internacional sobre
la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; arts. 3, 4, 5, 6
y 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; arts. 1, 3, 5 y 16 de
la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer; arts. 10, 14 y 15 de la Convención contra la Tortura y otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y arts. 3, 6, 12, 14, 17, 23,
24, 25, 27, 29, 32, 37 de la Convención sobre los Derechos del Niños.
A nivel legislativo nacional y provincial el derecho a la integridad psicofísica del hombre y su relación con el desarrollo tecnológico está receptado por diversas normas, entre las que se destacan la ley nº 17.132 de Ejercicio de la Medicina y su decreto reglamentario 6216/67; la ley 24.193 de Transplantes de órganos y materiales anatómicos; la ley nº 22.990 de Sangre; la ley nº 24.742 de Comité Hospitalario de Ética; la ley nº 23.877 de Promoción y fomento de la innovación tecnológica; la ley nº 25.467 Marco de ciencia, tecnología e innovación; la ley 25.467 de Ciencia, tecnología e innovación; la ley nº 23.236 de Protección de datos personales; la ley nº 23.511 que establece el Banco Nacional de datos genéticos; la ley nº 24.766 de Confidencialidad; etc; las leyes provinciales de Jujuy nº 4.861 de Creación de Comités Hospitalarios de Ética (C.H.E.); Río Negro, ley nº 3.099 de Bioética, investigación, análisis y difusión; Tucumán, ley nº 6.507 de Creación de Comités Hospitalarios de Ética; Río Negro, ley nº 3.076 de Derechos del Paciente; Tucumán, ley nº 6.952 de Derechos del Paciente; Mendoza, ley nº 6.433 de Salud Reproductiva; Buenos Aires, ley nº 11.044 promulgada por el decreto 5290/90 sobre “Protección a las personas comprendidas en las investigaciones científicas” y Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ley nº 421 de Protección contra la discriminación por razones genéticas. Por su parte, el Poder Ejecutivo Nacional, en particular, dictó el decreto 200/97 que en su artículo 1º establece: “Prohíbense los experimentos de clonación relacionados con seres humanos” [BERGEL, Salvador D. Libertad de investigación y responsabilidad de los científicos en el campo de la genética humana. “No existe un mayor cuestionamiento ético en cuanto a la utilización de estas técnicas en cultivos celulares humanos con la finalidad de establecer cultivos de tejidos, o de ser posible, de órganos. Sin embargo, al obtención de un embrión artificial por transferencia del núcleo de una célula somática de un ser humano para poder ser utilizada en terapias plantea el problema ético de haberse creado un embrión humano que ha de ser destruido para poder establecer los cultivos celulares deseados; planteo que nos conduce al tema de la investigación sobre el embrión. Tal como puede advertirse, en este campo existen temas que es necesario debatir con mayor profundidad y especificidad. Por ello, la prohibición lisa y llana de experimentar técnicas de clonación en humanos –tal como lo establece el Decreto 200/97 de la Argentina- muestra una gran irracionalidad en tanto generaliza situaciones que necesariamente deben ser diferenciadas”. Cátedra UNESCO de Bioética. BERGEL, Salvador D. y CANTÚ, José María (organizadores). Buenos Aires. Ciudad Argentina. 2000. pp 53/54].
Respecto de los instrumentos internacionales que propenden al respeto de
los derechos humanos, las libertades fundamentales y la dignidad del ser humano,
como valores fundamentales por encima de la libertad de investigación e
imponiendo a ella limitaciones, se destacan la Declaración Universal sobre el
Genoma Humano y los Derechos Humanos de la UNESCO, con su Protocolo adicional
sobre “prohibición de clonar seres humanos”, el Convenio para la Protección
de los Derechos Humanos y la Dignidad Humana con relación a la aplicación de
la Biología y la Medicina aprobado por los estados que forman parte del Consejo
de Europa, con su Protocolo sobre prohibición de clonar seres humanos, al igual
que el anterior; siendo de consideración el acopio normativo en cuanto
declaraciones, convenciones y resoluciones que motivan a las mismas, en directa
relación con la problemática de la biotecnología humana.
Finalmente, son
fuentes de inestimable valor en cuanto a las nuevas concepciones surgidas a
instancias del concepto de enfermedad frente a las terapias genéticas que
propulsa la biotecnología humana, adecuar la presente propuesta normativa, a
los principios éticos comprendidos en la Declaración de Helsinki de 1964,
modificada por la 29º Asamblea Médica Mundial de Tokio en 1975, en lo que
hace a la investigaciones médicas en seres humanos, teniendo en cuanta el carácter
de eminente prospección de las nuevas terapias y procedimientos instaurados.
4. Normatividad científica y responsabilidad
Considerando el objeto de la formulación de reforma planteada, así
como apuntado el marco jurídico comprometido en la misma, la problemática del
cuerpo humano se revela como el vértice de diversos planteamientos conexos al
mismo, revelados a la par del despliegue de los conocimientos científicos
respecto de la biotecnología humana. [ZAMUDIO,
Teodora. Los conceptos de persona y propiedad, la necesidad de su revisión
jurídica ante las nuevas realidades genéticas. “La
sociedad actual demuestra que ha llegado a una etapa en la que la persona no se
puede ya definir adecuadamente en las representaciones tradicionales, no porque
ella se haya vuelto insignificante, sino porque es demasiado significativa para
ser confinada dentro de las formas tradicionales. Se necesitan nuevos modos de
realización normativa que correspondan a las nuevas capacidades adquiridas”.
www.bioética.org.
Cuadernos de Bioética. Sección Doctrina.]
La
presente propuesta tiene por objeto –tal como se ha establecido- la inclusión
de un principio general respecto del derecho sobre el propio cuerpo a los fines
de consolidar en el sistema jurídico una premisa en tal sentido. Sin embargo,
ello no importa disociar la necesaria normatividad [DÍAZ, Esther y RIERA, Silvia. La actividad científica
y su insoportable carga ética. “Desde este marco teórico reconsideramos
la normatividad propia de la actividad científica. Aceptamos que, desde cierto
punto de vista, posee un carácter meramente técnico o instrumental (a la
manera de un imperativo hipotético). Pero que sólo adquiere pleno sentido en
función de los objetivos valiosos que la orientan. Y que estos objetivos
valiosos no son meramente epistémicos sino que pertenecen también al ámbito
de la ética. Consideramos, además, que estos objetivos se construyen en el
marco de las diferentes comunidades históricas y no únicamente en el de la
comunidad científica”. La posciencia. El conocimiento científico en las
postrimerías de la modernidad. p 380] que rige a
la actividad científica en punto a los aspectos éticos comprometidos en el
marco de una racionalidad [DÍAZ - RIERA, Ob. cit. p
371. HOOFT, Pedro. Bioética
y derechos humanos. Buenos
Aires De Palma. 1999. pp 53-57]
que no puede prescindir de la discusión valorativa
que la misma suscita en el ámbito social y cultural. La inclusión en el debate
de niveles amplios de diálogo –esto referido particularmente al social- se
impone como el requisito a priori de toda respuesta jurídica a dichos
temas. [BERGEL,
Salvador D. Genoma humano: cómo y qué legislar. “Tal como lo refiere
un reciente estudio, existen indicadores sugestivos de que la sociedad considera
que la responsabilidad no puede agotarse en los mecanismos de delegación en las
instancias públicas o privadas que definen políticas de investigación y
desarrollo. Las sociedades muestran un creciente interés por participar en los
temas que pueden comprometer el destino de sus componentes y de las generaciones
futuras, los que no pueden ni deben resolverse al margen de ellas”. LL- T.
2002-A, Sec. Doctrina, p 1056]
La asunción de responsabilidad [HOOFT, Pedro. “El final del segundo milenio marca el ingreso de las ciencias de la vida en el ‘territorio inexplorado’, con posibilidades transformadoras o remodeladoras de la naturaleza humana (ingeniería genética, clonación, experimentación con embriones humanos, etc). Ante esta inédita situación debe el hombre de ciencia afinar el sentido de responsabilidad, ya que indudablemente a mayor poder del hombre, corresponderá una mayor responsabilidad en atención a las posibles consecuencias de su obrar, como acertadamente recalca Hans Jonas. La posibilidad concreta de la propia existencia de la humanidad debe quedar siempre abierta: preservar esa posibilidad pertenece a la esencia misma, al núcleo central del deber ético del hombre, y es por ello ciertamente que el poder debe quedar sometido a control” ob. cit.. p 60] en lo que hace a los despliegues biotecnológicos, en especial aplicados al hombre –biotecnología humana- aparece como el principal cometido en cuanto al fomento de una evaluación crítica sobre las implicancias de investigaciones y aplicaciones. El concepto de responsabilidad supera la mera respuesta individual o suscripta a las relaciones interpersonales para extenderse al más amplio conjunto de la especie humana en sí misma. [CIURO CALDANI, Miguel Angel. Una cuestión axial del bioderecho: La posición del jurista en la tensión actual entre economía y vida útil. “Las valoraciones de justicia se orientan a menudo por criterios generales que facilitan la tarea, pero a veces no son adecuados para los casos o son lisa y llanamente falsos. Ante las enormes innovaciones de los avances del dominio genético, que ponen en crisis incluso a la valencia de la justicia y las valoraciones completas, los criterios generales orientadores de justicia tradicionales están también en profunda crisis. Incluso cabe preguntarse si es legítimo resolver con criterios generales humanos la hipotética existencia de otras especies” . Bioética y Derecho. Centro de investigaciones de filosofía jurídica y filosofía social. Tomo 1. Año 1996. pp 26 y 27 (las itálicas son nuestras)].
Este
nuevo fenómeno, por el cual el cuerpo humano, propio y limitante de cada
individuo, acaba por comprometer no sólo cuestiones de género sino aún de
generaciones (cuerpo genérico y generacional), [BERGEL, Salvador D. Los dilemas del megaproyecto. “La reflexión
ética –señala Gafo- no puede concebirse como un aguafiestas del desarrollo
tecnológico. Pero nunca puede ni debe claudicar de su misión de introducir
racionalidad en las opciones humanas, mucho más cuanto mayor es el poder de la
técnica y cuando intereses muy discutibles pueden estar en la base de un
desarrollo que no apunte de verdad al auténtico interés del ser humano de hoy
y de los de mañana, que nos pedirán responsabilidades sobre lo que hoy podamos
hacer y que puede ser irreversible e irreparable en el futuro” Biotecnología...
p 82] obliga a considerar el tratamiento del derecho sobre
el propio cuerpo desde un ángulo que recepte tal integración.
La normatividad científica y su consiguiente responsabilidad son, en lo que hace a la biotecnología humana, las pautas valorativas que interactúan –siendo preferible este término al de limitar, pues connota al aspecto consensual [ZAMUDIO, Teodora. Los conceptos de persona... “El carácter contractual del derecho permite que todos los intereses puedan introducirse en el proceso de representación. La proporción entre el costo y el beneficio de un determinado adelanto tecnológico, las reacciones religiosas a ciertos proyectos, el costo global de ciertas políticas científicas, su adecuación con los imperativos de los derechos humanos, de la seguridad medioambiental -entre otros- tienen en el campo del derecho su espacio en la constitución de la norma. Así, lo científicamente verdadero negociará con lo socialmente útil, lo económicamente rentable, lo políticamente realizable, de acuerdo a lo establecido como lo éticamente deseable”. ob. cit.] requerido para su desarrollo- en sus expansiones. Por ello es que las mismas, al involucrar cuestiones inherentes a la misma naturaleza del hombre [ARIAS de RONCHIETTO, Catalina. Persona humana, ingeniería genética y procreación artificial. “La aplicación de la ingeniería genética en seres humanos, con relación a sus intervenciones en los genes de otros seres vivos y en el medio ambiente, es un salto cualitativo que debe controlarse que se cumpla, estrictamente, sin extrapolaciones sub-humanas, ‘desde la vocación integral de la persona’, cuya dignidad la titulariza sujeto de lo suyo, de su propio derecho. Esto, en reflexión de SAPEMANN, que hacemos nuestra, exige que ‘...en virtud del propio derecho sólo puede significar; en virtud de su pertenencia biológica a la species homo sapiens. Cualquier otro criterio convertiría a unos en jueces sobre los otros. La sociedad humana se convertiría en un closed shop y la noción de derecho humano quedaría eliminada de raíz”. La persona humana. Guillermo Borda (director). Buenos Aires. La Ley. 2001. p. 18] –no ya a técnicas a su servicio- se ven constreñidas por el desconocimiento, la desconfianza y el temor [KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída. Proyecto de Genoma huma sobre diversidad. “Participo de este entusiasmo científico; no creo en el argumento del plano inclinado (slippery slope) conforme el cual ‘si se inicia la manipulación genética en el ser humano, ya no hay lugar lógico para detenerse; si se consigue mediante la nueva técnica genética curar alguna enfermedad como la diabetes o la anemia, se avanzará hacia otros desórdenes como ser zurdo, o un determinado color de piel’. Creo sinceramente que hay una diferencia muy grande entre admitir la curación de la leucemia y comenzar a realizar intervenciones para aumentar el coeficiente intelectual’; el cometido básico del discurso moral es el de reconocer esta diferencia y plantear si existe un lugar lógico para detenerse’”. (las citas corresponden a GAFO, Javier, Problemas éticos del proyecto genoma huma, en Gafo, Javier y otros, Ética y biotecnología¸ Madrid, ed. Univ. de Comillas, 1993, pág. 224) Cátedra UNESCO de Bioética. BERGEL, Salvador D. y CANTÚ, José María (organizadores). Buenos Aires Ciudad Argentina. 2000. p 173]. Tal cuestión debe receptarse normativamente proveyendo a la persona de las garantías adecuadas que hagan a su protección y confianza respecto de tales aplicaciones.
5. Individuo, especie y producto
El argumento del plano inclinado (slippery slope) es rebatido a partir de las aplicaciones biotecnológicas en la patología humana. [GOLDSTEIN, Daniel, La era postgenómica “La patología humana sigue siendo la fuente más importante de inspiración dela biología, y pretender desarrollar una biología pujante y original en ausencia de una medicina clínica y quirúrgica revolucionarias, innovadoras y experimentales es equivalente a intentar generar un proceso combustivo en ausencia de oxígeno”. Biotecnología... p 29] Sobre estos extremos deben evaluarse los méritos de cualquier solución legislativa sobre la materia. Ello requiere por sobretodo un análisis de las consecuencias prácticas de cada respuesta brindada, pues no cabe al respecto sopesar simples recaudos a futuro, desprovistos de toda apoyatura científica certera.
Aún más, deben evitarse los argumentos que ven en las alternativas terapéuticas provistas por las nuevas tecnologías, un mero pretexto para ampliar el campo de acción de sus técnicas hasta límites ciertamente cuestionables [TORRES, Juan Manuel. Test genético, medicina... “... la dignidad es una propiedad de las personas, no de sus partes. Hoy nadie daría crédito a expresiones como ‘los riñones son dignos’ o ‘el corazón merece respecto’. Es muy probable que la medicina de transplante, nacida hace más de 30 años, haya ayudado en este sentido. Sin embargo, cuando muchas veces se habla del genoma y de los genes parecería que se quiere hacer de ellos algo sagrado. No sería extraño que esta opinión esté influida, al menos parcialmente, por la común ignorancia que hay de la diferencia entre los genes de la células germinales y aquellos de las células somáticas. Pero considero que algo más: la arraigada convicción de que, a diferencia de lo que sucede con los órganos, con ellos nacemos y con ellos moriremos. Son casi una parte de nuestra intimidad y casi diríamos de nuestra individualidad” Cátedra UNESCO de Bioética. BERGEL, Salvador D. y CANTÚ, José María (organizadores). Buenos Aires. Ciudad Argentina. 2000. p 390].
Ejemplo de esto último es el tratamiento ambiguo
que propicia la problemática de la medicina génica, sin deslindarse sus
beneficios terapéuticos [BUMASCHNY,
Viviana y RUBINSTEIN, Marcelo. Una apuesta al futuro de la ciencia. “La
tecnología de silenciamiento de genes por ARN de interferencia
(siRNA) ha llegado, sin duda, para quedarse. Esto es así, al menos, en
el área básica experimental [...] Se ha logrado inactivar la síntesis de
proteínas específicas y en forma prácticamente completa. Estos resultados
auspiciosos no despejan todavía la gran incógnita actual: hasta qué punto
esta metodología podrá ser utilizada en el tratamiento de patologías humanas
como cáncer o infecciones virales. El ARN de interferencia se forma cuando dos
moléculas complementarias de ARN son capaces de reconocer de manera muy selectiva a una tercera molécula de ARN lineal, también por complementariedad
perfecta de sus bases. Este complejo de triple hélice, junto a un grupo de
proteínas aún no del todo identificado, promueve el corte de la molécula
lineal. Así, se pueden diseñar ARNs pequeños (20 a 25 bases) de doble cadena
para inactivar un ARN mensajero inhibiendo
la síntesis de la proteína por él codificada. Si la proteína es el producto
de un oncogén, el ARN de interferencia podría funcionar como un agente
antitumoral.” Neutralizan genes
patógenos en pruebas de laboratorio. CLARÍN.
Sábado 17 de Agosto de 2002. p 34.] de sus prácticas consecuentes en otros ámbitos –discriminación,
manipulación, etc-.
La medicina génica pasa por ser sólo uno de los aspectos de las biotecnologías humanas comprometidos en una supuesta amenaza a la especie humana. No obstante, en el conjunto más amplio de las aplicaciones biotecnológicas, el de las guerras y armas biológicas resume las mismas objeciones en cuanto a responsabilidad y normatividad científica se trata. [La relación entre las experimentaciones genéticas y las armas biológicas puede verse claramente en el recientemente artículo publicado por el diario CLARÍN y el WASHINGTON POST, Buscan desarrollar una nueva forma de vida celular. “El Departamento de Energía de Estados Unidos le otorgó 3 millones de dólares al doctor Craig Venter, del Instituto para la Investigación Genómica, para que desarrolle la mejor aplicación posible a una célula viva creada artificialmente, un proyecto que plantea cuestiones éticas, filosóficas, religiosas y prácticas, pero que también promete iluminar la mecánica fundamental de los organismos vivos. En su equipo, Venter incluyó al Premio Nobel de Medicina Hamilton Smith, quien dirigirá el trabajo de laboratorio (...) Venter, Hamilton y su equipo aseguraron que trabajrán para impedir que la célula afecte a la gente: estará estrictamente acotada y programada como para morir si logra infiltrarse en el medio ambiente. Sin embargo, más preocupante que el riesgo de escape. Admiten los investigadores, es que el proyecto podría sentar las bases científicas para una nueva generación de armas biológicas, un riesgo que podría obligar a ser más selectivos a la hora de publicar los detalles técnicos (...) No obstante, dijeron que el proyecto también podría servir para que EE.UU. desarrolle la capacidad de detectar y contrarrestar las armas biológicas existentes”. 22/11/2002. p 39].
La existencia de la especie en ambas se ve comprometida aunque con la diferencia radical, que en un caso expone el concepto de superación o evolución deliberada de una especie respecto de la rezagada (medicina genética), en contraposición a la amenaza de exterminio [BRAIDOTTI, Rosi. “Ni siquiera la guerra moderna toma hoy al cuerpo seriamente, o sea, políticamente, como una variable; las consideraciones geopolíticas militares ya no son una cuestión de individuos, sino de exterminio, ya no son una cuestión de individuos, sino una cuestión de masas, no se trata ya de matar sino de permitir que algunos continúen viviendo”. ob. cit. p 99] en la otra (guerra biológica).
No menos trascendente
en cuanto a la regulación de los intereses jurídicos que una y otra
comprometen, resulta el que ésta última involucre decisiones político-estaduales
[CLARÍN.
Denuncian que en los 80 EE.UU. entregó armas biológicas a Irak. “En
los años 80, cuando Irak estaba en guerra con Irán, Estados Unidos decidió
ayudar a Irak y comenzó a entregarle al dictador Saddam Hussein recursos y
materiales militares, incluyendo cargamentos de bacterias/
hongos/protozoarios a la Comisión Iraquí de Energía Atómica (IAEC) (...)
Entre tanto, EE.UU., abasteció de armas a Arabia Saudita, Jordania y Kuwait y
asistió al gobierno iraquí con inteligencia militar, ayuda económica y
operaciones encubiertas de suministros de armas (...) `Saddam podría
intentar un chantaje, amenazar con difundir la viruela u otro virus
abominables en una ciudad estadounidense en caso de invasión fuerzas de
EE.UU.. O podría (...) desencadenar un último espasmo de violencia, rociar
con armas químicas a las fuerzas estadounidenses, poner armas biológicas a
disposición de los terroristas’”. (artículo elaborado en base a la edición
del 16/9/2002 del semanario norteamericano Newsweek). Lunes 16 de
septiembre de 2002. p 22.]
sustraídas de la facultad decisoria directa de los individuos –o en
definitiva, de la especie en su conjunto- que involucra en sus riesgos.
La biotecnología humana, en la vertiente de la medicina genética, promueve la necesidad de normativas en dos aspectos que necesariamente deben conjugarse en su abordaje jurídico. Tanto como el individuo puede ser sometido a practicas discriminantes –v.gr.: cobertura de riesgos por las pólizas de las compañías aseguradoras, causal de desempleo, riesgos crediticios, etc- basadas en el contenido de su información genética, en un entendimiento causal y genetizante del fenómeno; a la vez la especie humana en su conjunto, puede hacer uso de dichas prácticas para propender a la alteración de su identidad, [KIRBY, Michael. “Se podría decir que ha sido en este momento de la historia humano cuando la vieja especie humana ha encontrado el camino para la nueva especie. Quiero decir que sólo los seres humanos podrían hacer esto. Y existe al menos algún derecho a hablar de que a largo plazo la especie humana se alzará sobre los hombres de la actual especie y que será un desarrollo de la actual especie”. Citado por KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída. Proyecto de Genoma huma sobre diversidad. Cátedra UNESCO de Bioética. BERGEL, Salvador D. y CANTÚ, José María (organizadores). Buenos Aires. Ciudad Argentina. 2000. pp 172 y 173] por medio de su expansión a formas inusitadas de material vivo.
Esto último repercute en la trascendencia económica que tales posibilidades derivan al permitir patentar innovaciones [HARRIS, John. Superman y la Mujer Maravillosa. Las dimensiones éticas de la biotecnología humana “...las modificaciones significativas realizadas en la línea germinal de un individuo alteran su configuración genética permanente y, por ende, en cierto sentido alteran su identidad. Las criaturas así alteradas han sido declaradas nuevas formas de vida por los tribunales estadounidenses e incluso se han patentado como tales (...) Estas nuevas formas de vida se pueden reproducir y de ese modo establecerse en el mundo (...) Una consecuencia de todo esto, es que se abre la posibilidad de que seres humanos modificados se conviertan en una nueva especie diferenciada, tal vez en competencia con los humanos más convencionales” Madrid. Tecnos. 1998. pp 33 y 34] en las manifestaciones de vida producto de los laboratorios –v.gr.: humanos transgénicos-.
A la par que el establecimiento de una ideología de mercado [MOSQUERA VÁSQUEZ, Clara. Biotecnología y patentes. “...a puertas del siglo XXI estamos frente a un ‘modo de producción biológico’, como lo denomina Bernard Edelman, en el cual el material biológico se está transformando en una fuerza productiva, en una mercancía de un ‘nuevo tipo que induciría una industria, un mercado, e, inevitablemente, una ideología [...] Se ha pasado del inventor al inversor como protagonista fundamental del derecho de patentes y como destinatario de la protección que confieren sus normas”. Revista de derecho y ciencia política. Universidad Nacional de Perú. Vol. 54 (nº2) y 55 (nº1), Lima 1998, p 69] al respecto de esta problemática, el cuerpo humano, en el proceso de exposición al que se ve sometido, no sólo tiende a ser resguardado en referencia a tales intromisiones génicas sino que su tratamiento declina finalmente, en un acendramiento de la problemática de la “propiedad” del mismo por el individuo de quien es manifestación.
6. Proceso de introspección (prospección) y
cuerpo intangible
La referencia al
material biológico como “fuerza productiva” o “mercancía” requiere el
previo examen de la condición intangible que adquiere el cuerpo humano a
instancias de la biotecnología humana –v.gr.: el “hombre de cristal” al que
se refiere Javier Gafo-, fenómeno que debe ser incorporado al debate jurídico
y ser objeto de tratamiento legislativo. No resulta suficiente la referencia al
cuerpo humano desde el concepto de integridad física, aún cuando la
misma sea indisociable de la salud psicofísica del individuo –v.gr.: el art. 5
de la Convención Americana de Derechos Humanos, que se refiere a la
“integridad física, psíquica y moral” de la persona- cuando los avances
científicos pugnan por revelar el mapa genético del hombre –v.gr.: Proyecto
del Genoma Humano-. El derecho a disponer del propio cuerpo, en lo que se
refiere al establecimiento de un principio general, requiere de un abordaje
comprensivo de tales fenómenos de modo de extender la facultad sobre aquel a
sus procesos biológicos internos en constante estudio y revelación.
El cuerpo humano atraviesa por medio de la biotecnología humana un proceso de introspección que permite una continua expansión de sus posibilidades físicas. Éste fenómeno al respecto del cuerpo no es inaudito, entendiendo que el mismo se ha manifestado hasta ahora desde un aspecto visible eminentemente pragmático, tal a través de su complementación por medio de diversas prótesis [BUCH, Tomas. El tecnoscopio. “Las prótesis, como concepto son muy antiguas. Siempre han intentado reemplazar partes defectuosas o ausentes del cuerpo humano con elementos artificiales (...) La tecnología moderna contemporánea tiene dos aspectos dignos de mención en lo referente a éste tema: el de los materiales biocompatibles y el de los dispositivos de control (...) En la actualidad se trabaja activamente en el desarrollo de prótesis inteligentes, que sean capaces de efectuar movimientos mediante servomecanismos acoplados a los sistemas musculares y nerviosos del usuario”. Buenos Aires. Aique. 2º Edición. 1997. p 437] para la suplencia de diferentes necesidades, hasta el paso intermedio al de las terapias génicas, constituido por el auge de las bio-máquinas, esto es, desde la integración de las funciones corporales a través de la técnica biomédica (equipos de hemodiálisis, respiradores o ventiladores, marcapasos [Resulta interesante el análisis jurídico respecto de tales instrumentos que suponen integraciones a los procesos biológicos. En tal sentido, puede consultarse el comentario señero de CIFUENTES, Santos y COBAS, Manuel O. El marcapasos cardíaco y los problemas jurídicos de su colocación y mantenimiento. ED-t. 67- p 715 y ss], incubadoras, neuroprótesis, etc) hasta los primeros intentos por visualizar las estructuras internas del cuerpo humano (tomografía axial o computada, equipos de resonancia magnética, ultrasonidos, etc).
Finalmente, las posibilidades terapéuticas que brindan las terapias genéticas,
son las que por vía de las posibilidades experimentales a su alcance
manifiestan la consecuencia de haber promovido la representación en imágenes
del interior del cuerpo, en primer lugar, para dar paso después a la
secuenciación de los 3.000 millones de bases del núcleo de una célula humana.
El proceso de prospección [BRAIDOTTI, Rosi. “En
el universo biotecnológico, el impulso de ‘ver’ (escópico) ha alcanzado el
paroxismo, como si el principio básico de visibilidad se hubiera convertido en
un espejismo de absoluta transparencia, como si todo pudiera ser visto.
Como si lo escópico, esto es, el acto mental de adquisición de ideas fuera, en
realidad, el modo más adecuado de representar el acto del conocimiento... La
superficie corporal y el complejo montaje de órganos que la componen, se
reducen pues a pura superficie, exterioridad sin profundidad, un teatro móvil
del sí mismo.” ob. cit. p 96]
así expuesto, requiere del Derecho una recepción acorde al mismo, superando la
mera relación del cuerpo humano con su integridad o incolumidad física
o aparente.
7. La identidad desconocida
El fenómeno de la introspección-prospección al que se ha sometido al cuerpo humano redunda en lo que hace a la problemática de la identidad como precedente inmediato al de la entidad “comercial” del cuerpo o de la información contenida en su interior y parte integrante del mismo. Sin embargo, la identidad no es un atributo que al cuerpo corresponda en sí mismo, sino que justamente es él quien hace –dentro un cúmulo de factores que la integran- de componente trascendente a la conformación identitaria de la persona, a su identidad personal.
Tal concepción resulta un argumento prioritario respecto de
la problemática de la transexualidad –en lo que hace a las “cirugías de
cambio de los atributos sexuales externos” [RABINOVICH-BERKMAN, Ricardo D. ob. cit.]
en la correcta expresión utilizada por Rabinovich-Berkman-, aunque
extiende su ámbito de influencia en áreas diversas. [KAC, Eduardo, El
arte transgénico, “Las nuevas tecnologías alteran culturalmente nuestra
percepción del cuerpo humano que pasa de ser un sistema auto-regulado
naturalmente a un objeto controlado artificialmente y transformado electrónicamente...
Los desarrollos en paralelo de las tecnologías médicas, tales como la cirugía
plástica y las neuroprótesis, en definitiva nos han permitido extender esta
plasticidad inmaterial a cuerpos reales. La piel ya no es la barrera inmutable
que contiene y define el cuerpo en el espacio. Por el contrario, se ha
convertido en un lugar de transmutación continua (....) Dos de las tecnologías
más prominentes que operan más allá de nuestra visión son los implantes
digitales y la ingeniería genética, ambas destinadas a tener unas
consecuencias profundas en el arte así como en la vida social, médica, política
y económica del próximo siglo” www.ekac.com.]
En el último
sentido, las palabras del constitucionalista argentino Germán Bidart Campos en
su comentario a un fallo sobre modificación registral del sexo y cambio de
documentación, reflejan la correspondencia entre la citada relación
cuerpo-identidad:
“La
‘mismidad’, el ‘ser yo mismo’, y la identidad personal podrían ser el núcleo
trinitario de base para no seguir la política del avestruz y para encarar de
frente el problema, en vez de mirar para otro lado o de meter la cabeza debajo
del suelo. Si hoy se llevan a cabo cirugías estupendas de transplantes de órganos,
de sustitución del corazón ‘natural’ por un corazón artificial, de
implantes de materiales de distintas partes del cuerpo, de extirpaciones,
amputaciones y añadidos, etc. ¿podrá el derecho ser ajeno a cuanto de
correcciones formales resulte indispensable echar mano para alcanzar la verdad y
superar la mentira o la falsedad?” [BIDART CAMPOS, Germán J. “La modificación registral del sexo y el cambio
de documentación. El derecho a la verdad y a la identidad sexual. LL- t.
2001 – F. p 217]
Respecto del tópico de la transexualidad al que hemos hecho referencia a
propósito de esta cuestión –no obstante dejar aclarado que ésta última
permite planteamientos mucho más amplios - el Dr. Dalla Via en el fallo comentado por el citado
constitucionalista, evoca la autorizada palabra del jurista peruano, Dr. Fernández
Sessarego:
“Que la autorizada
opinión de Fernández Sessarego sostiene que en el caso de los transexuales,
que encierra un profundo drama humano en el cual el propio cuerpo, su morfología
exterior, les impidió vivir de acuerdo con su elección, no existe otra
alternativa que, agotadas todas las otras posibilidades que brinda la ciencia,
ayudarlos a ser como ‘decidieron ser’. Es decir, colaborar con ellos en
superar la disociación cuerpo-psique, favoreciendo sus tendencias naturales, su
irrenunciable vocación a vivir un determinado sexo” [Tfamilia Nro. 1, Quilmes, 2001/04/30 –K., F.B. LL- t. 2001 – F.
p 220]
En razón de tratarse esta propuesta de reforma de la formulación de un
principio general en torno al derecho de disposición del propio cuerpo, no
resulta atinente extender la problemática de aquel derecho respecto de la
operaciones de “cambio de sexo” más allá del referido comentario y cita
jurisprudencial. Ello, tanto más cuanto que, las particulares soluciones que a
su respecto se otorguen por vía legislativa, no sólo exceden los propósitos
de establecer tal principio, sino que vienen a integrarse al mismo como
excepciones o confirmaciones [RABINOVICH-BERKMAN, Ricardo D. “La urgente
necesidad de derogar el inc. 4 del art. 19 de la ley 17.132” XVII Jornadas
Nacionales de Derecho Civil. Actos de Disposición del Propio Cuerpo”.
Propuesta aprobada por mayoría absoluta, casi unanimidad. “Me limitare a
destacar que sin duda existe una corriente internacional, en Europa, Norteamérica
y gran parte de América Latina, tendiente a reconocer que cada existente es dueño
de autoconstruirse, y que parte esencial de esa prerrogativa es su potencia de
hacer modificaciones en su propio cuerpo, para adecuarlo a su proyecto de vida,
sin que se inmiscuyan terceros, particulares o el Estado, con la intención de
evitarlo. De hecho, hoy en la mayoría de los países occidentales se debaten
las medidas tendientes a obtener el cambio de inscripción (nombre y sexo), y si
éstas han de ser administrativas o judiciales, o si se deberá acreditar o no
la realización de la operación quirúrgica, pero lo inherente a esta última
ya ni siquiera se discute [...] CONCLUSIONES: PONENCIA APROBADA POR UNANIMIDAD:
Obligar de cualquier modo al sujeto a fundar sus pretensiones judiciales que
involucran creencias u otras opciones existenciales es obviamente
inconstitucionales. Esto se aplica a la decisión vital sobre las
ablaciones e implantes vulgarmente comprendidos en el concepto de ‘cambio de
sexo’. No existen argumentos científicamente válidos fundando la prioridad
del Estado sobre el individuo en lo inherente a estas decisiones. Las mismas
deben quedar en la esfera íntima del sujeto capaz, sin intromisiones ni
instancias judiciales previas”. http://www.rabinovich-berkman.com.ar/TRANSEXO.htm]
a la regla por él propuesta.
Así como la faz externa [CECCHETTO, Sergio. Vasectomía: motivaciones históricas y cuestionamientos morales “Las ciencias sociales nos han enseñado, por otra parte, que la explicación meramente somática de determinadas dolencias, trastornos, dificultades y enfermedades es reduccionista por cuanto se basa en una noción canónica de estructura corporal, la cual desconoce esencialmente la historia de su conformación. Al considerar también este aspecto tenemos que reconocer, entonces, que algunas personas pueden sufrir como si se tratara de enfermedades situaciones vitales corrientes, no signadas por la anátomo-patología ni la psicopatología”. www.bioética.org. Cuadernos de Bioética. Sección Doctrina] del cuerpo humano hace a la identificación de la persona, y las consiguientes facultades y deberes que ello conlleva, la posibilidad de acceder al “inalterable” estatuto en que se materializa la revelación y acopio de la información genética, avizora problemáticas análogas a las apuntadas respecto de aquel, si no de mayor complejidad (v.gr.: terapias génicas para modificar el patrimonio genético). [FIGUEROA YÁÑEZ, Gonzalo con la colaboración de COLLANTES SCHAALE, Carolina. Información genética y el derecho a la identidad personal. “También nos parece lícito modificar voluntariamente la propia identidad personal, cuando con ello no se atente contra otros intereses jurídicos protegidos (...) no se divisan inconvenientes para que el sujeto pueda modificar voluntariamente también su patrimonio genético. Puede haber terapias génicas o casos de ingeniería genética, cuyo objetivo sea modificar los genes que causan algunas enfermedades hereditarias, y ese uso será lícito, aunque inciden en el derecho a la identidad personal (...) Creemos que el límite que convierte en ilícita la intromisión en el derecho a la identidad personal es precisamente la discriminación o el menoscabo material o moral que pueda sufrir con ella su titular”. Cátedra UNESCO de Bioética. BERGEL, Salvador D. y CANTÚ, José María (organizadores). Buenos Aires. Ciudad Argentina. 2000. pp 141 y 142].
En este último sentido, queda comprometida la privacidad [CORACH, Daniel. ¿Quién es quién? “Desde el momento en que fueron empleados los marcadores genéticos polimórficos surgió la necesidad de conocer sus atributos genético-poblaciones (...) La posibilidad de emplear un marcador genético como herramienta de identificación forense requiere que sus atributos genético-poblaciones sena conocidos. Resulta fundamental que no se encuentren ligados a patologías hereditarias o a susceptibilidad a enfermedades infecciosas p 95]. Todo habitante ha impreso sus huellas dactilares en numerosos y variados sistemas de registro institucional como lo son los bancos dactiloscópicos del Registro Nacional de las Personas, de la Policía Federal, o de las Policías Provinciales. Dada la multiplicidad de registros y dado que todas las personas deben registrarse, el sistema dactiloscópico no resulta discriminante. Si consideramos que los marcadores genéticos empleados en la identificación humana son, como fuera mencionado previamente, inocuos en cuanto a la detección de patologías o de susceptibilidades a las mismas, permitiendo tan sólo la identificación, estamos ante sistemas comparables a los dactiloscópicos, por todos aceptado [pág 96]”. Biotecnología...] que corresponde al individuo respecto de la información genética contenida en su cuerpo. [PIZZORNO, Rodrigo J. Proyecto Genoma Humano. Pruebas geneticas: su aplicacion y consecuencias en el ámbito laboral. “El hecho de obligar coativamente a alguien a aportar su propio cuerpo para determinadas pruebas genéticas es una flagrante violación de los nombrados principios. Es por esto, que al sancionarse nuestra ley 23.511 que autoriza los pruebas genéticas en juicios para identificar la identidad de una persona, en su art.4 no se establece la compulsibilidad de la realización de esta prueba, sino tan solo un indicio de presunción en contra ante la negativa a someterse a ellos, el cual se debe compaginar con otras pruebas concurrentes”. www.bioética.org. Cuadernos de Bioética. Ensayos e investigaciones] Tal como se apuntara, al referirse a la identidad como último estadio en el análisis hacia la concepción del material vivo como “producto biológico”, la problemática del carácter privativo de la información genética personal requiere de la respuesta de si la misma “pertenece” a la persona de quien es extraída, y aun cuando, sea este el concepto a utilizarse, delimitar sus alcances.
8.
El cuerpo humano como “producto biológico”. Cuerpo-persona-propiedad
A instancias de los avances de la medicina genética, habiéndose destacado como elementos trascendentes de la misma los referidos al proceso de introspección del que es materia de experimentación biotecnológica el cuerpo humano, así como la repercusión que ello deriva en la faz identitaria de la persona respecto al mismo; el derecho de disposición sobre el propio cuerpo –tratados estos precedentes necesarios- debe ser sopesado a la luz de la más importante derivación en lo que hace a las prácticas en biotecnología humana: la consideración del mismo como “producto biológico” o material económicamente disponible y objeto de relaciones jurídicas en el tráfico comercial.
Si
el cuerpo aparece como componente “estático” de la identidad personal [FIGUEROA YÁÑEZ, ob. cit. p 127] no menos resulta a nivel conceptual indisociable de
la persona, relación que analizada en particular aquí, no obsta a su
obvia referencia en la materia identitaria ya abordada. Cuerpo, persona y propiedad
constituyen así el tríptico esencial que debe ser considerado en lo que
hace al derecho a disponer del propio cuerpo. Resulta ilustrativo del mismo, las
palabras que a continuación se transcriben del profesor Roberto Andorno:
“Con el término ‘persona’ que nos remite
al rostro se busca así hacer referencia al ser que no se pertenece más
que así mismo, es decir, que es radicalmente incapaz de pertenecer a otro en
tanto simple objeto. (...) Esta autopertenencia tampoco debe entenderse
en sentido jurídico. El derecho no considera el cuerpo como una
‘propiedad’ de la persona. La razón es muy sencilla: el cuerpo no es una
‘cosa’ externa sobre la que se pueda ejercer un derecho subjetivo como el
que se ejerce sobre las cosas. Más aún, entre la persona y su cuerpo no hay,
estrictamente hablando, lazo jurídico alguno, puesto que ambas realidades se
identifican. En otras palabras, la persona no posee un cuerpo, sino que
ella es un cuerpo. Ello explica que la mayoría de los juristas de todos
los tiempos se hayan resistido a la idea de un derecho sobre el propio cuerpo (ius
in se ipsum), por ser contradictoria: el derecho implica por definición una
relación de alteridad. Allí donde hay una sola persona, no hay relación
jurídica. De este modo, la noción de propiedad sobre el cuerpo es contraria a
la naturaleza misma del hombre, que es una unidad. El ser humano no puede
desdoblarse dentro de sí mismo entre un ‘sujeto de derecho’ y un ‘objeto
de derecho’ sin que si unidad más radical quede afectada”. [ANDORNO,
Roberto. Bioética y dignidad de la persona. Madrid. Tecnos. 1997. pp 54 y 55]
La unidad planteada por Andorno se contrapone con las posturas dualistas respecto del cuerpo humano, las cuales al introducir el elemento racional como factor disociante [MAINETTI, José Alberto. La fenomenología de la intercopropiedad. Cuadernos de Bioética. Sección Doctrina. www.bioética.org] no menos diseccionan el inescindible y ontológico vínculo materia-espíritu, sino que conllevan a la discusión respecto de la naturaleza y alcance del concepto persona (limitado al ser autoconsciente [ANDORNO, Roberto “Radicalizando la visión dualista de la persona, H. Tristram Engelhardt establece una distinción neta entre las personas en sentido estricto y la vida biológica humana. Las personas en sentido estricto son seres autoconscientes, racionales, libres en sus elecciones, capaces de juicio moral. Sólo a ellas les concierne el principio de autonomía y su corolario, el deber de respeto mutuo. Por tal motivo, según esta posición, ‘no todos los seres humanos son personas’ y ‘sólo hay derechos para los seres autoconscientes’”. ob. cit. p 67], en lo que se evidencia la repercusión [ENGELHARDT, H. Tristram. Not all humans are persons. “no tiene sentido hablar de respeto a la autonomía de fetos, recién nacidos o enfermos mentales graves (...) no hay autonomía que se pueda defender. Tratar a estos seres sin tener en cuenta lo que no poseen ni poseerán jamás no los despoja de nada, según los criterios de la moral secular. Caen fuera del santuario dela moral secular”. Citado por ANDORNO, Roberto. ob. cit. p 68] de sus argumentos.
La teoría dualista, al establecer un orden de supremacía de
la mente respecto del cuerpo, permite el desprendimiento de éste último de la
persona conciliando de este forma su posibilidad como “objeto de derecho”,
negado por la teoría unitaria en cuanto la imposible naturaleza dual de la
persona, a la vez sujeto y objeto de derecho. [ANDORNO,
Roberto. “En una perspectiva opuesta a la que ve al hombre como una unidad
indisociable de materia y espíritu, se encuentra la visión dualista, de raíz
cartesiana, que radicaliza la distinción entre estos dos co-principios
constitutivos del ser humano (...) El esquema dualista de la persona da lugar a
una ruptura radical entre la razón y el cuerpo. Éste último deja de ser un
elemento constitutivo de la persona par volverse un objeto exterior sobre el
cual se ejerce un dominio análogo al que se tiene sobre las cosas materiales.
El cuerpo se torna así un simple instrumento al servicio del pensamiento. Ello
explica que, cuando la técnica nos da la posibilidad de ejercer un poder cada
vez mayor sobre el cuerpo, la realidad corporal del hombre –y todo lo que ella
implica: su vida, su enfermedad, su condición mortal, etc- sea vista como un
dato puramente técnico. Por este camino, es el hombre mismo en su dimensión
corporal el que viene a ser asmilado a las cosas, a simples materiales
regidos por criterios de eficacia y utilidad” ob cit. pp 65 a 67.]
Terciando
entre ambas posturas irreconciliables, Mainetti, expresa su posición, en
lo que ha llamado la fenomenología de la intercorporeidad:
“Una pista en ese sentido sería la
fenomenología de la intercorporeidad, que nos abre a las nuevas dimensiones del
cuerpo biológico, vivido y representando o simbólico. Más acá de mi cuerpo objeto, material descartable por sus
partes y funciones, pero nada despreciable porque sabe lo que puede el cuerpo,
según dijo Spinoza, está mi cuerpo de la relación interhumana al que debo
llamar mío como pensaba el mismo Descartes.
Mi cuerpo-yo, en el hipotético trasplante de cerebro. Mi cuerpo-otro, en la experiencia singular de la maternidad.
Mi cuerpo-especie, en las manipulaciones reproductivas y genéticas.
Mi cuerpo-tuyo, en la donación de órganos inter vivos.
Mi cuerpo-anónimo, en la disponibilidad cadavérica.
Son las dimensiones respectivas de una propiedad "personal",
"interpersonal", "específicas", "traspersonal" y
"social" del cuerpo humano, en cuya nueva construcción podría
apoyarse nuestra urgente filosofía de la vida, la ciencia que buscamos bajo el
nombre de bioética” [MAINETTI, José Alberto. ob. cit. Cuadernos
de Bioética. Sección Doctrina. www.bioética.org]
Superando el antagonismo planteado por las teorías unitaria y dualista;
la de la fenomenología de la intercorporeidad expuesta por Mainetti, reduce el
plano de las contradicciones entre aquellas al combinar el requisito de validación
bioética que ambas pugnan por negarse mutuamente, como base de la prevalencia
de una por sobre la otra. Este requisito validante es el de la dignidad
humana en la expresión de la misma a través de un actuar autorreferente
y responsable –cuando no solidario-. De esta forma se conjuga la
preeminencia por el respeto de la persona como tal, facilitando con ello a su
decisión autónoma y autoproyectual:
“Intercorporeidad
es la dimensión fenomenológica del
cuerpo actualizada por la moderna biomedicina con sus técnicas de trasplantes
de órganos, donación de gametas y embriones e ingeniería genética.
Un reciente y debatido capítulo de la bioética, el de la propiedad
corporal, puede ilustrarse rica y sutilmente con la filosofía fenomenológica y
hermenéutica, cuyo pensamiento del cuerpo evita corismos y reduccionismos metafísicos
desacreditados tanto en la filosofía como en la ciencia contemporáneas, y con
ello sostiene el ethos de la apropiación personal del cuerpo como respeto a la
dignidad humana. Ante el desafío
de la revolución biomédica somatoplástica, urge constituir la somatología o
teoría integral del cuerpo humano para la fundamentación de la bioética”.
[MAINETTI, José Alberto. ob. cit. Cuadernos de Bioética. Sección
Doctrina. www.bioética.org]
9.
La trascendencia de la causa final en los actos de disposición del
propio cuerpo
En lo que al ordenamiento jurídico argentino se refiere, éste hace un trasvase de la “clásica unicidad antropológica” -al decir de Mainetti- vía la interpretación hecha por sus doctrinarios respecto de la naturaleza del cuerpo humano [CIFUENTES, Santos. “Superada está la idea de DE MAISTRE de que el hombre es un inteligencia servida por sus órganos, o sea, que tiene cuerpo del cual se sirve. El hombre es inteligente y es corpóreo” ob. cit. p 290] –debido a la reseñada carencia legislativa de un estatuto jurídico del mismo que por tanto viene a cubrir el Proyecto de Reforma citado- en aplicación de las prohibiciones para su constitución como objeto de los actos jurídicos establecida por el art. 953 del Cód. Civ. [RIVERA, Julio César. ob. cit. “Es notorio que la tutela de la persona no se agota en darle acciones de reparación del daño causado a su integridad, pues los derechos de la personalidad física no se agotan en ese aspecto negativo (no ser muerto o lesionado por otro), sino que contienen también un aspecto positivo, cual es el de disponer –en alguna medida- del propio cuerpo (...) Una regla de esta laya ha sido largamente reclamada por la doctrina, constituyendo un hito la recomendación de las IIas Jornadas Provinciales de Derecho Civil (Mercedes, Pcia. de Bs. As., 1983); y había sido ya incorporada al artículo 119 del anteproyecto PEN (...)La regla es entonces que no son permitidos los actos: -que causan una disminución permanente de la integridad física (la amputación de un brazo o una pierna, la ablación del bazo o de un pulmón); -lo que sean contrarios a la ley (una dación de un órgano para ser implantado en otro, al margen de las disposiciones que específicamente regulan los transplantes; las intervenciones tendientes a la modificación del sexo morfológico, y en general las prácticas esterilizantes); -los que sean contrarios a la moral o a las buenas costumbres; entre estos quedan incluidos los actos que importan disposición el cuerpo humano por precio en dinero; es sabido que el cuerpo humano no puede ser objeto de actos jurídicos, por lo que los contratos que se pretendan celebrar sobre él son inválidos. En los últimos casos no se requiere para la prohibición que el acto cause una disminución grave y permanente (...) El consentimiento entonces puede ser válidamente acordado a los actos que causan una disminución permanente y grave, sólo si son exigidos para la curación o el mejoramiento de la salud de la persona” p 1036 y 1037].
No obstante debe atenderse a las cualidades específicas que a sus partes correspondan, en cuanto ellas hagan a su carácter de renovables o no, o el estado en que se encuentren al momento de la exigibilidad de la prestación –separadas definitivamente o no del mismo-. [BORDA, Guillermo A. Tratado de derecho civil. “Es nulo todo contrato por el que una persona se obliga a hacer entrega de una parte de su cuerpo, aunque sea renovable (sangre, leche de madre, cabello) y la parte obligada podría negarse a cumplir la prestación sin indemnización alguna. Pero una vez separadas del cuerpo estas partes renovables, el contrato posterior a la separación es válido y ambas partes podrían exigir su cumplimiento” Buenos Aires. Abeledo Perrot. Parte General. T II. 12ª edición. p 106].
Por tratarse ésta de una reforma en punto a la
inclusión de un principio general, se remite el análisis de éstas últimas
consideraciones a la obras doctrinarias que tratan el tema, sin perjuicio de
reseñar la divergencias doctrinarias surgidas en razón de estas cualidades que
pueden presentar las partes del cuerpo humano.
Para la teoría unitaria o “doctrina clásica occidental o personalista (resultado de la filosofía griega, el derecho romano y la religión cristiana, y que perdura hasta el siglo XVII), el hombre no es el propietario sino el administrador de su cuerpo, en principio inviolable e indisponible”. [MAINETTI, José Alberto. ob. cit. Cuadernos de Bioética. Sección Doctrina. www.bioética. org] Este último carácter, cuya trascendencia implica una obvia referencia de determinación –arbitrio- jurídica respecto del cuerpo, nace de la concepción sobre la naturaleza [CIFUENTES, Santos. “Además, como la vida es una para uno, personificada e interior, tiene intimidad, de donde resulta que el cuerpo es también personalísimo, íntimo y propio. De ahí que no pueda, desde ningún punto de vista, ser involucrado en el concepto del derecho de propiedad, el cual sólo asienta la raíces sobre las cosas en el sentido de res. Si somos nuestro cuerpo, aunque no únicamente nuestro cuerpo, sería inicuo e ilógico equipararlo con las cosas corporales exteriores; aquellas que se toman, se transfieren, se destruyen. Pero tampoco debe olvidarse que ello no impide que sea objeto de relaciones”. ob. cit. p 291] del mismo sostenida.
Dado el presupuesto indiscutible de esta última, su derivación
jurídica responde a la más elemental lógica: la presencia de un derecho
personalísimo y extrapatrimonial sobre el cuerpo humano por parte del
individuo. Las palabras que a continuación se transcriben del Dr. Gatti
–jurista argentino especializado en el área de los derechos reales- ponen de
manifiesto la mentada relación:
“Siendo
el cuerpo humano el cuerpo de una persona con vida, que de ella forma parte y
que, más aún, con ella se confunde, desde que, sin ese soporte que le da
visibilidad es inconcebible la ‘persona de existencia visible’, las mismas
razones de orden moral, lógico y filosófico que, abolida la esclavitud, hacen
que el hombre no pueda ser considerado ‘cosa’ (y ni siquiera objeto de
derecho), descartan terminantemente la posibilidad de que el cuerpo humano pueda
ser objeto de derechos reales”. [GATTI, Edmundo. El cuerpo humano,
el cadáver y los derechos reales. Consideraciones con motivo de la llamada
“ley de transplantes”. LL.-1977-C. p 749]
Quedan
explícitas las limitaciones que corresponden al cuerpo humano al emparentarse a
la persona misma y fundirse de este
modo una vínculo inescindible entre ambos. Ello lo demuestra, que el mismo
autor citado precedentemente, otorgue un tratamiento jurídico diverso al cadáver:
“Como
dice Rotondi ‘aparte de lo que puedan disponer las normas de policía
sanitaria, es lo que cierto que el cadáver ya no es una persona humana;
habiendo ésta dejado de vivir y, por tanto, de ser sujeto de derechos, la
materia del cuerpo puede formar objeto de derecho. Es cierto que, muy
oportunamente, normas positivas y el principio general conforme a la apreciación
ético-social dominante reconoce en el cadáver un objeto particular de respeto,
limitarán la posibilidad de que el cadáver sea concebido como objeto de tráfico.
Pero nada impide que, por ejemplo, una porción del cadáver –esqueleto,
conjunto anatómico, etc.- llegue a ser objeto de propiedad y de comercio con fines
de estudio”. [GATTI,
Edmundo. ob. cit. LL.-1977-C. p 749 (el subrayado es nuestro)]
Según se desprende del párrafo citado, el cadáver puede ser
considerado objeto de derecho, no obstante las limitaciones en cuanto a
su inserción en el tráfico jurídico (en tanto “objeto particular de
respeto” por la “apreciación ético-social dominante”). Resulta
notorio sin embargo, que las concepciones respecto de los actos de disposición
sobre el cadáver, no han permanecido inalteradas al punto que las mismas han
derivado en la respuesta jurídica apuntada precedentemente gracias a que:
“...los
adelantos de la ciencia y de la técnica han tendido a modificar aquellos
criterios o sentimientos milenarios [“sucede con el cuerpo de una persona
muerta y con las partes que lo componen, a los que se imponen dar un destino
especial por consideraciones de diversa índole, principalmente religiosas e
higiénicas y por el sentimiento de respeto que genera, todo lo cual ha impedido
que se les considerara ‘cosas’ y, por consiguiente, objeto de derechos
reales”] al hacer posible que determinadas partes del cadáver puedan ser
utilizadas para la curación de enfermedades y hasta para la salvación de la
vida, lo que posibilita que, para esas finalidades o aun para
investigaciones científicas, partes del cadáver y el cadáver mismo, puedan
considerarse cosas, objeto de derecho real [...] Biondi, por su parte, admite
que ‘cuando el cadáver se considere bajo el aspecto histórico-arqueológico,
como en el caso de las momias, deviene cosa igual que cualquier otra”
[GATTI, Edmundo. ob.
cit. LL.-1977-C. p 749 (el subrayado es nuestro)]
Elemento consecuente, inerte, de la existencia humana, el cadáver según
la evolución recién reseñada por Gatti, adquiere la virtualidad de
objeto de derecho real, en razón de la finalidad a la que el mismo está
supeditada. Esto en relación al cadáver, cuyo uso médico resulta en beneficio
del conjunto de la humanidad (finalidad), lo que pone de manifiesto la
incidencia de los avances científicos respecto de los “criterios o
sentimientos milenarios”.
La calidad de la causa final de un acto de disposición –de última voluntad, en el caso del cadáver- no deja de tener relevancia en lo que hace a la disposición del propio cuerpo humano en los actos entre vivos no obstante la prohibición de “toda contraprestación u otro beneficio por la dación de órganos o materiales anatómicos, en vida o para después de la muerte, y la intermediación con fines de lucro” (art. 27 inc. f, ley 24.193 de Transplantes de órganos y materiales anatómicos), que hace a la “explicitación de la prohibición a los efectos del art. 953 del Cód. Civil, que obligará a los jueces a declarar la nulidad absoluta (art. 1047, Cód. Civil) de cualquier contrato o disposición de última voluntad que pretenda poner materiales anatómicos en el comercio [respecto de los actos onerosos de disposición del cuerpo humano y sus componentes puede consultarse, HARRIS, John., ob. cit. Cap V. “Los recursos humanos” pp 139 a 164; Cap VI “La explotación comercial”, págs 165 a 192. (el subrayado es nuestro)] (...) En otras palabras, las contraprestaciones a que este precepto se refiere no serán exigibles por ante los tribunales, y serán siempre esencialmente repetibles, pues no subyacerá obligación alguna natural” [RABINOVICH-BERKMAN, Ricard D. Régimen de transplantes de órganos y materiales inorgánicos. Buenos Aires. Astrea. 1994. p 74].
Cuando responda a aquella causa el acto de disponer del propio cuerpo,
la prohibición legal establecida por el art. 27 inc. f, ley 24.193, operará la
sanción de nulidad absoluta invalidante de aquel. Sin embargo, puede otorgarse
el mismo basado en vínculos o relaciones que excedan incluso la permisión
legal en razón de la naturaleza del receptor del art. 15 para la “ablación
de órganos o materiales anatómicos en vida con fines de transplante”.
Aquí radica la importancia de una institución primordial en lo que hace a las
facultades de disposición del propio cuerpo, según será objeto de análisis
en lo que sigue.
10.
El Procedimiento Judicial Especial de la ley 24.1932 de Trasplantes de órganos
y materiales anatómicos: solución transaccional
La solución transaccional de la fórmula de Mainetti -fenomenología de la intercorporeidad- halla su recogida en el texto de la ley 24.193. La misma establece la mentada prohibición del art. 27 inc. f), por lo que la crítica respecto de la “cosificación” [CIFUENTES, Santos. “Partía ROSMINI de una idea abstracta de propiedad, que significaba la ‘simple pertenencia’ sobre todo aquello que la persona tiene como parte de sí misma, como suyo. Llamaba ‘propiedad connatural’ a lo que contiene la naturaleza humana. También PETRONE, que con respecto al cuerpo consideraba que era el primer término de la serie de apropiaciones. Pero, si como he establecido, el cuerpo no se tiene ni debe “cosificarse”, sino que se es cuerpo, aun cuando esa extensión que está fuera de los cánones normales del concepto de propiedad, el argumento no puede aceptarse”. ob. cit. p 292] del cuerpo humano instada por el lado de su atribución como “objeto de derecho”, está salvada: la ley establece la nulidad insalvable de aquellos actos.
No obstante, la importancia sobre este punto de la ley 24.193 radica en
la incorporación de un Procedimiento Judicial Especial, cuya necesidad es así
reseñada por uno de los autores de tal proyecto de ley, Ricardo
Rabinovich-Berkman:
“La ley 21.541 no incluyó normas procesales propias (...) Como es
sabido, no tardaron en suscitarse cuestiones en torno a la interpretación (e
incluso a la misma constitucionalidad) de aquella ley, que debieron culminar en
los tribunales. En todos lo casos, de lo que se trataba era de obtener
autorización judicial para realizar una ablación no permitida (o expresamente
prohibida) por el texto legal. Los óbices que se buscaba relevar fueron, según
los casos, dos: la falta de parentesco entre dador y receptor, y el no haber
cumplido aquél la edad mínima (...) Era obvio, entonces, que la primera
alternativa que se ofrecía a lo actores en los juicios que nos ocupan era la
del amparo. Los derechos constitucionales esgrimidos fueron tantos como lo
permitió la inventiva de los letrados, incentivada al calor de la buena fe y a
veces -¿por qué no decirlo?- cierta desesperación. En algunos casos realmente
llegaron a ser insólitos. Así, se arguyó la libertad de cultos, el derecho
al heroísmo, la protección integral de la familia, el derecho personalísimo
sobre el propio cuerpo, etcétera”. [RABINOVICH-BERKMAN,
Ricardo D. Régimen... pp 115 y 116 ( subrayado nuestro)]
La coherencia sistémica entre el art. 15 y el
art 27 inc. f) de la ley 24.193 resulta con claridad de la finalidad con la que
ha sido establecido el citado procedimiento y sus efectos prácticos:
Las posibilidades abiertas por el art. 56 de la ley 24.193, el cual
regula el Procedimiento Judicial Previo, además de servir de garantía contra
la violación del art. 27 inc. f) de la misma ley, al posibilitar un control
jurisdiccional respecto del acto de ablación y disposición, permite la recepción
de los casos no previstos por el art. 15. Dicho procedimiento constituye una
regulación nodal en lo que hace al derecho de disposición del propio cuerpo,
al tiempo que provee de los medios para aventar los óbices interpuestos al
amparo de los temores del tráfico de órganos. La libertad de disposición del
propio cuerpo no es equivalente a este último, no hay porque establecer un nexo
causal irremediable entre ambos. Las decisiones respecto del propio cuerpo
comprenden en su máxima expresión las facultades de autodeterminación y
gobierno, en cuanto formas remedadas de voluntad apoyadas por las amplias
posibilidades brindadas por los avances científicos. La trascendencia del
procedimiento instaurado por la ley 24.193, rector del principio general objeto
de esta propuesta de reforma, ha sido ampliamente reconocido por la
jurisprudencia y la doctrina nacional:
“Recientemente, la CNAp. en lo Civil y Comercial Federal, Sala II, confirmó un fallo del juez de 1era. Instancia Dr. Luis M. Márquez, quien autorizó un transplante de riñón de un donante vivo a un enfermo grave, personas que sólo se hallaban ligados por vínculos de amistad y solidaridad: causa 19.679/96 del 20.9.96 – ., ‘H., F. s/sumarísimo ley 24.193’ sobre la base de encontrarse acreditado el impulso afectivo y altruista que movía la decisión del donante, fruto de una prudente reflexión y sin incidencia de elementos patológicos de su personalidad, además de señalarse que el implante ofrecía razonables posibilidades de éxito de conformidad con el dictamen de los profesionales médicos intervinientes, por existir compatibilidad suficiente y carecer el donatario de parientes legitimados por el art. 15 de la ley 24.193 para efectuar la dación. En razonamiento que la Cámara compartió, destacó el Juez que ‘al establecer en su art. 56 (se refiere a la ley tantas veces mencionada) un procedimiento judicial especial que está previsto de manera indiscutible para debatir y resolver cuestiones concernientes a la ablación e implante de órganos, se advierte con claridad que dicha vía tie