BIOTECNOLOGÍA HUMANA:

PROPUESTA DE UN TEXTO ALTERNATIVO 

PARA EL ARTÍCULO 110 

DEL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL ARGENTINO

 

por Mariano F. Braccia

 

 

1.  Atribuciones personales sobre el cuerpo humano. Principio General.

              Considerando que el cuerpo humano es el eje central de las aplicaciones en biotecnología humana [KORNBLIHTT, Alberto. Lo “natural” es la tecnología. Es cierto que una tecnología que busque manipular la naturaleza humana no sólo podría acarrear consecuencias imprevistas sino que podría minar la propia base de los derechos humanos respecto de la igualdad”. CLARÍN, 12 de agosto de 2002. Opinión].; constituyendo ésta una disciplina en incipiente desarrollo cuya previsión normativa en el estado actual de los conocimientos científicos resulta un prudente abordaje jurídico a cuestiones que irremediablemente constituirán objeto de tratamiento en extenso y particular en el futuro, es preciso regular dentro de las disposiciones del Código Civil un principio general [CIFUENTES, Santos. Derechos personalísimos. “Los autores que se han ocupado de la materia, sobre todo en las últimas décadas en que los derechos personalísimos se han puesto en auge, no han dejado de señalar el necesario encuadre civil privado, paralelo o independiente del público penal, del derecho a la integridad física que, en realidad, abarca lo orgánico y lo psíquico –psicofísico-. Es casi unánime la propagación del criterio de que debe legislarse el principio general de ese derecho y las facultades de disposición del propio cuerpo”. Buenos Aires. Astrea. 2º edición. 1995. pp 288/289 (el subrayado es nuestro)] respecto de las atribuciones personales en relación con el cuerpo humano, sin perjuicio de las leyes especiales requeridas en tal sentido.

   La necesidad de legislar sobre esta materia en el presente de los avances biotecnológicos, se sustenta en el carácter previsor y no menos rector que una norma de este tipo brinda. En la incipiente etapa de los estudios referidos a la tecnología aplicada a la naturaleza humana en sí misma, cuando aún se debaten cuestiones metodológicas [GOLDSTEIN, Daniel, La era postgenómica “Si bien la metodología de la biología molecular no sirve para enfrentar el desafío de la biología postgenómica, su filosofía estratégica –ir de lo particular a lo universal- conserva integramente su validez, y la aproximación computacional, que va de lo universal a lo particular, pese a su virtuosismo instrumental, no parece reunir las cualidades necesarias para suplantarla con éxito. Los próximos años de ‘bioinformática’ y ‘biomatemática’ podrían resultar tan estériles, intelectual y económicamente, como lo fueron la ‘biología matemática’ y la ‘fisiología general’ de antaño”. Biotecnología: El infierno puede esperar. Encrucijadas UBA. Revista de la Universidad de Buenos Aires. Año 1. Volumen 5. Marzo de 2001. pp 29]  referidas a tales investigaciones, la regulación jurídica a su respecto no encuentra las tensiones ni oposiciones que harán a su complejidad cuando la aplicación de tales técnicas se haya expandido. La crítica respecto de la necesidad y urgencia de esta legislación dado el desarrollo y contexto de aplicaciones biotecnológicas en la Argentina, es por el contrario, la más convincente prédica en pos de su implementación: la previsión normativa elude la complejidad de las soluciones legislativas en sincronía y amplificadas por los conflictos judiciales.

   

2. El cuerpo humano como plataforma de expansiones

 

    La posibilidad de implementar en el cuerpo humano, a nivel vital, los desarrollos científicos en materia de biotecnología e ingeniería genética, se revela como el objeto de un profuso campo de estudio. A nivel filosófico [BRAIDOTTI, Rosi. Sujetos nómades “He sugerido la expresión ‘órganos sin cuerpo’ para referirme a este complejo campo estratégico de prácticas conectadas con la construcción discursiva y normativa del sujeto en la modernidad. Por ejemplo, todo el discurso de las biociencias toma al organismo como su objeto y, por lo tanto, toma al cuerpo como un mosaico de piezas desmontables. A su vez, la supremacía atribuida al discurso del biopoder en la modernidad convierte al biocientífico en el prototipo mismo del intelectual instrumental. En la práctica de los ‘tecnomédicos’, la visibilidad y la intelegibilidad del ‘cuerpo vivo’ son el preludio de la manipulación como una mercancía disponible de material vivo. Como lo señala Haraway, en la era del biopoder el sujeto corporizado es ‘canibalizado’ por las prácticas de los tecnoaparatos científicos”. Buenos Aires. Piadós. 2000. p 94] comienza a señalarse la obsolescencia del cuerpo humano en tanto la posibilidad de su imbrincación a la máquina. En este sentido el cuerpo humano emula los dispositivos tecnológicos al considerárselo plataforma susceptible de diversas ampliaciones, expansiones e integraciones.

Resulta prioritario para la regulación jurídica del derecho de disposición del propio cuerpo, evaluar los intereses involucrados en una pauta normativa que comprenda las implicancias de los avances biotecnológicos en una noción del cuerpo humano cuya amplitud sirva a su vez al replanteamiento teórico de la clasificación metodológica de los derechos existenciales. Los cuestionamientos jurídicos que enlaza el Proyecto de Genoma Humano –por citar el fenómeno de la revelación de la información genética de la especie humana- a nivel biotecnológico, promueven un tratamiento integral –si no yuxtapuesto [BERGEL, Salvador D. Los dilemas del megaproyecto “Este ‘conocimiento acerca  de sí mismo’ forma parte de la realización de la persona y en todo caso, en lo que se refiere a los datos que afectan a los genes propios, constituye el objeto del derecho general de la personalidad o del derecho especial en el ámbito genético” Biotecnología... p 86]. En este punto Bergel se refiere a la información genética obtenida a través de tests o análisis. De este modo queda patente la yuxtaposición que hacemos mención en tanto es el “cuerpo” quien ahora brinda información, la cual se trata de datos sensibles que acaban repercutiendo en la confidencialidad justamente por estar comprometida en ella la dignidad del ser humano, pasible de ser objeto de discriminaciones en base a tales datos.]- de las facultades sobre el propio cuerpo, la intimidad, la privacidad [TRAVIESO, Juan Antonio. Historia de los derechos humanos y garantías. “La privacidad, es ahora redefinida en un nuevo contexto, el de la protección de los datos personales va más allá de la protección de la vida privada al extender su acción a creencias, actitudes, hábitos, etc. La privacidad ya no se define como el derecho a ser dejado solo, principio que ha quedado reservado al pasado”. Buenos Aires. Heliasta. 2º edición. 1998. p 329. PENCHASZDEH, Victor B. El secreto en debate “Existe consenso entre los genetistas de que, para evitar discriminaciones por los genes, la información que se obtiene en las pruebas genéticas efectuadas por cualquier motivo no debe divulgarse a terceros, sin el consentimiento explícito y escrito del interesado”. Biotecnología... p 77], etc. Bergel, citando a Javier Gafo, se refiere a “un hombre de cristal” [BERGEL, Salvador D. Los dilemas del megaproyecto. Biotecnología... p 85] al abordar el tratamiento jurídico de la información genética. 

La noción de cuerpo se vuelve eminentemente intangible, diáfana, inasequible [DÍAZ, Esther. La ciencia después de la ciencia. “Las tres escenas evocadas nos hablan obviamente, de un alto despliegue científico y tecnológico con preponderancia de lo biológico-digital. Pero nos expresan, al mismo tiempo, la progresiva desaparición del cuerpo implicada en ese despliegue y la trivialización de la problemática ética en relación con la manipulación genética. En la primera escena [se refiere a las técnicas de fecundación extracorpórea ] el cuerpo humano, como totalidad individual apareado con otro cuerpo, desaparece para la procreación. En la segunda [se refiere a la bioinformática], las partículas que proliferan en  un cuerpo –en este caso enfermo- se tornan virtuales, es decir, no reales. Y en la tercera [se refiere a la manipulaciones genéticas y la posibilidad de la cesión de células para su réplica en clones sin cabeza ni sistema nervioso –‘clones casi humanos’- con la finalidad de provisión de órganos para transplantar al cedente de tales células], el cuerpo se convierte en algo sin cabeza, sin sensibilidad. En esta nueva etapa cognoscitiva el cuerpo se está desvaneciendo". Buenos Aires. Biblos. 2000. p 385]; otro tipo de cuestiones asedian ahora la construcción jurídica del concepto o al menos su recepción normativa como entidad preexistente, la cual debe integrarse con los procesos biológicos complejos del cual es soporte y manifestación externa, según éste último y único sentido –si bien complementado a nivel psíquico- en que las normas lo han considerado hasta el momento.

 

 

3. Marco jurídico

 

   El artículo 110 del Proyecto de Reforma al Código Civil argentino –objeto de la presente propuesta- dispone que los “actos de disposición del propio cuerpo deben ser otorgados dentro de las pautas legales que tienen [sic] a: (i) evitar actos que produzcan la muerte o una grave disminución permanente de la integridad física del sujeto; (ii) prohibir actos que tengan una finalidad contraria a la moral y a las buenas costumbres (...) El consentimiento entonces puede ser válidamente acordado a los actos que causan disminución permanente y grave, sólo si son exigidos para la curación o el mejoramiento de la salud de la persona” [RIVERA, Julio César. Las personas humanas en el Proyecto de Reformas al Código Civil. El Código Civil del siglo XXI (Perú y Argentina). MUÑIZ ZICHES, Jorge, ALTERINI, Atilio A., SOTO, Carlos A. (coordinadores) Tomo II. Ponencias presentadas en el II Congreso Internacional de Derecho Civil “Encuentro de las Comisiones de Reforma de los Códigos Civiles de Perú y Argentina” Ciudad de Arequipa, del 04 al 07 de Agosto de 1999, Lima, Perú. p. 1037 Y 1038]. El artículo establece:  

 

“Están prohibidos los actos de disposición del propio cuerpo que ocasionen una disminución permanente de su integridad o resultan contrarios a la ley, la moral o las buenas costumbres, salvo que sean requeridos para la curación o la mejoría de la salud de la persona.

   La dación de órganos para ser implantados en otras personas se rige por la legislación especial.

   El consentimiento para los actos no comprendidos en la prohibición establecida en el primer párrafo no puede ser suplido y su revocación, no causa responsabilidad alguna”

 

  Por su parte, en relación con la temática abordada, el artículo 111 del citado proyecto establece:

 

            “Quedan prohibidas las prácticas eugenésicas tendientes a la selección de genes, sexo o caracteres físicos o raciales de seres humanos.

   Ninguna modificación puede ser realizada a los caracteres genéticos con la finalidad de alterar los caracteres de la descendencia de la persona, salvo que tenga por objeto exclusivo evitar la transmisión de enfermedades o la predisposición a ellas.

   Es prohibida toda práctica que altere la integridad de la especie humana, o que de cualquier modo tienda a la selección de personas, o la modificación de la descendencia mediante la transformación de los caracteres genéticos. Quedan a salvo las investigaciones que tiendan a la prevención y tratamiento de enfermedades genéticas”

  

   Respecto del último, Julio César Rivera, miembro de la Comisión de Reforma del Código Civil argentino, reseña que  “reglas absolutamente novedosas son previstas en el artículo 111 relativo a las prácticas eugenésicas. Ese precepto reconoce como fuente el art. 16-4 del Código Napoleón, incorporado por la ley 94-653 del 29 de julio de 1994 [El análisis de dicha ley puede verse en ANDORNO, Roberto. El Derecho frente a la nueva eugenesia: la sección de embriones in vitro. www.bioética.org. Cuadernos de Bioética. Sección Doctrina.]. La disposición prohíbe las prácticas eugenésicas tendientes a la selección de genes, sexo o caracteres físicos de los seres humanos; así como las modificaciones a los caracteres genéticos con la finalidad de alterar los caracteres genéticos de una persona, salvo que ello sea requerido para evitar la transmisión de enfermedades o la predisposición a ellas” [RIVERA, Julio César.  “finalmente, de manera reiterativa, prohíbe toda práctica que afecte la integridad de la especie humana, la selección de personas y la descendencia, salvo que esas prácticas tiendan a la preservación y tratamiento de enfermedades genéticas. Sería conveniente que al ser tratado este precepto en el Congreso, se unifiquen los párrafos segundo y tercero, pues el artículo aparece como tautológico. Pero más allá de la redacción quizás poco feliz del precepto...” ob. cit. pp 1043/1044]

   El Proyecto de Reforma que incorpora al art. 110 citado al Código Civil argentino se encuentra en la línea establecida por el art. 5º del Código Civil italiano, el art. 16 del Capítulo II “Del respeto del cuerpo humano” del Código Civil francés incorporado por la ley 94-653 del 29/07/1994; los art. 5º  y 6º del Código Civil peruano, el art. 13 del nuevo Código brasileño [RABINOVICH-BERKMAN, Ricardo D. Transexualidad y cirugía. Propuesta de un texto alternativo para el art. 110 del Proyecto de Código Civil argentino y el art. 13 del Código Civil brasileño. Revista Persona, IX, 2002,  http://www.revistapersona.com.ar/9Rabinovich.htm], así como la receptada por el Código de Costa Rica de 1973 y el de Bolivia de 1976 [CIFUENTES, Santos. Derechos personalísimos. p 289]. A nivel local, tiene su antecedente en la IIas. Jornandas Provinciales de Derecho Civil (Mercedes, Pcia. de Buenos Aires., 1983) y su incorporación al art. 119 del anteproyecto PEN. [RIVERA, ob. cit. p 1037].

    La Constitución de la Nación Argentina consagra en su artículo 19 la libertad como baluarte por medio del resguardo a la privacidad y el establecimiento del principio de legalidad, a su vez que garantiza los derechos inherentes a la dignidad humana consagrados en sus arts. 14, 15 y 20 en consonancia con el principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno a los que se atribuyen los derechos y garantías implícitos que la mención de aquellos primeros no niega (art. 33), cimentando tales prerrogativas por medio de su inalterabilidad infraconstitucional en su art. 28. Resultan acordes con los amplios intereses involucrados en la problemática abordada, las regulaciones respecto de la preservación del medio ambiente (v.gr.: utilización racional de los recursos naturales, preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica) establecidas en el art. 41; así como las atribuciones del Congreso Nacional enumeradas en el art. 75 en cuanto a la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos (inc. 17), la prosperidad del país y el adelanto y bienestar de todas las provincias (inc. 18); el desarrollo humano, la protección de la identidad y pluralidad cultural (inc. 19); y protección del niño y de la madre (inc. 23).  

   El reconocimiento del derecho a la integridad psicofísica del hombre, es recogido en diversos Tratados Internacionales con "jerarquía constitucional" a tenor de lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional a instancias del art. 31; a saber: arts. 1, 5, 7 y 9 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts.1, 2, 3, 4 y 7 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; arts 1, 6, 7, 8, 10, 16, 18, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; arts. 1 y 2 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; arts. 3, 4, 5, 6 y 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; arts. 1, 3, 5 y 16 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; arts. 10, 14 y 15 de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y arts. 3, 6, 12, 14, 17, 23, 24, 25, 27, 29, 32, 37 de la Convención sobre los Derechos del Niños.

   A nivel legislativo nacional y provincial el derecho a la integridad psicofísica del hombre y su relación con el desarrollo tecnológico está receptado por diversas normas, entre las que se destacan la ley nº 17.132 de Ejercicio de la Medicina y su decreto reglamentario 6216/67; la ley 24.193 de Transplantes de órganos y materiales anatómicos; la ley nº 22.990 de Sangre; la ley nº 24.742 de Comité Hospitalario de Ética; la ley nº 23.877 de Promoción y fomento de la innovación tecnológica; la ley nº 25.467 Marco de ciencia, tecnología e innovación; la ley 25.467 de Ciencia, tecnología e innovación; la ley nº 23.236 de Protección de datos personales; la ley nº 23.511 que establece el Banco Nacional de datos genéticos; la ley nº 24.766 de Confidencialidad; etc; las leyes provinciales de Jujuy nº 4.861 de Creación de Comités Hospitalarios de Ética (C.H.E.); Río Negro, ley nº 3.099 de Bioética, investigación, análisis y difusión; Tucumán, ley nº 6.507 de Creación de Comités Hospitalarios de Ética; Río Negro, ley nº 3.076 de Derechos del Paciente; Tucumán, ley nº 6.952 de Derechos del Paciente; Mendoza, ley nº 6.433 de Salud Reproductiva; Buenos Aires, ley nº 11.044 promulgada por el decreto 5290/90 sobre “Protección a las personas comprendidas en las investigaciones científicas” y Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ley nº 421 de Protección contra la discriminación por razones genéticas. Por su parte, el Poder Ejecutivo Nacional, en particular, dictó el decreto 200/97 que en su artículo 1º establece: “Prohíbense los experimentos de clonación relacionados con seres humanos” [BERGEL, Salvador D. Libertad de investigación y responsabilidad de los científicos en el campo de la genética humana. “No existe un mayor cuestionamiento ético en cuanto a la utilización de estas técnicas en cultivos celulares humanos con la finalidad de establecer cultivos de tejidos, o de ser posible, de órganos. Sin embargo, al obtención de un embrión artificial por transferencia del núcleo de una célula somática de un ser humano para poder ser utilizada en terapias plantea el problema ético de haberse creado un embrión humano que ha de ser destruido para poder establecer los cultivos celulares deseados; planteo que nos conduce al tema de la investigación sobre el embrión. Tal como puede advertirse, en este campo existen temas que es necesario debatir con mayor profundidad y especificidad. Por ello, la prohibición lisa y llana de experimentar técnicas de clonación en humanos –tal como lo establece el Decreto 200/97 de la Argentina- muestra una gran irracionalidad en tanto generaliza situaciones que necesariamente deben ser diferenciadas”. Cátedra UNESCO de Bioética. BERGEL, Salvador D. y CANTÚ, José María (organizadores). Buenos Aires. Ciudad Argentina.  2000. pp 53/54].  

   Respecto de los instrumentos internacionales que propenden al respeto de los derechos humanos, las libertades fundamentales y la dignidad del ser humano, como valores fundamentales por encima de la libertad de investigación e imponiendo a ella limitaciones, se destacan la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos de la UNESCO, con su Protocolo adicional sobre “prohibición de clonar seres humanos”, el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad Humana con relación a la aplicación de la Biología y la Medicina aprobado por los estados que forman parte del Consejo de Europa, con su Protocolo sobre prohibición de clonar seres humanos, al igual que el anterior; siendo de consideración el acopio normativo en cuanto declaraciones, convenciones y resoluciones que motivan a las mismas, en directa relación con la problemática de la biotecnología humana.

   Finalmente, son fuentes de inestimable valor en cuanto a las nuevas concepciones surgidas a instancias del concepto de enfermedad frente a las terapias genéticas que propulsa la biotecnología humana, adecuar la presente propuesta normativa, a los principios éticos comprendidos en la Declaración de Helsinki de 1964, modificada por la 29º Asamblea Médica Mundial de Tokio en 1975, en lo que hace a la investigaciones médicas en seres humanos, teniendo en cuanta el carácter de eminente prospección de las nuevas terapias y procedimientos instaurados.

   

4. Normatividad científica y responsabilidad

 

   Considerando el objeto de la formulación de reforma planteada, así como apuntado el marco jurídico comprometido en la misma, la problemática del cuerpo humano se revela como el vértice de diversos planteamientos conexos al mismo, revelados a la par del despliegue de los conocimientos científicos respecto de la biotecnología humana. [ZAMUDIO, Teodora. Los conceptos de persona y propiedad, la necesidad de su revisión jurídica ante las nuevas realidades genéticas. “La sociedad actual demuestra que ha llegado a una etapa en la que la persona no se puede ya definir adecuadamente en las representaciones tradicionales, no porque ella se haya vuelto insignificante, sino porque es demasiado significativa para ser confinada dentro de las formas tradicionales. Se necesitan nuevos modos de realización normativa que correspondan a las nuevas capacidades adquiridas”. www.bioética.org. Cuadernos de Bioética. Sección Doctrina.]

   La presente propuesta tiene por objeto –tal como se ha establecido- la inclusión de un principio general respecto del derecho sobre el propio cuerpo a los fines de consolidar en el sistema jurídico una premisa en tal sentido. Sin embargo, ello no importa disociar la necesaria normatividad [DÍAZ, Esther y RIERA, Silvia. La actividad científica y su insoportable carga ética. “Desde este marco teórico reconsideramos la normatividad propia de la actividad científica. Aceptamos que, desde cierto punto de vista, posee un carácter meramente técnico o instrumental (a la manera de un imperativo hipotético). Pero que sólo adquiere pleno sentido en función de los objetivos valiosos que la orientan. Y que estos objetivos valiosos no son meramente epistémicos sino que pertenecen también al ámbito de la ética. Consideramos, además, que estos objetivos se construyen en el marco de las diferentes comunidades históricas y no únicamente en el de la comunidad científica”. La posciencia. El conocimiento científico en las postrimerías de la modernidad. p 380] que rige a la actividad científica en punto a los aspectos éticos comprometidos en el marco de una racionalidad [DÍAZ - RIERA, Ob. cit. p 371. HOOFT, Pedro. Bioética y derechos humanos. Buenos Aires De Palma. 1999. pp 53-57] que no puede prescindir de la discusión valorativa que la misma suscita en el ámbito social y cultural. La inclusión en el debate de niveles amplios de diálogo –esto referido particularmente al social- se impone como el requisito a priori de toda respuesta jurídica a dichos temas. [BERGEL, Salvador D. Genoma humano: cómo y qué legislar. “Tal como lo refiere un reciente estudio, existen indicadores sugestivos de que la sociedad considera que la responsabilidad no puede agotarse en los mecanismos de delegación en las instancias públicas o privadas que definen políticas de investigación y desarrollo. Las sociedades muestran un creciente interés por participar en los temas que pueden comprometer el destino de sus componentes y de las generaciones futuras, los que no pueden ni deben resolverse al margen de ellas”. LL- T. 2002-A, Sec. Doctrina, p 1056]  

   La asunción de responsabilidad [HOOFT, Pedro. “El final del segundo milenio marca el ingreso de las ciencias de la vida en el ‘territorio inexplorado’, con posibilidades transformadoras o remodeladoras de la naturaleza humana (ingeniería genética, clonación, experimentación con embriones humanos, etc). Ante esta inédita situación debe el hombre de ciencia afinar el sentido de responsabilidad, ya que indudablemente a mayor poder del hombre, corresponderá una mayor responsabilidad en atención a las posibles consecuencias de su obrar, como acertadamente recalca Hans Jonas. La posibilidad concreta de la propia existencia de la humanidad debe quedar siempre abierta: preservar esa posibilidad pertenece a la esencia misma, al núcleo central del deber ético del hombre, y es por ello ciertamente que el poder debe quedar sometido a control” ob. cit.. p 60] en lo que hace a los despliegues biotecnológicos, en especial aplicados al hombre –biotecnología humana- aparece como el principal cometido en cuanto al fomento de una evaluación crítica sobre las implicancias de investigaciones y aplicaciones. El concepto de responsabilidad supera la mera respuesta individual o suscripta a las relaciones interpersonales para extenderse al más amplio conjunto de la especie humana en sí misma. [CIURO CALDANI, Miguel Angel. Una cuestión axial del bioderecho: La posición del jurista en la tensión actual entre economía y vida útil. “Las valoraciones de justicia se orientan a menudo por criterios generales que facilitan la tarea, pero a veces no son adecuados para los casos o son lisa y llanamente falsos. Ante las enormes innovaciones de los avances del dominio genético, que ponen en crisis incluso a la valencia de la justicia y las valoraciones completas, los criterios generales orientadores de justicia tradicionales están también en profunda crisis. Incluso cabe preguntarse si es legítimo resolver con criterios generales humanos la hipotética existencia de otras especies” . Bioética y Derecho. Centro de investigaciones de filosofía jurídica y filosofía social. Tomo 1. Año 1996. pp 26 y 27 (las itálicas son nuestras)].  

    Este nuevo fenómeno, por el cual el cuerpo humano, propio y limitante de cada individuo, acaba por comprometer no sólo cuestiones de género sino aún de generaciones (cuerpo genérico y generacional), [BERGEL, Salvador D. Los dilemas del megaproyecto. “La reflexión ética –señala Gafo- no puede concebirse como un aguafiestas del desarrollo tecnológico. Pero nunca puede ni debe claudicar de su misión de introducir racionalidad en las opciones humanas, mucho más cuanto mayor es el poder de la técnica y cuando intereses muy discutibles pueden estar en la base de un desarrollo que no apunte de verdad al auténtico interés del ser humano de hoy y de los de mañana, que nos pedirán responsabilidades sobre lo que hoy podamos hacer y que puede ser irreversible e irreparable en el futuro” Biotecnología... p 82] obliga a considerar el tratamiento del derecho sobre el propio cuerpo desde un ángulo que recepte tal integración.   

   La normatividad científica y su consiguiente responsabilidad son, en lo que hace a la biotecnología humana, las pautas valorativas que interactúan –siendo preferible este término al de limitar, pues connota al aspecto consensual [ZAMUDIO, Teodora. Los conceptos de persona... “El carácter contractual del derecho permite que todos los intereses puedan introducirse en el proceso de representación. La proporción entre el costo y el beneficio de un determinado adelanto tecnológico, las reacciones religiosas a ciertos proyectos, el costo global de ciertas políticas científicas, su adecuación con los imperativos de los derechos humanos, de la seguridad medioambiental -entre otros- tienen en el campo del derecho su espacio en la constitución de la norma. Así, lo científicamente verdadero negociará con lo socialmente útil, lo económicamente rentable, lo políticamente realizable, de acuerdo a lo establecido como lo éticamente deseable”. ob. cit.] requerido para su desarrollo- en sus expansiones. Por ello es que las mismas, al involucrar cuestiones inherentes a la misma naturaleza del hombre [ARIAS de RONCHIETTO, Catalina. Persona humana, ingeniería genética y procreación artificial. “La aplicación de la ingeniería genética en seres humanos, con relación a sus intervenciones en los genes de otros seres vivos y en el medio ambiente, es un salto cualitativo que debe controlarse que se cumpla, estrictamente, sin extrapolaciones sub-humanas, ‘desde la vocación integral de la persona’, cuya dignidad la titulariza sujeto de lo suyo, de su propio derecho. Esto, en reflexión de SAPEMANN, que hacemos nuestra, exige que ‘...en virtud del propio derecho sólo puede significar; en virtud de su pertenencia biológica a la species homo sapiens. Cualquier otro criterio convertiría a unos en jueces sobre los otros. La sociedad humana se convertiría en un closed shop y la noción de derecho humano quedaría eliminada de raíz”. La persona humana. Guillermo Borda (director). Buenos Aires. La Ley. 2001. p. 18] –no ya a técnicas a su servicio- se ven constreñidas por el desconocimiento, la desconfianza y el temor [KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída. Proyecto de Genoma huma sobre diversidad. “Participo de este entusiasmo científico; no creo en el argumento del plano inclinado (slippery slope) conforme el cual ‘si se inicia la manipulación genética en el ser humano, ya no hay lugar lógico para detenerse; si se consigue mediante la nueva técnica genética curar alguna enfermedad como la diabetes o la anemia, se avanzará hacia otros desórdenes como ser zurdo, o un determinado color de piel’. Creo sinceramente que hay una diferencia muy grande entre admitir la curación de la leucemia y comenzar a realizar intervenciones para aumentar el coeficiente intelectual’; el cometido básico del discurso moral es el de reconocer esta diferencia y plantear si existe un lugar lógico para detenerse’”. (las citas corresponden a GAFO, Javier, Problemas éticos del proyecto genoma huma, en Gafo, Javier y otros, Ética y biotecnología¸ Madrid, ed. Univ. de Comillas, 1993, pág. 224) Cátedra UNESCO de Bioética. BERGEL, Salvador D. y CANTÚ, José María (organizadores). Buenos Aires Ciudad Argentina. 2000. p 173]. Tal cuestión debe receptarse normativamente proveyendo a la persona de las garantías adecuadas que hagan a su protección y confianza respecto de tales aplicaciones.

 

 

5. Individuo, especie y producto

 

   El argumento del plano inclinado (slippery slope) es rebatido a partir de las aplicaciones biotecnológicas en la patología humana. [GOLDSTEIN, Daniel, La era postgenómica “La patología humana sigue siendo la fuente más importante de inspiración dela biología, y pretender desarrollar una biología pujante y original en ausencia de una medicina clínica y quirúrgica revolucionarias, innovadoras y experimentales es equivalente a intentar generar un proceso combustivo en ausencia de oxígeno”. Biotecnología... p 29] Sobre estos extremos deben evaluarse los méritos de cualquier solución legislativa sobre la materia. Ello requiere por sobretodo un análisis de las consecuencias prácticas de cada respuesta brindada, pues no cabe al respecto sopesar simples recaudos a futuro, desprovistos de toda apoyatura científica certera. 

    Aún más, deben evitarse los argumentos que ven en las alternativas terapéuticas provistas por las nuevas tecnologías, un mero pretexto para ampliar el campo de acción de sus técnicas hasta límites ciertamente cuestionables [TORRES, Juan Manuel. Test genético, medicina... “... la dignidad es una propiedad de las personas, no de sus partes. Hoy nadie daría crédito a expresiones como ‘los riñones son dignos’ o ‘el corazón merece respecto’. Es muy probable que la medicina de transplante, nacida hace más de 30 años, haya ayudado en este sentido. Sin embargo, cuando muchas veces se habla del genoma y de los genes parecería que se quiere hacer de ellos algo sagrado. No sería extraño que esta opinión esté influida, al menos parcialmente, por la común ignorancia que hay de la diferencia entre los genes de la células germinales y aquellos de las células somáticas. Pero considero que algo más: la arraigada convicción de que, a diferencia de lo que sucede con los órganos, con ellos nacemos y con ellos moriremos. Son casi una parte de nuestra intimidad y casi diríamos de nuestra individualidad” Cátedra UNESCO de Bioética. BERGEL, Salvador D. y CANTÚ, José María (organizadores). Buenos Aires. Ciudad Argentina. 2000. p  390]

    Ejemplo de esto último es el tratamiento ambiguo que propicia la problemática de la medicina génica, sin deslindarse sus beneficios terapéuticos [BUMASCHNY, Viviana y RUBINSTEIN, Marcelo. Una apuesta al futuro de la ciencia. “La tecnología de silenciamiento de genes por ARN de interferencia  (siRNA) ha llegado, sin duda, para quedarse. Esto es así, al menos, en el área básica experimental [...] Se ha logrado inactivar la síntesis de proteínas específicas y en forma prácticamente completa. Estos  resultados auspiciosos no despejan todavía la gran incógnita actual: hasta qué punto esta metodología podrá ser utilizada en el tratamiento de patologías humanas como cáncer o infecciones virales. El ARN de interferencia se forma cuando dos moléculas complementarias de ARN son capaces de reconocer de manera muy selectiva a una tercera molécula de ARN lineal, también por complementariedad perfecta de sus bases. Este complejo de triple hélice, junto a un grupo de proteínas aún no del todo identificado, promueve el corte de la molécula lineal. Así, se pueden diseñar ARNs pequeños (20 a 25 bases) de doble cadena para inactivar un ARN mensajero inhibiendo la síntesis de la proteína por él codificada. Si la proteína es el producto de un oncogén, el ARN de interferencia podría funcionar como un agente antitumoral.” Neutralizan genes patógenos en pruebas de laboratorio. CLARÍN. Sábado 17 de Agosto de 2002. p 34.] de sus prácticas consecuentes en otros ámbitos –discriminación, manipulación, etc-.

   La medicina génica pasa por ser sólo uno de los aspectos de las biotecnologías humanas comprometidos en una supuesta amenaza a la especie humana. No obstante, en el conjunto más amplio de las aplicaciones biotecnológicas, el de las guerras y armas biológicas resume las mismas objeciones en cuanto a responsabilidad y normatividad científica se trata. [La relación entre las experimentaciones genéticas y las armas biológicas puede verse claramente en el recientemente artículo publicado por el diario CLARÍN y el WASHINGTON POST, Buscan desarrollar una nueva forma de vida celular. “El Departamento de Energía de Estados Unidos le otorgó 3 millones de dólares al doctor Craig Venter, del Instituto para la Investigación Genómica, para que desarrolle la mejor aplicación posible a una célula viva creada artificialmente, un proyecto que plantea cuestiones éticas, filosóficas, religiosas y prácticas, pero que también promete iluminar la mecánica fundamental de los organismos vivos. En su equipo, Venter incluyó al Premio Nobel de Medicina Hamilton Smith, quien dirigirá el trabajo de laboratorio (...) Venter, Hamilton y su equipo aseguraron que trabajrán para impedir que la célula afecte a la gente: estará estrictamente acotada y programada como para morir si logra infiltrarse en el medio ambiente. Sin embargo, más preocupante que el riesgo de escape. Admiten los investigadores, es que el proyecto podría sentar las bases científicas para una nueva generación de armas biológicas, un riesgo que podría obligar a ser más selectivos a la hora de publicar los detalles técnicos (...) No obstante, dijeron que el proyecto también podría servir para que EE.UU. desarrolle la capacidad de detectar y contrarrestar las armas biológicas existentes”. 22/11/2002. p 39]. 

    La existencia de la especie en ambas se ve comprometida aunque con la diferencia radical, que en un caso expone el concepto de superación o evolución deliberada de una especie respecto de la rezagada (medicina genética), en contraposición a la amenaza de exterminio [BRAIDOTTI, Rosi. “Ni siquiera la guerra moderna toma hoy al cuerpo seriamente, o sea, políticamente, como una variable; las consideraciones geopolíticas militares ya no son una cuestión de individuos, sino de exterminio, ya no son una cuestión de individuos, sino una cuestión de masas, no se trata ya de matar sino de permitir que algunos continúen viviendo”. ob. cit.  p   99] en la otra (guerra biológica). 

    No menos trascendente en cuanto a la regulación de los intereses jurídicos que una y otra comprometen, resulta el que ésta última involucre decisiones político-estaduales [CLARÍN. Denuncian que en los 80 EE.UU. entregó armas biológicas a Irak. “En los años 80, cuando Irak estaba en guerra con Irán, Estados Unidos decidió ayudar a Irak y comenzó a entregarle al dictador Saddam Hussein recursos y materiales militares, incluyendo cargamentos de bacterias/ hongos/protozoarios a la Comisión Iraquí de Energía Atómica (IAEC) (...) Entre tanto, EE.UU., abasteció de armas a Arabia Saudita, Jordania y Kuwait y asistió al gobierno iraquí con inteligencia militar, ayuda económica y operaciones encubiertas de suministros de armas (...) `Saddam podría intentar un chantaje, amenazar con difundir la viruela u otro virus abominables en una ciudad estadounidense en caso de invasión fuerzas de EE.UU.. O podría (...) desencadenar un último espasmo de violencia, rociar con armas químicas a las fuerzas estadounidenses, poner armas biológicas a disposición de los terroristas’”. (artículo elaborado en base a la edición del 16/9/2002 del semanario norteamericano Newsweek). Lunes 16 de septiembre de 2002. p 22.] sustraídas de la facultad decisoria directa de los individuos –o en definitiva, de la especie en su conjunto- que involucra en sus riesgos.

   La biotecnología humana, en la vertiente de la medicina genética, promueve la necesidad de normativas en dos aspectos que necesariamente deben conjugarse en su abordaje jurídico. Tanto como el individuo puede ser sometido a practicas discriminantes –v.gr.: cobertura de riesgos por las pólizas de las compañías aseguradoras, causal de desempleo, riesgos crediticios, etc- basadas en el contenido de su información genética, en un entendimiento causal y genetizante del fenómeno; a la vez la especie humana en su conjunto, puede hacer uso de dichas prácticas para propender a la alteración de su identidad, [KIRBY, Michael. “Se podría decir que ha sido en este momento de la historia humano cuando la vieja especie humana ha encontrado el camino para la nueva especie. Quiero decir que sólo los seres humanos podrían hacer esto. Y existe al menos algún derecho a hablar de que a largo plazo la especie humana se alzará sobre los hombres de la actual especie y que será un desarrollo de la actual especie”. Citado por KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída. Proyecto de Genoma huma sobre diversidad. Cátedra UNESCO de Bioética. BERGEL, Salvador D. y CANTÚ, José María (organizadores). Buenos Aires. Ciudad Argentina.  2000. pp 172 y 173] por medio de su expansión a formas inusitadas de material vivo.

     Esto último repercute en la trascendencia económica que tales posibilidades derivan al permitir patentar innovaciones [HARRIS, John. Superman y la Mujer Maravillosa. Las dimensiones éticas de la biotecnología humana “...las modificaciones significativas realizadas en la línea germinal de un individuo alteran su configuración genética permanente y, por ende, en cierto sentido alteran su identidad. Las criaturas así alteradas han sido declaradas nuevas formas de vida por los tribunales estadounidenses e incluso se han patentado como tales (...) Estas nuevas formas de vida se pueden reproducir y de ese modo establecerse en el mundo (...) Una consecuencia de todo esto, es que se abre la posibilidad de que seres humanos modificados se conviertan en una nueva especie diferenciada, tal vez en competencia con los humanos más convencionales” Madrid. Tecnos. 1998. pp 33 y 34] en las manifestaciones de vida producto de los laboratorios –v.gr.: humanos transgénicos-. 

    A la par que el establecimiento de una ideología de mercado [MOSQUERA VÁSQUEZ, Clara. Biotecnología y patentes. “...a puertas del siglo XXI estamos frente a un ‘modo de producción biológico’, como lo denomina Bernard Edelman, en el cual el material biológico se está transformando en una fuerza productiva, en una mercancía de un ‘nuevo tipo que induciría una industria, un mercado, e, inevitablemente, una ideología [...] Se ha pasado del inventor al inversor como protagonista fundamental del derecho de patentes y como destinatario de la protección que confieren sus normas”. Revista de derecho y ciencia política. Universidad Nacional de Perú. Vol. 54 (nº2) y 55 (nº1), Lima 1998, p 69] al respecto de esta problemática, el cuerpo humano, en el proceso de exposición al que se ve sometido, no sólo tiende a ser resguardado en referencia a tales intromisiones génicas sino que su tratamiento declina finalmente, en un acendramiento de la problemática de la “propiedad” del mismo por el individuo de quien es manifestación.

 

 

6. Proceso de introspección (prospección) y cuerpo intangible

 

   La referencia al material biológico como “fuerza productiva” o “mercancía” requiere el previo examen de la condición intangible que adquiere el cuerpo humano a instancias de la biotecnología humana –v.gr.: el “hombre de cristal” al que se refiere Javier Gafo-, fenómeno que debe ser incorporado al debate jurídico y ser objeto de tratamiento legislativo. No resulta suficiente la referencia al cuerpo humano desde el concepto de integridad física, aún cuando la misma sea indisociable de la salud psicofísica del individuo –v.gr.: el art. 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que se refiere a la “integridad física, psíquica y moral” de la persona- cuando los avances científicos pugnan por revelar el mapa genético del hombre –v.gr.: Proyecto del Genoma Humano-. El derecho a disponer del propio cuerpo, en lo que se refiere al establecimiento de un principio general, requiere de un abordaje comprensivo de tales fenómenos de modo de extender la facultad sobre aquel a sus procesos biológicos internos en constante estudio y revelación.

   El cuerpo humano atraviesa por medio de la biotecnología humana un proceso de introspección que permite una continua expansión de sus posibilidades físicas. Éste fenómeno al respecto del cuerpo no es inaudito, entendiendo que el mismo se ha manifestado hasta ahora desde un aspecto visible eminentemente pragmático, tal a través de su complementación por medio de diversas prótesis [BUCH, Tomas. El tecnoscopio. “Las prótesis, como concepto son muy antiguas. Siempre han intentado reemplazar partes defectuosas o ausentes del cuerpo humano con elementos artificiales (...) La tecnología moderna contemporánea tiene dos aspectos dignos de mención en lo referente a éste tema: el de los materiales biocompatibles y el de los dispositivos de control (...) En la actualidad se trabaja activamente en el desarrollo de prótesis inteligentes, que sean capaces de efectuar movimientos mediante servomecanismos acoplados a los sistemas musculares y nerviosos del usuario”. Buenos Aires.  Aique. 2º Edición. 1997. p 437] para la suplencia de diferentes necesidades, hasta el paso intermedio al de las terapias génicas, constituido por el auge de las bio-máquinas, esto es, desde la integración de las funciones corporales a través de la técnica biomédica (equipos de hemodiálisis, respiradores o ventiladores, marcapasos [Resulta interesante el análisis jurídico respecto de tales instrumentos que suponen integraciones a los procesos biológicos. En tal sentido, puede consultarse el comentario señero de CIFUENTES, Santos y COBAS, Manuel O. El marcapasos cardíaco y los problemas jurídicos de su colocación y mantenimiento. ED-t. 67- p 715 y ss], incubadoras, neuroprótesis, etc) hasta los primeros intentos por visualizar las estructuras internas del cuerpo humano (tomografía axial o computada, equipos de resonancia magnética, ultrasonidos, etc). 

    Finalmente, las posibilidades terapéuticas que brindan las terapias genéticas, son las que por vía de las posibilidades experimentales a su alcance manifiestan la consecuencia de haber promovido la representación en imágenes del interior del cuerpo, en primer lugar, para dar paso después a la secuenciación de los 3.000 millones de bases del núcleo de una célula humana. El proceso de prospección [BRAIDOTTI, Rosi.  “En el universo biotecnológico, el impulso de ‘ver’ (escópico) ha alcanzado el paroxismo, como si el principio básico de visibilidad se hubiera convertido en un espejismo de absoluta transparencia, como si todo pudiera ser visto. Como si lo escópico, esto es, el acto mental de adquisición de ideas fuera, en realidad, el modo más adecuado de representar el acto del conocimiento... La superficie corporal y el complejo montaje de órganos que la componen, se reducen pues a pura superficie, exterioridad sin profundidad, un teatro móvil del sí mismo.” ob. cit. p 96] así expuesto, requiere del Derecho una recepción acorde al mismo, superando la mera relación del cuerpo humano con su integridad o incolumidad física o aparente.

 

 

7. La identidad desconocida

 

   El fenómeno de la introspección-prospección al que se ha sometido al cuerpo humano redunda en lo que hace a la problemática de la identidad como precedente inmediato al de la entidad “comercial” del cuerpo o de la información contenida en su interior y parte integrante del mismo. Sin embargo, la identidad no es un atributo que al cuerpo corresponda en sí mismo, sino que justamente es él quien hace –dentro un cúmulo de factores que la integran- de componente trascendente a la conformación identitaria de la persona, a su identidad personal. 

    Tal concepción resulta un argumento prioritario respecto de la problemática de la transexualidad –en lo que hace a las “cirugías de cambio de los atributos sexuales externos” [RABINOVICH-BERKMAN, Ricardo D. ob. cit.] en la correcta expresión utilizada por Rabinovich-Berkman-, aunque extiende su ámbito de influencia en áreas diversas. [KAC, Eduardo, El arte transgénico, “Las nuevas tecnologías alteran culturalmente nuestra percepción del cuerpo humano que pasa de ser un sistema auto-regulado naturalmente a un objeto controlado artificialmente y transformado electrónicamente... Los desarrollos en paralelo de las tecnologías médicas, tales como la cirugía plástica y las neuroprótesis, en definitiva nos han permitido extender esta plasticidad inmaterial a cuerpos reales. La piel ya no es la barrera inmutable que contiene y define el cuerpo en el espacio. Por el contrario, se ha convertido en un lugar de transmutación continua (....) Dos de las tecnologías más prominentes que operan más allá de nuestra visión son los implantes digitales y la ingeniería genética, ambas destinadas a tener unas consecuencias profundas en el arte así como en la vida social, médica, política y económica del próximo siglo” www.ekac.com.]

   En el último sentido, las palabras del constitucionalista argentino Germán Bidart Campos en su comentario a un fallo sobre modificación registral del sexo y cambio de documentación, reflejan la correspondencia entre la citada relación cuerpo-identidad:

 

“La ‘mismidad’, el ‘ser yo mismo’, y la identidad personal podrían ser el núcleo trinitario de base para no seguir la política del avestruz y para encarar de frente el problema, en vez de mirar para otro lado o de meter la cabeza debajo del suelo. Si hoy se llevan a cabo cirugías estupendas de transplantes de órganos, de sustitución del corazón ‘natural’ por un corazón artificial, de implantes de materiales de distintas partes del cuerpo, de extirpaciones, amputaciones y añadidos, etc. ¿podrá el derecho ser ajeno a cuanto de correcciones formales resulte indispensable echar mano para alcanzar la verdad y superar la mentira o la falsedad?” [BIDART CAMPOS, Germán J. “La modificación registral del sexo y el cambio de documentación. El derecho a la verdad y a la identidad sexual. LL- t. 2001 – F. p 217]

  

   Respecto del tópico de la transexualidad al que hemos hecho referencia a propósito de esta cuestión –no obstante dejar aclarado que ésta última permite planteamientos mucho más amplios - el Dr. Dalla Via en el fallo comentado por el citado constitucionalista, evoca la autorizada palabra del jurista peruano, Dr. Fernández Sessarego:

 

   “Que la autorizada opinión de Fernández Sessarego sostiene que en el caso de los transexuales, que encierra un profundo drama humano en el cual el propio cuerpo, su morfología exterior, les impidió vivir de acuerdo con su elección, no existe otra alternativa que, agotadas todas las otras posibilidades que brinda la ciencia, ayudarlos a ser como ‘decidieron ser’. Es decir, colaborar con ellos en superar la disociación cuerpo-psique, favoreciendo sus tendencias naturales, su irrenunciable vocación a vivir un determinado sexo” [Tfamilia Nro. 1, Quilmes, 2001/04/30 –K., F.B. LL- t. 2001 – F. p 220]

  

   En razón de tratarse esta propuesta de reforma de la formulación de un principio general en torno al derecho de disposición del propio cuerpo, no resulta atinente extender la problemática de aquel derecho respecto de la operaciones de “cambio de sexo” más allá del referido comentario y cita jurisprudencial. Ello, tanto más cuanto que, las particulares soluciones que a su respecto se otorguen por vía legislativa, no sólo exceden los propósitos de establecer tal principio, sino que vienen a integrarse al mismo como excepciones o confirmaciones [RABINOVICH-BERKMAN, Ricardo D. “La urgente necesidad de derogar el inc. 4 del art. 19 de la ley 17.132” XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Actos de Disposición del Propio Cuerpo”. Propuesta aprobada por mayoría absoluta, casi unanimidad. “Me limitare a destacar que sin duda existe una corriente internacional, en Europa, Norteamérica y gran parte de América Latina, tendiente a reconocer que cada existente es dueño de autoconstruirse, y que parte esencial de esa prerrogativa es su potencia de hacer modificaciones en su propio cuerpo, para adecuarlo a su proyecto de vida, sin que se inmiscuyan terceros, particulares o el Estado, con la intención de evitarlo. De hecho, hoy en la mayoría de los países occidentales se debaten las medidas tendientes a obtener el cambio de inscripción (nombre y sexo), y si éstas han de ser administrativas o judiciales, o si se deberá acreditar o no la realización de la operación quirúrgica, pero lo inherente a esta última ya ni siquiera se discute [...] CONCLUSIONES: PONENCIA APROBADA POR UNANIMIDAD: Obligar de cualquier modo al sujeto a fundar sus pretensiones judiciales que involucran creencias u otras opciones existenciales es obviamente inconstitucionales. Esto se aplica a la decisión vital sobre las ablaciones e implantes vulgarmente comprendidos en el concepto de ‘cambio de sexo’. No existen argumentos científicamente válidos fundando la prioridad del Estado sobre el individuo en lo inherente a estas decisiones. Las mismas deben quedar en la esfera íntima del sujeto capaz, sin intromisiones ni instancias judiciales previas”. http://www.rabinovich-berkman.com.ar/TRANSEXO.htm] a la regla por él propuesta.

   Así como la faz externa [CECCHETTO, Sergio. Vasectomía: motivaciones históricas y cuestionamientos morales Las ciencias sociales nos han enseñado, por otra parte, que la explicación meramente somática de determinadas dolencias, trastornos, dificultades y enfermedades es reduccionista por cuanto se basa en una noción canónica de estructura corporal, la cual desconoce esencialmente la historia de su conformación. Al considerar también este aspecto tenemos que reconocer, entonces, que algunas personas pueden sufrir como si se tratara de enfermedades situaciones vitales corrientes, no signadas por la anátomo-patología ni la psicopatología”. www.bioética.org. Cuadernos de Bioética. Sección Doctrina] del cuerpo humano hace a la identificación de la persona, y las consiguientes facultades y deberes que ello conlleva, la posibilidad de acceder al “inalterable” estatuto en que se materializa la revelación y acopio de la información genética, avizora problemáticas análogas a las apuntadas respecto de aquel, si no de mayor complejidad (v.gr.: terapias génicas para modificar el patrimonio genético). [FIGUEROA YÁÑEZ, Gonzalo con la colaboración de COLLANTES SCHAALE, Carolina. Información genética y el derecho a la identidad personal. “También nos parece lícito modificar voluntariamente la propia identidad personal, cuando con ello no se atente contra otros intereses jurídicos protegidos (...) no se divisan inconvenientes para que el sujeto pueda modificar voluntariamente también su patrimonio genético. Puede haber terapias génicas o casos de ingeniería genética, cuyo objetivo sea modificar los genes que causan algunas enfermedades hereditarias, y ese uso será lícito, aunque inciden en el derecho a la identidad personal (...) Creemos que el límite que convierte en ilícita la intromisión en el derecho a la identidad personal es precisamente la discriminación o el menoscabo material o moral que pueda sufrir con ella su titular”. Cátedra UNESCO de Bioética. BERGEL, Salvador D. y CANTÚ, José María (organizadores). Buenos Aires. Ciudad Argentina. 2000. pp 141 y 142].  

En este último sentido, queda comprometida la privacidad [CORACH, Daniel. ¿Quién es quién? “Desde el momento en que fueron empleados los marcadores genéticos polimórficos surgió la necesidad de conocer sus atributos genético-poblaciones (...) La posibilidad de emplear un marcador genético como herramienta de identificación forense requiere que sus atributos genético-poblaciones sena conocidos. Resulta fundamental que no se encuentren ligados a patologías hereditarias o a susceptibilidad a enfermedades infecciosas p 95]. Todo habitante ha impreso sus huellas dactilares en numerosos y variados sistemas de registro institucional como lo son los bancos dactiloscópicos del Registro Nacional de las Personas, de la Policía Federal, o de las Policías Provinciales. Dada la multiplicidad de registros y dado que todas las personas deben registrarse, el sistema dactiloscópico no resulta discriminante. Si consideramos que los marcadores genéticos empleados en la identificación humana son, como fuera mencionado previamente, inocuos en cuanto a la detección de patologías o de susceptibilidades a las mismas, permitiendo tan sólo la identificación, estamos ante sistemas comparables a los dactiloscópicos, por todos aceptado [pág 96]”. Biotecnología...] que corresponde al individuo respecto de la información genética contenida en su cuerpo. [PIZZORNO, Rodrigo J. Proyecto Genoma Humano. Pruebas geneticas: su aplicacion y consecuencias en el ámbito laboral. “El hecho de obligar coativamente a alguien a aportar su propio cuerpo para determinadas pruebas genéticas es una flagrante violación de los nombrados principios. Es por esto, que al sancionarse nuestra ley 23.511 que autoriza los pruebas genéticas en juicios para identificar la identidad de una persona, en su art.4 no se establece la compulsibilidad de la realización de esta prueba, sino tan solo un indicio de presunción en contra ante la negativa a someterse a ellos, el cual se debe compaginar con otras pruebas concurrentes”. www.bioética.org. Cuadernos de Bioética. Ensayos e investigaciones] Tal como se apuntara, al referirse a la identidad como último estadio en el análisis hacia la concepción del material vivo como “producto biológico”, la problemática del carácter privativo de la información genética personal requiere de la respuesta de si la misma “pertenece” a la persona de quien es extraída, y aun cuando, sea este el concepto a utilizarse, delimitar sus alcances.

   

8. El cuerpo humano como “producto biológico”. Cuerpo-persona-propiedad

 

      A instancias de los avances de la medicina genética, habiéndose destacado como elementos trascendentes de la misma los referidos al proceso de introspección del que es materia de experimentación biotecnológica el cuerpo humano, así como la repercusión que ello deriva en la faz identitaria de la persona respecto al mismo; el derecho de disposición sobre el propio cuerpo –tratados estos precedentes necesarios- debe ser sopesado a la luz de la más importante derivación en lo que hace a las prácticas en biotecnología humana: la consideración del mismo como “producto biológico” o material económicamente disponible y objeto de relaciones jurídicas en el tráfico comercial.

   Si el cuerpo aparece como componente “estático” de la identidad personal [FIGUEROA YÁÑEZ, ob. cit. p 127] no menos resulta a nivel conceptual indisociable de la persona, relación que analizada en particular aquí, no obsta a su obvia referencia en la materia identitaria ya abordada. Cuerpo, persona y propiedad constituyen así el tríptico esencial que debe ser considerado en lo que hace al derecho a disponer del propio cuerpo. Resulta ilustrativo del mismo, las palabras que a continuación se transcriben del profesor Roberto Andorno:

 

“Con el término ‘persona’ que nos remite al rostro se busca así hacer referencia al ser que no se pertenece más que así mismo, es decir, que es radicalmente incapaz de pertenecer a otro en tanto simple objeto. (...) Esta autopertenencia tampoco debe entenderse en sentido jurídico. El derecho no considera el cuerpo como una ‘propiedad’ de la persona. La razón es muy sencilla: el cuerpo no es una ‘cosa’ externa sobre la que se pueda ejercer un derecho subjetivo como el que se ejerce sobre las cosas. Más aún, entre la persona y su cuerpo no hay, estrictamente hablando, lazo jurídico alguno, puesto que ambas realidades se identifican. En otras palabras, la persona no posee un cuerpo, sino que ella es un cuerpo. Ello explica que la mayoría de los juristas de todos los tiempos se hayan resistido a la idea de un derecho sobre el propio cuerpo (ius in se ipsum), por ser contradictoria: el derecho implica por definición una relación de alteridad. Allí donde hay una sola persona, no hay relación jurídica. De este modo, la noción de propiedad sobre el cuerpo es contraria a la naturaleza misma del hombre, que es una unidad. El ser humano no puede desdoblarse dentro de sí mismo entre un ‘sujeto de derecho’ y un ‘objeto de derecho’ sin que si unidad más radical quede afectada”. [ANDORNO, Roberto. Bioética y dignidad de la persona. Madrid. Tecnos. 1997. pp 54 y 55]

   

   La unidad planteada por Andorno se contrapone con las posturas dualistas respecto del cuerpo humano, las cuales al introducir el elemento racional como factor disociante [MAINETTI, José Alberto. La fenomenología de la intercopropiedad. Cuadernos de Bioética. Sección Doctrina. www.bioética.org] no menos diseccionan el inescindible y ontológico vínculo materia-espíritu, sino que conllevan a la discusión respecto de la naturaleza y alcance del concepto persona (limitado al ser autoconsciente [ANDORNO, Roberto “Radicalizando la visión dualista de la persona, H. Tristram Engelhardt establece una distinción neta entre las personas en sentido estricto y la vida biológica humana. Las personas en sentido estricto son seres autoconscientes, racionales, libres en sus elecciones, capaces de juicio moral. Sólo a ellas les concierne el principio de autonomía y su corolario, el deber de respeto mutuo. Por tal motivo, según esta posición, ‘no todos los seres humanos son personas’ y ‘sólo hay derechos para los seres autoconscientes’”.  ob. cit. p 67], en lo que se evidencia la repercusión  [ENGELHARDT, H. Tristram. Not all humans are persons. “no tiene sentido hablar de respeto a la autonomía de fetos, recién nacidos o enfermos mentales graves (...) no hay autonomía que se pueda defender. Tratar a estos seres sin tener en cuenta lo que no poseen ni poseerán jamás no los despoja de nada, según los criterios de la moral secular. Caen fuera del santuario dela moral secular”. Citado por ANDORNO, Roberto. ob. cit. p 68] de sus argumentos. 

    La teoría dualista, al establecer un orden de supremacía de la mente respecto del cuerpo, permite el desprendimiento de éste último de la persona conciliando de este forma su posibilidad como “objeto de derecho”, negado por la teoría unitaria en cuanto la imposible naturaleza dual de la persona, a la vez sujeto y objeto de derecho. [ANDORNO, Roberto. “En una perspectiva opuesta a la que ve al hombre como una unidad indisociable de materia y espíritu, se encuentra la visión dualista, de raíz cartesiana, que radicaliza la distinción entre estos dos co-principios constitutivos del ser humano (...) El esquema dualista de la persona da lugar a una ruptura radical entre la razón y el cuerpo. Éste último deja de ser un elemento constitutivo de la persona par volverse un objeto exterior sobre el cual se ejerce un dominio análogo al que se tiene sobre las cosas materiales. El cuerpo se torna así un simple instrumento al servicio del pensamiento. Ello explica que, cuando la técnica nos da la posibilidad de ejercer un poder cada vez mayor sobre el cuerpo, la realidad corporal del hombre –y todo lo que ella implica: su vida, su enfermedad, su condición mortal, etc- sea vista como un dato puramente técnico. Por este camino, es el hombre mismo en su dimensión corporal el que viene a ser asmilado a las cosas, a simples materiales regidos por criterios de eficacia y utilidad” ob cit. pp 65 a 67.]

   Terciando entre ambas posturas irreconciliables, Mainetti, expresa su posición, en lo que ha llamado la fenomenología de la intercorporeidad:

 

“Una pista en ese sentido sería la fenomenología de la intercorporeidad, que nos abre a las nuevas dimensiones del cuerpo biológico, vivido y representando o simbólico.  Más acá de mi cuerpo objeto, material descartable por sus partes y funciones, pero nada despreciable porque sabe lo que puede el cuerpo, según dijo Spinoza, está mi cuerpo de la relación interhumana al que debo llamar mío como pensaba el mismo Descartes.  Mi cuerpo-yo, en el hipotético trasplante de cerebro.  Mi cuerpo-otro, en la experiencia singular de la maternidad.  Mi cuerpo-especie, en las manipulaciones reproductivas y genéticas.  Mi cuerpo-tuyo, en la donación de órganos inter vivos.  Mi cuerpo-anónimo, en la disponibilidad cadavérica.  Son las dimensiones respectivas de una propiedad "personal", "interpersonal", "específicas", "traspersonal" y "social" del cuerpo humano, en cuya nueva construcción podría apoyarse nuestra urgente filosofía de la vida, la ciencia que buscamos bajo el nombre de bioética” [MAINETTI, José Alberto. ob. cit. Cuadernos de Bioética. Sección Doctrina. www.bioética.org]

  

   Superando el antagonismo planteado por las teorías unitaria y dualista; la de la fenomenología de la intercorporeidad expuesta por Mainetti, reduce el plano de las contradicciones entre aquellas al combinar el requisito de validación bioética que ambas pugnan por negarse mutuamente, como base de la prevalencia de una por sobre la otra. Este requisito validante es el de la dignidad humana en la expresión de la misma a través de un actuar autorreferente y responsable –cuando no solidario-. De esta forma se conjuga la preeminencia por el respeto de la persona como tal, facilitando con ello a su decisión autónoma y autoproyectual:

 

“Intercorporeidad es la dimensión fenomenológica  del cuerpo actualizada por la moderna biomedicina con sus técnicas de trasplantes de órganos, donación de gametas y embriones e ingeniería genética.  Un reciente y debatido capítulo de la bioética, el de la propiedad corporal, puede ilustrarse rica y sutilmente con la filosofía fenomenológica y hermenéutica, cuyo pensamiento del cuerpo evita corismos y reduccionismos metafísicos desacreditados tanto en la filosofía como en la ciencia contemporáneas, y con ello sostiene el ethos de la apropiación personal del cuerpo como respeto a la dignidad humana.  Ante el desafío de la revolución biomédica somatoplástica, urge constituir la somatología o teoría integral del cuerpo humano para la fundamentación de la bioética”. [MAINETTI, José Alberto. ob. cit. Cuadernos de Bioética. Sección Doctrina. www.bioética.org]

 

 

9. La trascendencia de la causa final en los actos de disposición del propio cuerpo

 

   En lo que al ordenamiento jurídico argentino se refiere, éste hace un trasvase de la “clásica unicidad antropológica” -al decir de Mainetti- vía la interpretación hecha por sus doctrinarios respecto de la naturaleza del cuerpo humano [CIFUENTES, Santos. “Superada está la idea de DE MAISTRE de que el hombre es un inteligencia servida por sus órganos, o sea, que tiene cuerpo del cual se sirve. El hombre es inteligente y es corpóreo” ob. cit. p 290] –debido a la reseñada carencia legislativa de un estatuto jurídico del mismo que por tanto viene a cubrir el Proyecto de Reforma citado- en aplicación de las prohibiciones para su constitución como objeto de los actos jurídicos establecida por el art. 953 del Cód. Civ. [RIVERA, Julio César. ob. cit. “Es notorio que la tutela de la persona no se agota en darle acciones de reparación del daño causado a su integridad, pues los derechos de la personalidad física no se agotan en ese aspecto negativo (no ser muerto o lesionado por otro), sino que contienen también un aspecto positivo, cual es el de disponer –en alguna medida- del propio cuerpo (...) Una regla de esta laya ha sido largamente reclamada por la doctrina, constituyendo un hito la recomendación de las IIas Jornadas Provinciales de Derecho Civil (Mercedes, Pcia. de Bs. As., 1983); y había sido ya incorporada al artículo 119 del anteproyecto PEN (...)La regla es entonces que no son permitidos los actos: -que causan una disminución permanente de la integridad física (la amputación de un brazo o una pierna, la ablación del bazo o de un pulmón); -lo que sean contrarios a la ley (una dación de un órgano para ser implantado en otro, al margen de las disposiciones que específicamente regulan los transplantes; las intervenciones tendientes a la modificación del sexo morfológico, y en general las prácticas esterilizantes); -los que sean contrarios a la moral o a las buenas costumbres; entre estos quedan incluidos los actos que importan disposición el cuerpo humano por precio en dinero; es sabido que el cuerpo humano no puede ser objeto de actos jurídicos, por lo que los contratos que se pretendan celebrar sobre él son inválidos. En los últimos casos no se requiere para la prohibición que el acto cause una disminución grave y permanente (...) El consentimiento entonces puede ser válidamente acordado a los actos que causan una disminución permanente y grave, sólo si son exigidos para la curación o el mejoramiento de la salud de la persona” p 1036 y 1037]

    No obstante debe atenderse a las cualidades específicas que a sus partes correspondan, en cuanto ellas hagan a su carácter de renovables o no, o el estado en que se encuentren al momento de la exigibilidad de la prestación –separadas definitivamente o no del mismo-. [BORDA, Guillermo A. Tratado de derecho civil. “Es nulo todo contrato por el que una persona se obliga a hacer entrega de una parte de su cuerpo, aunque sea renovable (sangre, leche de madre, cabello) y la parte obligada podría negarse a cumplir la prestación sin indemnización alguna. Pero una vez separadas del cuerpo estas partes renovables, el contrato posterior a la separación es válido y ambas partes podrían exigir su cumplimiento” Buenos Aires. Abeledo Perrot. Parte General. T II. 12ª edición. p 106].  

    Por tratarse ésta de una reforma en punto a la inclusión de un principio general, se remite el análisis de éstas últimas consideraciones a la obras doctrinarias que tratan el tema, sin perjuicio de reseñar la divergencias doctrinarias surgidas en razón de estas cualidades que pueden presentar las partes del cuerpo humano.

   Para la teoría unitaria o “doctrina clásica occidental o personalista (resultado de la filosofía griega, el derecho romano y la religión cristiana, y que perdura hasta el siglo XVII), el hombre no es el propietario sino el administrador de su cuerpo, en principio inviolable e indisponible”. [MAINETTI, José Alberto. ob. cit. Cuadernos de Bioética. Sección Doctrina. www.bioética. org] Este último carácter, cuya trascendencia implica una obvia referencia de determinación –arbitrio- jurídica respecto del cuerpo, nace de la concepción sobre la naturaleza [CIFUENTES, Santos. “Además, como la vida es una para uno, personificada e interior, tiene intimidad, de donde resulta que el cuerpo es también personalísimo, íntimo y propio. De ahí que no pueda, desde ningún punto de vista, ser involucrado en el concepto del derecho de propiedad, el cual sólo asienta la raíces sobre las cosas en el sentido de res. Si somos nuestro cuerpo, aunque no únicamente nuestro cuerpo, sería inicuo e ilógico equipararlo con las cosas corporales exteriores; aquellas que se toman, se transfieren, se destruyen. Pero tampoco debe olvidarse que ello no impide que sea objeto de relaciones”. ob. cit. p 291]  del mismo sostenida. 

    Dado el presupuesto indiscutible de esta última, su derivación jurídica responde a la más elemental lógica: la presencia de un derecho personalísimo y extrapatrimonial sobre el cuerpo humano por parte del individuo. Las palabras que a continuación se transcriben del Dr. Gatti –jurista argentino especializado en el área de los derechos reales- ponen de manifiesto la mentada relación:

 

“Siendo el cuerpo humano el cuerpo de una persona con vida, que de ella forma parte y que, más aún, con ella se confunde, desde que, sin ese soporte que le da visibilidad es inconcebible la ‘persona de existencia visible’, las mismas razones de orden moral, lógico y filosófico que, abolida la esclavitud, hacen que el hombre no pueda ser considerado ‘cosa’ (y ni siquiera objeto de derecho), descartan terminantemente la posibilidad de que el cuerpo humano pueda ser objeto de derechos reales”. [GATTI, Edmundo. El cuerpo humano, el cadáver y los derechos reales. Consideraciones con motivo de la llamada “ley de transplantes”. LL.-1977-C. p 749]  

 

Quedan explícitas las limitaciones que corresponden al cuerpo humano al emparentarse a la  persona misma y fundirse de este modo una vínculo inescindible entre ambos. Ello lo demuestra, que el mismo autor citado precedentemente, otorgue un tratamiento jurídico diverso al cadáver:

 

“Como dice Rotondi ‘aparte de lo que puedan disponer las normas de policía sanitaria, es lo que cierto que el cadáver ya no es una persona humana; habiendo ésta dejado de vivir y, por tanto, de ser sujeto de derechos, la materia del cuerpo puede formar objeto de derecho. Es cierto que, muy oportunamente, normas positivas y el principio general conforme a la apreciación ético-social dominante reconoce en el cadáver un objeto particular de respeto, limitarán la posibilidad de que el cadáver sea concebido como objeto de tráfico. Pero nada impide que, por ejemplo, una porción del cadáver –esqueleto, conjunto anatómico, etc.- llegue a ser objeto de propiedad y de comercio con fines de estudio”. [GATTI, Edmundo. ob. cit. LL.-1977-C. p 749 (el subrayado es nuestro)]

 

   Según se desprende del párrafo citado, el cadáver puede ser considerado objeto de derecho, no obstante las limitaciones en cuanto a su inserción en el tráfico jurídico (en tanto “objeto particular de respeto” por la “apreciación ético-social dominante”). Resulta notorio sin embargo, que las concepciones respecto de los actos de disposición sobre el cadáver, no han permanecido inalteradas al punto que las mismas han derivado en la respuesta jurídica apuntada precedentemente gracias a que:

 

“...los adelantos de la ciencia y de la técnica han tendido a modificar aquellos criterios o sentimientos milenarios [“sucede con el cuerpo de una persona muerta y con las partes que lo componen, a los que se imponen dar un destino especial por consideraciones de diversa índole, principalmente religiosas e higiénicas y por el sentimiento de respeto que genera, todo lo cual ha impedido que se les considerara ‘cosas’ y, por consiguiente, objeto de derechos reales”] al hacer posible que determinadas partes del cadáver puedan ser utilizadas para la curación de enfermedades y hasta para la salvación de la vida, lo que posibilita que, para esas finalidades o aun para investigaciones científicas, partes del cadáver y el cadáver mismo, puedan considerarse cosas, objeto de derecho real [...] Biondi, por su parte, admite que ‘cuando el cadáver se considere bajo el aspecto histórico-arqueológico, como en el caso de las momias, deviene cosa igual que cualquier otra” [GATTI, Edmundo. ob. cit. LL.-1977-C. p 749 (el subrayado es nuestro)]

 

Elemento consecuente, inerte, de la existencia humana, el cadáver según la evolución recién reseñada por Gatti, adquiere la virtualidad de objeto de derecho real, en razón de la finalidad a la que el mismo está supeditada. Esto en relación al cadáver, cuyo uso médico resulta en beneficio del conjunto de la humanidad (finalidad), lo que pone de manifiesto la incidencia de los avances científicos respecto de los “criterios o sentimientos milenarios”.

   La calidad de la causa final de un acto de disposición –de última voluntad, en el caso del cadáver- no deja de tener relevancia en lo que hace a la disposición del propio cuerpo humano en los actos entre vivos no obstante la prohibición de “toda contraprestación u otro beneficio por la dación de órganos o materiales anatómicos, en vida o para después de la muerte, y la intermediación con fines de lucro” (art. 27 inc. f, ley 24.193 de Transplantes de órganos y materiales anatómicos), que hace a la “explicitación de la prohibición a los efectos del art. 953 del Cód. Civil, que obligará a los jueces a declarar la nulidad absoluta (art. 1047, Cód. Civil) de cualquier contrato o disposición de última voluntad que pretenda poner materiales anatómicos en el comercio [respecto de los actos onerosos de disposición del cuerpo humano y sus componentes puede consultarse, HARRIS, John., ob. cit. Cap V. “Los recursos humanos” pp 139 a 164; Cap VI “La explotación comercial”, págs 165 a 192. (el subrayado es nuestro)] (...) En otras palabras, las contraprestaciones a que este precepto se refiere no serán exigibles por ante los tribunales, y serán siempre esencialmente repetibles, pues no subyacerá obligación alguna natural” [RABINOVICH-BERKMAN, Ricard D. Régimen de transplantes de órganos y materiales inorgánicos. Buenos Aires. Astrea. 1994. p 74]

    Cuando responda a aquella causa el acto de disponer del propio cuerpo, la prohibición legal establecida por el art. 27 inc. f, ley 24.193, operará la sanción de nulidad absoluta invalidante de aquel. Sin embargo, puede otorgarse el mismo basado en vínculos o relaciones que excedan incluso la permisión legal en razón de la naturaleza del receptor del art. 15 para la “ablación de órganos o materiales anatómicos en vida con fines de transplante”. Aquí radica la importancia de una institución primordial en lo que hace a las facultades de disposición del propio cuerpo, según será objeto de análisis en lo que sigue.

 

 

10. El Procedimiento Judicial Especial de la ley 24.1932 de Trasplantes de órganos y materiales anatómicos: solución transaccional

 

   La solución transaccional de la fórmula de Mainetti -fenomenología de la intercorporeidad- halla su recogida en el texto de la ley 24.193. La misma establece la mentada prohibición del art. 27 inc. f),  por lo que la crítica respecto de la “cosificación” [CIFUENTES, Santos. “Partía ROSMINI de una idea abstracta de propiedad, que significaba la ‘simple pertenencia’ sobre todo aquello que la persona tiene como parte de sí misma, como suyo. Llamaba ‘propiedad connatural’ a lo que contiene la naturaleza humana. También PETRONE, que con respecto al cuerpo consideraba que era el primer término de la serie de apropiaciones. Pero, si como he establecido, el cuerpo no se tiene ni debe “cosificarse”, sino que se es cuerpo, aun cuando esa extensión que está fuera de los cánones normales del concepto de propiedad, el argumento no puede aceptarse”. ob. cit. p 292] del cuerpo humano instada por el lado de su atribución como “objeto de derecho”, está salvada: la ley establece la nulidad insalvable de aquellos actos. 

    No obstante, la importancia sobre este punto de la ley 24.193 radica en la incorporación de un Procedimiento Judicial Especial, cuya necesidad es así reseñada por uno de los autores de tal proyecto de ley, Ricardo Rabinovich-Berkman:

   “La ley 21.541 no incluyó normas procesales propias (...) Como es sabido, no tardaron en suscitarse cuestiones en torno a la interpretación (e incluso a la misma constitucionalidad) de aquella ley, que debieron culminar en los tribunales. En todos lo casos, de lo que se trataba era de obtener autorización judicial para realizar una ablación no permitida (o expresamente prohibida) por el texto legal. Los óbices que se buscaba relevar fueron, según los casos, dos: la falta de parentesco entre dador y receptor, y el no haber cumplido aquél la edad mínima (...) Era obvio, entonces, que la primera alternativa que se ofrecía a lo actores en los juicios que nos ocupan era la del amparo. Los derechos constitucionales esgrimidos fueron tantos como lo permitió la inventiva de los letrados, incentivada al calor de la buena fe y a veces -¿por qué no decirlo?- cierta desesperación. En algunos casos realmente llegaron a ser insólitos. Así, se arguyó la libertad de cultos, el derecho al heroísmo, la protección integral de la familia, el derecho personalísimo sobre el propio cuerpo, etcétera”. [RABINOVICH-BERKMAN, Ricardo D. Régimen... pp 115 y 116 ( subrayado nuestro)]

 

   La coherencia sistémica entre el art. 15 y el art 27 inc. f) de la ley 24.193 resulta con claridad de la finalidad con la que ha sido establecido el citado procedimiento y sus efectos prácticos: “Al introducir por primera vez en la legislación argentina un procedimiento específico para estas pretensiones, el legislador no está abriendo posibilidades nuevas, sino simple y sencillamente reconociendo una realidad incuestionable: desde los primeros tiempos de vigencia de la ley 21.541 hubo demandas en orden a donar órganos más allá de los límites restrictivos. De modo que tales pretensiones no florecerán ahora, ni aumentarán porque haya un trámite propio, sino que, seguramente, seguirán existiendo, como hubiera ocurrido de todos modos, aunque nada se hubiese reformado al respecto. Como la jurisprudencia se ha mostrado propicia a hacer lugar a este tipo de pedidos, y es de esperar que lo siga siendo, se procuró rodear al nuevo trámite de todas las garantías posibles, a fin de evitar que, en el caso de receptores no enumerados en el art. 15, pueda infiltrarse el comercio de órganos” [RABINOVICH-BERKMAN, Régimen.. pp 117 y 118 (el subrayado es nuestro)] 

   Las posibilidades abiertas por el art. 56 de la ley 24.193, el cual regula el Procedimiento Judicial Previo, además de servir de garantía contra la violación del art. 27 inc. f) de la misma ley, al posibilitar un control jurisdiccional respecto del acto de ablación y disposición, permite la recepción de los casos no previstos por el art. 15. Dicho procedimiento constituye una regulación nodal en lo que hace al derecho de disposición del propio cuerpo, al tiempo que provee de los medios para aventar los óbices interpuestos al amparo de los temores del tráfico de órganos. La libertad de disposición del propio cuerpo no es equivalente a este último, no hay porque establecer un nexo causal irremediable entre ambos. Las decisiones respecto del propio cuerpo comprenden en su máxima expresión las facultades de autodeterminación y gobierno, en cuanto formas remedadas de voluntad apoyadas por las amplias posibilidades brindadas por los avances científicos. La trascendencia del procedimiento instaurado por la ley 24.193, rector del principio general objeto de esta propuesta de reforma, ha sido ampliamente reconocido por la jurisprudencia y la doctrina nacional:

“Recientemente, la CNAp. en lo Civil y Comercial Federal, Sala II, confirmó un fallo del juez de 1era. Instancia Dr. Luis M. Márquez,  quien autorizó un transplante de riñón de un donante vivo a un enfermo grave, personas que sólo se hallaban ligados por vínculos de amistad y solidaridad: causa 19.679/96 del 20.9.96 – ., ‘H., F. s/sumarísimo ley 24.193’ sobre la base de encontrarse acreditado el impulso afectivo y altruista que movía la decisión del donante, fruto de una prudente reflexión y sin incidencia de elementos patológicos de su personalidad, además de señalarse que el implante ofrecía razonables posibilidades de éxito de conformidad con el dictamen de los profesionales médicos intervinientes, por existir compatibilidad suficiente y carecer el donatario de parientes legitimados por el art. 15 de la ley 24.193 para efectuar la dación. En razonamiento que la Cámara compartió, destacó el Juez que ‘al establecer en su art. 56 (se refiere a la ley tantas veces mencionada) un procedimiento judicial especial que está previsto de manera indiscutible para debatir y resolver cuestiones concernientes a la ablación e implante de órganos, se advierte con claridad que dicha vía tiene por finalidad que se resuelva en ese ámbito la posibilidad de ablación e implante entre personas vivas no relacionadas, simple y sencillamente por cuanto dicha operación entre relacionados no requiere de la intervención judicial... pues una interpretación contraria implicaría vaciar de contenido al precepto, dejándolo sin valor ni efecto alguno... incongruencia que no es posible presumir en el legislador’. En análogo sentido y con dictamen favorable de la Fiscal Dra. Elsa Guerisoli (se trataba igualmente de un pedido de autorización judicial a fin de que pudiera efectuarse un transplante de riñon que, por razones de solidaridad y afecto le sería donado al actor por el único dador vivo con que contaría, no consanguíneo, pero de íntima y antigua amistad) sentencia del señor Juez de 1era. Instancia del mismo fuero, Dr. José L. J. Tresguerras, causa `R. M., A. c/Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación, s/sumarísimo Ley 24193’, de fecha19.10.94; también sentencia del 6.6.95, pronunciada en un juicio de amparo, promovido conjuntamente por donante y donatario, el Dr. Pedro F. Hooft –a cargo del Juzgado de 1era. Instancia en lo Criminal y Correccional no.1 de Mar del Plata-, resolvió que ‘la decisión de una mujer divorciada, de donar a su ex cónyuge y padre de su hija menor un riñón, no sólo resulta autónoma sino adecuada desde el principio de beneficencia, que en su formulación clásica y, según la tradición hipocrática, tiene en cuenta el bien del paciente, concepto comprensivo tanto del donante como del receptor’ –ED-163-371, connota laudatoria de Bidart Campos, G., Donación y transplante de órganos entre ex cónyuges divorciados vincularmente; Cifuentes, S., en el estudio mencionado en primer término al comienzo de esta nota [Transplantes entre personas no autorizadas por la ley, JA, supl. Del 4.10.95], Morello, A. M., El servicio de justicia y la constelación de los grandes principios constitucionales en una sentencia encomiable, Ja-1955-IV-244 y sig. Cabe señalar que las razones esgrimidas para permitir la donación únicamente entre parientes se vinculan con problemas de rechazo –menos agudos en personas con mayor compatibilidad genética-, la justificación del sacrificio mediando lazos incuestionables que permitirían descartar a espúreas finalidades y el temor al comercio de órganos”. [MARIANI DE VIDAL, Marina. Curso de derechos reales. Zavalía Editor. 5º edición actualizada. Bs. As. 1998. Págs 45 y 46 (nota nº 71)]  

   Al permitir el art. 56 de la ley 24.193 por medio de su procedimiento, la extensión de los supuestos habilitados para realizar las operaciones de transplante, se supera el óbice en que se erigen las respuestas jurídicas tendientes a evitar el tráfico y comercialización de órganos, revelando un valor trascendental rescatado ya en 1914 en el leading case “Schloendorff c/Society of New York Hospital” por el renombrado Juez Cardozo: “todo humano adulto y sano de mente y cuerpo tiene un derecho a determinar qué debe hacerse con su cuerpo”. [citado por RABINOVICH-BERKMAN, Ricardo D. Responsabilidad del médico. BuenosAires.  Astrea. 1999. p 41]

 

 

11. Cuerpo e información (procesos biológicos)

 

   Las consideraciones precedentes, están circunscriptas a lo que John Harris,  profesor de Filosofía Aplicada del Centro de Ética y Política de la Universidad de Manchester, llama “propiedad física de un tipo controvertido” y que según el desarrollo hasta aquí expuesto, se corresponde con la faz externa y tangible en que la teoría jurídica sobre el cuerpo humano lo ha considerado preponderantemente hasta estos días. Frente a las innovaciones propuestas por las biotecnologías humanas –v.gr.: terapias génicas- la discusión respecto del cuerpo humano como “producto biológico” se renueva en tanto involucrar tanto elementos intangibles susceptibles de apreciación pecuniaria –y de mucho mayor interés científico y económico que el comprometido en el supuesto de la comercialización e intermediación de órganos y partes del cuerpo humano- como posibilidades tecnológicas de acceso a los mismos. El cuestionamiento que frente a ello se inserta en el debate jurídico involucra el de los intereses prevalecientemente afectados por la disposición del propio cuerpo según la doctrina clásica. Ejemplo de ello resulta la incorporación del patrón de evaluación determinado por las buenas costumbres [ver al respecto de las buenas costumbres el ilustrado estudio del Dr. Rabinovich-Berkman en su artículo Transexualidad y cirugía: Propuesta de un texto alternativo para el art. 110 del Proyecto de Código Civil Argentino y el art. 13 del nuevo Código Civil Brasileño,   http://www.revistapersona.com.ar/9Rabinovich.htm] o el orden público [CIFUENTES, Santos. “De varias manera es posible disponer del cuerpo y de sus partes, aun cuando en principio es indisponible, y radicalmente lo es sin excepción. La disposición de partes implica entonces el corte, la incisión o amputación, la separación [...] a los actos que importen una modificación, destructiva o disminutiva, constructiva o curativa, porque en el aspecto formativo y de uso propio, ya se ha dicho nada impide la personal e intransferible determinación [...] A la persona le corresponde decidir todo lo que hace a su apariencia corporal [...] Pero es claro que fuera de estos supuesto de uso propio y formativo del cuerpo, la manera como se exhibe, la estética corporal y la utilización de todas sus energías, la facultad dispositiva está marcada por el orden público y no podría tener la persona un derecho a la manera de los derechos reales, siendo necesaria, para ejercitar alguna de esas facultades, que el orden jurídico lo decrete expressis verbis”. ob. cit. p 292 y 293], lo que refiere un interés público comprometido por actos individuales de decisión, y disposición. Sin embargo, las biotecnologías humanas obligan al Derecho a comprobar la permanencia de estas motivaciones para sus normas. 

    El caso de la línea celular Mo, explicado por el profesor Harris, es ilustrativo del dilema:

   “En septiembre de 1984, John Moore, un paciente que había sido tratado con éxito de ‘leucemia de célula pilosa’ (LCP), una forma muy rara de cáncer, entabló una acción judicial contra la Universidad de California ‘basándose en que dos investigadores de la Universidad de California en Los Ángeles (UCLA) se aprovecharon de él al utilizar sus células como base de una investigación que ha llevado a una patente de valor financiero indeterminado’. Los hechos parecen ser éstos: el tratamiento de cáncer de Moore implicaba la extracción de su bazo, para cuya operación firmó un documento de consentimiento en el que renunciaba a su bazo y aparentemente consentía a su utilización en la investigación. La investigación llevada a cabo por David Golde y Shirley Quan sobre células extraídas del bazo dio como resultado el desarrollo de una línea de célular productiva a la que llamaron ‘Mo’ en honor del señor Moore, para la cual se registró finalmente una patente en 1981. Esta línea celular produce varias sustancias de valor para la investigación científica, incluida la interferona inmune (tipo II), el factor activador del macrofagio y el factor de crecimiento de células T. Por ejemplo, Mo es la línea celular a partir de la cual el doctor Robert Gallo, del Instituto Nacional del Cáncer de los Estados Unidos, asiló el virus linfotrópicode las células T humanas (HTLV-II). Según informa Sandra Blakeslee en Nature, ‘el valor comercial potencial de la línea celular Mo reside en su inusual actividad linfocina. Los linfocinos son sustancias de tipo hormonal segregadas por linfocitos y con una actividad biológica muy variada. Actúan localmente para modular las células que responden a ellos’. Estas sustancias tienen muchos usos potenciales y en la época en que se solicitó la patente por primera vez había especial interés en su posible papel en la producción de interferona como agente antiviral’” [HARRIS, ob. cit. pp 302 y 303]

 

   La mera descripción del caso Mo plantea un completo resumen de la problemática en ciernes; por un lado la información extraída de la línea celular del bazo del paciente por medio del patentamiento [BERGEL, Salvador D. Los dilemas del megaproyecto “El art. 4º establece que el genoma humano en su estado natural no puede dar lugar a beneficios pecuniarios; principio que se inserta en uno más general que viene de la tradición jurídica romana, que sostiene que el cuerpo humano y sus elementos constitutivos están fuera del comercio (...) Al presente, y pese a lo proclamado en la Declaración, el patentamiento de genes y secuencias de genes es una práctica común admitida por las oficinas de patentes de los países más adelantados en biotecnología (Unión europea, EE.UU. y Japón). El material genético humano ha quedado de esta forma sometido a la leyes de mercado, con desprecio del principio ético de la no comercialidad del cuerpo humano y sus partes, y de respeto a la dignidad de la persona humana; a lo que cabe agregar el grave daño que causará al futuro de la investigación científica”. Biotecnología... p 84] de la misma se torna un producto de elevado valor financiero. Sin embargo, la cuestión no está limitada al régimen de la propiedad intelectual, pues tratándose de información extraída del cuerpo humano compromete el consentimiento informado del paciente, [HARRIS, John. “Hasta ahora hemos considerado las cuestiones en la suposición de que lo que estaba en juego era la apropiación indebida de propiedad física, aun cuando fuese propiedad física de un tipo controvertido –productos corporales-. Sin embargo, una parte de la causa de Moore puede consistir en que la Universidad de California también violase sus derechos de propiedad intelectual o información. Como sugiere Barbara Culliton: ‘Aunque la patente sobre la línea celular Mo dice claramente que las células se obtuvieron del bazo de Moore, sus abogados esperan demostrar que la sangre extraída a su cliente en varias ocasiones durante los años en que estuvo bajo tratamiento después dela extirpación de su bazo contribuyó significativamente a la investigación que llevó a la línea celular patentada” [...] Aquí puede haber la cuestión de si Moore dio o no permiso para la utilización de si sangre o bazo para la investigación y la de precisamente qué englobaba su permiso ¿Se extendía, por ejemplo, a la obtención de beneficios que excluían al propio Moore o solamente a la investigación altruista? La pregunta crucial parece que no es: ¿implica el presunto acto injusto una conversión o hurto de propiedad? Más bien es: ¿constituye el presunto acto un abuso de información o de las personas que suministran la información? ob. cit  p 305] su derecho personalísimo sobre su propio cuerpo e incluso la interés económico en que los réditos deparados de tan particular acto disposición puedan servir a quien ha contribuido con el elemento “material” origen de aquellos.

 

 

12. Derecho de propiedad: ¿relación entre cosas o personas? Su trascendencia respecto de la titularidad sobre los procesos biológicos

 

   Así como a la dicotomía planteada sobre la naturaleza del cuerpo humano entre la teoría unitaria y la dualista, correspondían efectos jurídicos disímiles, más allá de las implicancias con que contribuyó a su armonización el art. 56 de la ley 24.193 objeto del tratamiento antes expuesto; no menos se plantea a nivel de las teorías que fundamentan la naturaleza de los derechos reales, un debate que incide directamente en las nuevas problemáticas como las planteadas. En este sentido, entender las relaciones objeto de los derechos reales, como el vínculo directo e inmediato entre una persona y una cosa, por medio de la conceptualización jurídica de éste último término, permite disociar de la regulación de esta rama todas aquellas situaciones que no se correspondan con tal definición. De ello difiere sustancialmente, negar la distinción entre los derechos reales y los creditorios, a partir de entender a los primeros como una clase particular de los últimos, cuya nota diferencial reside en un sujeto pasivo ilimitado e indeterminado (universal) y la exigibilidad de la “prestación” objeto de tal obligación –v.gr.: restitución de la cosa- en el supuesto particular de la violación al deber de no intromisión al cual aquel sujeto pasivo múltiple está ceñido. Esto es lo que expone la tesis personalista de los derechos reales. El trasvase de estas teorías a los interrogantes planteados por la aplicación de la biotecnología humana respecto del concepto de “propiedad” sobre el propio cuerpo, aparece patente en estas palabras del profesor Harris:

“La cuestión de la explotación comercial del cuerpo humano y sus componentes es harto compleja. Un posible gambito sería comenzar con un análisis del concepto de propiedad [ROSS, Alf. “TÛ-TÛ”. “’P’ (propiedad) representa simplemente una conexión sistemática de que tanto H1 como H2, H3 ... Hp traen aparejados la totalidad de las consecuencias jurídicas C1, C2 ... Cn. Como técnica de presentación esto es expresado estableciendo en una serie de reglas los hechos que ‘crean propiedad’ y en otra serie las consecuencias jurídicas que la ‘propiedad’ comporta. Resultará claro de esto que la ‘propiedad’ insertada entre los hechos condicionantes y las consecuencias condicionadas es en realidad una palabra sin sentido, una palabra sin referencia semántica alguna, que sirve tan sólo como un instrumento de presentación. Hablamos como si la propiedad fuera un eslabón causal entre H y C, un efecto ocasionado o creado por cada H, y que a su vez es la causa de una totalidad de consecuencias jurídicas [pág 28] ‘Propiedad’, ‘crédito’ y otras palabras, cuando son usadas en el lenguaje jurídico, tienen la misma función que la palabra ‘tû-tû’; son palabras sin significado, referencia semántica alguna, y sólo sirven un propósito como técnica de presentación”. Buenos Aires. Abeledo-Perrot. 1976. p 32] y discutir si la ‘titularidad’ [ownership] es una relación entre personas y objetos o si más bien una cuestión de derechos, ya sean legales o morales. Desde esta última perspectiva, acaso la más plausible, la propiedad es simplemente el derecho a utilizar y disponer exclusivamente de cosas ‘materiales’, como los órganos, ya ‘incorpóreas’ como las ideas. Sin embargo, no me planteo tratar la naturaleza de la propiedad o la titularidad. En cambio, nos interesaremos por la cuestión ética y práctica de qué debería hacerse con los productos corporales de individuos en diversas fases de desarrollo y por la cuestión de quién debería controlar esta disposición Concretamente, consideremos la cuestión de su debería o no pagarse a alguien por desprenderse de sus productos corporales o por consentir la extirpación de partes de otros y la cuestión relacionada de si podría ser o no injusto adquirir tales productos” [HARRIS, John. ob. cit. p 165 (el subrayado es nuestro)]

   Planteada así la cuestión, la biotecnología humana reedita una problemática ya inserta en el debate jurídico desde tiempo atrás. A continuación, se reproducen los antecedentes de los planteamientos de la tesis personalista referida más, sus implicancias en relación con los derechos personalísimos, en palabras de la profesora Dra. Marina Mariani de Vidal:

“Ya en el siglo XIX la distinción entre derechos reales y personales que se fundamentaba en la relación directa con la cosa objeto, existente en los primeros, y no en los segundos, fue objeto de severas críticas. Kant, en sus Principios metafísicos del derecho, ya había señalado el camino, al decir que todo derecho es necesariamente una relación entre personas y que a todo derecho corresponde necesariamente un deber [...] Del axioma anterior derivaron la definición de derecho real como aquel que establece una relación jurídica entre una persona como sujeto activo  y todas las otras como sujetos pasivos, relación que tiene la misma naturaleza que la de las obligaciones propiamente dichas; la obligación impuesta a todos menos al titular del derecho real es puramente negativa: consiste en abstenerse de todo lo que pueda perturbar el ejercicio pacífico del derecho por su titular [LAQUIS, Manuel A.  Derechos Reales, cita a CAPELLA, Juan Ramón en su ensayo, Sobre la extinción del derecho y la supresión de los juristas “Las definiciones de este tipo [relación directa e inmediata entre el sujeto y la cosa] absolutamente inútiles para instrumentar el discurso jurídico y la manipulación técnica jurídica, tienen en cambio una virtud: la de presentar las ‘entidades’ jurídicas como algo natural. No es otra la relación entre  hombre y cosa (...) Las definiciones del tipo citado tienen la particularidad de presentar a la conciencia las relaciones sociales con los mismos caracteres que los hechos naturales. De este modo se sustraen a la influencia decisiva, consciente, del hombre. Es imposible acabar con el calor: lo único que cabe es tratar de no quemarse”. Buenos Aires. De Palma T I. 2000. p 26] (...) Generalmente se sindica a Planiol –jurista de este siglo- como el creador de esta concepción, denominada por uno de sus discípulos [Michas], teoría de la ”obligación pasivamente universal” (...) Demogue extiende ésta noción de ‘derechos pasivamente universales’ a otras categorías de derechos, tales como los personalísimos y los intelectuales”. [MARIANI DE VIDAL, Marina. ob. cit. pp 32 y 33]

 

   El desarrollo de  los argumentos y posturas precedentes, da como resultado que la solución establecida por los arts. 56 a 58 de la ley 24.193 en cuanto a esterilizar los riesgos de la comercialización del cuerpo humano o partes del mismo, al permitir compatibilizar actos de solidaridad sin entrañar el mencionado escollo; no agota, sin embargo, la problemática respecto de aquella transformación del cuerpo en “producto biológico” renovada a instancias de la información que éste provee y el tratamiento que de la misma se efectúe a nivel científico y económico. [ZAMUDIO, Teodora. Clonación en Seres Humanos. Posibilidades de su regulación legal. “La mayoría de las Constituciones del mundo prohíben expresamente la esclavitud y la servidumbre. Si los científicos obtuvieran una patente de clones humanos, podrían teóricamente ser propietarios del individuo clonado. De todos modos, se podría argüir que el titular de una patente podría vender los derechos sobre la patente sin que realmente tuviera que vender a la persona clonada y de este modo ni la autonomía personal ni la igualitaria protección de los derechos de la persona clonada sería violados. www.bioética.org. Cuadernos de Bioética. Sección Doctrina.]

   

13. El cuerpo, consentimiento informado y dignidad humana

 

   Hasta aquí, las consideraciones respecto de los “actos de disposición del propio cuerpo” –siguiendo con ello la denominación jurídica clásica, que en rigor científico, debiera referirse sólo a “decisiones” respecto del mismo, jurídicamente válidas o no- superan el encuadre jurídico o delimitación de los alcances de las facultades implicadas en aquellos actos –explícita en la expresión disminución permanente de la integridad física- al imbrincarse en tal problemática, las que conciernen a la identidad y el tratamiento del cuerpo humano y su información derivada como fuente de lucro y explotación consiguiente. Con ello, las biotecnologías humanas, obligan a reconsiderar las concepciones respecto del propio cuerpo, pertenencia del mismo abarcativa de la especie humana y su dignidad intrínseca.

   La tuición merecida por los bienes jurídicos en disputa, merece una evaluación del principio general que debe regir tales relaciones: en este sentido, el mantenimiento de la regla de la prohibición o la prevalencia de la autonomía responsable [MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, Graciela N. Bioderecho. “En definitiva, y reduciéndonos al ámbito de nuestro país, consideramos oportuno el tratamiento y sanción de normas nacionales e internacionales (por ejemplo, en el marco del Mercosur) de carácter general que regulen el problema, tratas prudente y equilibradamente (evitando abusos pero permitiendo la investigación científica), las que sólo alcanzarán resultados positivos si van acompañadas del debido control de su aplicación y de otros elementos imprescindibles, ligados a la educación y formación de las personas. Buenos Aires. Abeledo-Perrot. 1998. p 108].  

    La respuesta a tal interrogante nodal, prioritaria en esta propuesta de reforma, está contenida en el examen de la situación en que se encuentra actualmente el individuo, la persona, el paciente en el caso concreto, frente a las aplicaciones de la biología y de la medicina. Ello compromete inescindiblemente su dignidad, más o menos afectada en tanto el grado de avance de éstas últimas sobre el respeto de sus decisiones personales acerca de su proyecto de autoconstrucción. Si la conclusión demuestra un riesgo de conculcación de aquella libertad y autonomía fundamentales, cortapisas tales como la salvaguarda de la moral o las buenas costumbres tórnanse no sólo estériles frente al vértigo de los avances tecnocientíficos, traducidos en la incapacidad de establecer normas de consenso respecto de los mismos en el seno de la sociedad, sino que peor aún, legitimadores de las mismas prácticas que en teoría debiesen restringir, si es que aquellos términos conllevan también al cuidado de la dignidad humana en el nuevo estadio del fenómeno biomédico.

   Planteados los términos que hacen al decisorio expuesto, debe sin embargo hacerse notar que, no obstante seguir el Proyecto de Reforma un principio general prohibitivo –objeto de crítica por la presente-, dispone en su art. 112 lo siguiente:

 

“Nadie puede ser sometido sin su consentimiento a exámenes o tratamientos clínicos o quirúrgicos, cualquiera sea su naturaleza, salvo disposición legal en contrario”

 

   Comentado este artículo, el Dr. Julio C. Rivera, integrante de la Comisión reformadora, dice:

 

“Esta norma constituye una emanación de la doctrina nacional, pues la primera recomendación en ese sentido proviene de las reiteradamente citadas IIas Jornadas Provinciales de Derecho Civil (Mercedes, Pcia. de Buenos Aires), fue recogida en el anteproyecto CIFUENTES - RIVERA, y consagrada en el anteproyecto PEN (art. 120). Comentando éste último precepto se ha dicho que se consagra el respeto a las decisiones personales sobre el propio cuerpo, que hace a la esencia de la dignidad. Es en definitiva, un derecho esencial de los pacientes, y como tal ha sido reconocido en varios pronunciamientos judiciales, en los que se ha establecido la doctrina que siendo el consentimiento del paciente indispensable para justificar las consecuencias graves de una atención médica, y su ausencia torna ilegítimo el hecho médico en lo que se ha dicho siendo su consentimiento indispensable para justificar las consecuencias graves de una atención médica, y su ausencia torna ilegítimo el hecho médico. Por último, ha sido admitido por la misma jurisprudencia de la CSN en la sentencia dictada en el caso BAHAMONDEZ.

   Por lo que en definitiva el criterio que rige en nuestro derecho vivo, es que el paciente puede negarse a someterse a un tratamiento médico, quirúrgico o clínico aunque de ello resulte su muerte; y con mayor razón tratándose de una intervención cruenta como lo es la amputación de un órgano o de un miembro” [RIVERA, Julio. C. ob. cit. pág 1039 y 1040 (el subrayado es nuestro)]

 

   Este comentario al art. 112 establece el estrecho vínculo al decir de uno de sus autores, entre las “decisiones personales sobre el propio cuerpo-dignidad humana”. Tal es la plena convicción de esta propuesta de reforma, en todo coincidente con aquella, pero con la particularidad de considerar más apropiado consignar tal autonomía responsable a nivel de la misma norma referida a las facultades sobre el propio cuerpo. La diferencia entre ambos proyectos radica en que para los primeros, la restricción a las prácticas que tienen por centro –nótese que no nos referimos siquiera a “objeto”- al cuerpo humano, están fundamentadas en el velar la incolumidad del orden público y la afectación de los derechos de terceros preponderantemente, en la suposición de que la ausencia de un tal marco rector prohibitivo, redundará directamente en desmedro de aquellos aún cuando sean preexistentes al establecimiento de este principio en el cuerpo del Código Civil, normas particulares y de jerarquía legal que ya prevén tal tuición –v.gr.: art. 19 inciso 3 y art. 20 inciso 18 de la ley 17.132, etc-. Resulta ilustrativo de lo precedente, el párrafo del Dr. Santos Cifuentes, que a continuación reproducimos:

 

“Es muy interesante atender al esquema personalísimo del derecho al propio cuerpo. Aquellos males que no tienen repercusión social e incidencia sobre terceros, aunque fueran finales o terminales, son males del propio cuerpo o de la salud sicofísica [...] Si se acepta sin vacilación la dignidad como autonomía debemos respectar la decisión aun frente a la no salvación, al agravamiento, lo que era impensado antes, y el médico debe someterse al deseo firme y voluntario de enfermo [...] ahora se dice es mi cuerpo, es mi salud, es mi enfermedad y hasta es mi vida, son mis derechos, y antes que nada yo puedo disponer; y se lo dice con razón”. [CIFUENTES, Santos. Derechos del paciente en Derechos y Garantías en el siglo XXI. KELMELMAJER DE CARLUCCI, Aída y LOPEZ CABANA, Roberto M. (directores). Buenos Aires. Rubinzal Culzoni. 1999. pp 178 y 179]

 

   Sin embargo, que la mentada protección que en ambos proyectos tiene como valuarte a la dignidad humana implicada en las aplicaciones biomédicas, se sitúe a nivel metodológico en normas que tratan diversos presupuestos –v.gr.: facultades sobre el propio cuerpo; consentimiento informado- no resulta una diferencia menor. Si como se ha reproducido hasta aquí, por medio de las prácticas y consecuencias a que dan lugar y son potencialmente promotoras de ampliaciones impensadas las biotecnologías humanas, el cuerpo humano aparece como elemento básico y material privilegiado de su prospección, [FOUCAULT, Michael. “Historia de la sexualidad-La voluntad de saber. “Concretamente, ese poder sobre la vida se desarrolló desde el siglo XVII en dos formas principales; no son antitéticas; mas bien constituyen dos polos de desarrollo enlazados por todo un haz intermedio de relaciones. Uno de los polos, al parecer el primero en formarse, fue centrado en el cuerpo como máquina: su educación, el aumento de sus aptitudes, el arrancamiento de sus fuerzas, el crecimiento paralelo de su utilidad y su docilidad, su integración en sistemas de control eficientes y económicos, todo ello quedó asegurado por procedimientos de poder característicos de las disciplinas: anatomopolitica del cuerpo humano. El segundo, formado algo más tarde, hacia mediados del siglo XVIII, fue centrado en el cuerpo-especie, en el cuerpo transido por la mecánica de lo viviente y que sirve de soporte a los procesos biológicos: la proliferación, los nacimientos y la mortalidad, el nivel de salud, la duración de la vida y la longevidad, con todas las condiciones que pueden hacerlos variar; todos esos problemas los toma a su cargo una serie de intervenciones y controles reguladores: una biopolítica de la población (...) caracteriza un poder cuya mas alta función no es ya matar sino invadir la vida totalmente”. México. Siglo Veintiuno.  1995. Pag 168] el revelamiento de la dignidad humana, directamente incluida en la misma regulación que lo tiene por epicentro, resulta tan necesaria hoy como imprescindible como previsión normativa a futuro. Obviamente, el consentimiento del paciente, necesario para intervenir sobre su cuerpo, es el desprendimiento de un tratamiento tuitivo respecto de este derecho, pero el mismo puede resumirse precedentemente –sin perjuicio del mantenimiento del art. 112 como regla que enumera las posibilidades de intervención sobre el mismo, v.gr.: exámenes, tratamientos clínico o quirúrgicos- refiriéndose a las “decisiones respecto del propio cuerpo”, y más aún, a la luz de las problemáticas suscitadas por las biotecnologías humanas, incorporar a “sus procesos biológicos”, en referencia a la cuestión del tratamiento jurídico de la medicina genética.

 

 

14. El principio de la dignidad humana (divesidad) frente al concepto de moral y buenas costumbres

 

   Realizada la salvedad y aclaración precedentes, queda por último establecer los dos principios rectores de la regla objeto de esta propuesta de reforma: dignidad humana y autonomía responsable. Ambos conceptos se corresponden mutuamente, y juntos constituyen el basamento jurídico de protección del cuerpo y vida humana frente a las aplicaciones tecnocientíficas. La fundamentación de los mismos como regla está inserta en la problemática de la biotecnología humana, como medio para hacer más explícita lo que ya es una obvia correspondencia entre éstos términos y el entorno que motiva una respuesta en tal sentido. Así, a continuación ambos son tratados en su aplicación al manejo de la información genética, la discriminación en base al uso abusivo de aquellas, las prácticas de clonación humana, etc.

   La dignidad humana como pináculo y fuente de derecho es resaltado como valor jurídico de necesaria inclusión en esta reforma, en palabras del experto argentino en cuestiones bioéticas, Salvador Bergel:

 

“El respeto a la dignidad humana fue siempre considerado como condición esencial para la elaboración y construcción de todos los derechos fundamentales. Cuando se alude a la dignidad humana en los instrumentos internacionales, no se la considera un derecho en sí, sino la fuente de la cual dimanan todos los derechos. Es sinónimo del valor que se le reconoce al hombre por el sólo hecho de serlo [...] En esta línea, Knoppers señala que ‘complementaria a la noción de respeto por la dignidad humana a fin de asegurar derechos subjetivos individuales, está aquella de la dignidad esencial para la humanidad, del respeto a la dignidad como fundamento de una sociedad realmente humana”. [BERGEL, Salvador D. Los dilemas... pp 80 y 82]

 

   Contrapuesto al de moral y buenas costumbres, cuya crítica por razón de una evaluación descompasada [GROSS ESPIEL, Héctor. Una ciencia a doble filo. “...los mecanismos legislativos referentes a cuestiones de bioética chocan contra un obstáculo que nunca había alcanzado tales dimensiones: en cuanto se aprueban, corren el riesgo de verse superados por descubrimientos cada vez más rápidos”. Revista Fuentes (UNESCO), nº 56, marzo de 1994, pág 14 citado por MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, ob. cit. p 107] entre avances tecnocientíficos y recepción social de los mismos, ya ha sido realizada, el concepto de dignidad humana sirve como un patrón universal, inmutable y esencial respecto de tales prácticas, obviando de esta forma el anacronismo, incertidumbre y consiguiente inseguridad jurídica al que queda expuesto el primero frente al vértigo biotecnológico, éste último según Jeremy Rifkin implicando que:

 

“Nunca antes en la historia ha estado la humanidad tan mal preparada para las nuevas oportunidades, dificultades y riesgos tecnológicos y económicos que se ven en el horizonte. Es probable que sena más fundamentales los cambios de nuestra forma de vida en las próximas décadas que en los mil años anteriores. Hacia el año 2025 viviremos, nosotros y nuestros hijos, en un mundo sumamente diferente de todo lo que los seres humanos hayan experimentado en el pasado”. [RIFKIN, Jeremy. El siglo de la biotecnología en fragmento anticipado en Sueños y pesadillas hechos realidad. LA NACIÓN. 25 de Julio de 1999. Sección 7. p 5]

 

   La inserción del concepto dignidad humana, conllevando los caracteres citados (universalización, inmutabilidad y esencialidad) no asegura de por sí neutralizar la falta de certezas que el de moral y buenas costumbres evidencia, en especial referido, a la cualidad de brindar seguridad jurídica en el contexto de constante innovación a causa de las biotecnologías humanas. En tanto ésta última, al menos el de dignidad humana, es un concepto que si no alcanza a abarcar el plexo innumerable de supuestos al que es dable exponerlo, al menos garantiza una pauta axiológica lo suficientemente contemplativa de soluciones que hagan al respeto de los valores fundamentales del hombre en una sociedad democrática. De otra forma, no otro concepto mejor puede incluirse en el principio general tratado que pueda ser omnicomprensivo del universo de cuestiones involucradas al mismo, cuando el referente al que se remite –el cuerpo humano y sus procesos biológico- permanece en continua redefinición [CARRIÓ, Genaro R. Notas sobre derecho y lenguaje. “Es corriente presuponer que los criterios que presiden el uso de las palabras que empleamos para hablar acerca de la realidad están totalmente determinados. Pero eso no es más que una ilusión (...) sólo pueden reputarse excluidas como irrelevantes las propiedades o características posibles que han sido consideradas, pero no las que no lo han sido. Estas últimas no están excluidas; cuando se presenta un caso en el que aparece una o más de ellas es perfectamente legítimo que sintamos dudas que no pueden ser eliminadas por un proceso de pura deducción a partir del significado corriente de la palabra. El uso puede estar, a este respecto, totalmente ‘abierto’. Es decir, no decidido o, en otros términos, dispuesto a admitir extensiones o restricciones (...) No dispones de un criterio que no sirva para incluir o excluir todos los casos posibles, por la sencilla razón de que no podemos prever todos los casos posibles. No podemos agotar la descripción de un objeto material ni, por lo tanto, formular una lista completa de todas las propiedades en relación con las cuales pueden registrarse variantes o combinaciones de eventual relevancia. Estas aptitudes no forman parte del equipo de los seres humanos ni pueden adquirirse mediante algún adiestramiento especial” Buenos Aires. Abeledo-Perrot. 4ª edición. 1990. pp 35 y 36. ROSS, Alf. Sobre el derecho y la justicia. “La referencia semántica de la palabra tiene, como quien dice, una zona central sólida donde su aplicación es predominante y cierta, y un nebulosos círculo exterior de incertidumbre, donde su aplicación es menos usual, y donde gradualmente se hace más dudoso saber si la palabra puede ser aplicada o no”. Buenos Aires. Eudeba. 1997. p 149] por razón de la prospección científica [RIFKIN, Jeremy. “En poco más de una generación nuestra definición de la vida y del significado de la existencia se habrá alterado de forma radical; habrá seguramente que reconsiderar muchos supuestos sobre la naturaleza, incluida nuestra propia naturaleza humana, que desde hace mucho se dan por sentado. (...) Hay muchas fuerzas convergentes que están juntándose para crear esta nueva y poderosa corriente social. En el epicentro está una revolución tecnológica sin parangón en toda la historia, que tiene el poder de rehacernos y rehacer nuestras instituciones y nuestro mundo (...) Con que se cumpliese parte de lo que se está anunciado acerca de la nueva ciencia, las consecuencias para  la sociedad y las generaciones futuras serían seguramente enormes”. ob. cit. p 25] experimentada sobre el mismo.

     El sentido de ésta última expresión está contenido en el primer capítulo de la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos, emanada de la Asamblea General de las Naciones Unidas (11.11.97), que lleva el título “La dignidad humana y el Genoma Humano”, tras del cual, establece en su artículo primero:

 

“El genoma humano es la base de la unidad fundamental de todos los miembros de la familia humana y del reconocimiento de su dignidad intrínseca y su diversidad. En sentido simbólico, el genoma humano es el patrimonio de la humanidad”

 

   Como se ha venido refiriendo reiteradamente en el transcurso de estos fundamentos, el objeto de esta propuesta de reforma está acotado a la elaboración del referido principio general, sin que este obedezca a motivaciones diversas que las de asentar una pauta de conducta respecto de las facultades sobre el propio cuerpo. Ello hace que la mención acerca de la Declaración de la Naciones Unidades, precedentemente citada, cuyo objeto reside en el abordaje jurídico del Proyecto de Genoma Humano, sólo sea motivo de inclusión y referente en cuanto a rescatar el fundamento axiológico de la regla sentada por la dignidad humana, sin que los consiguientes derivaciones que involucra el tal Proyecto sean materia de tratamiento legislativo por la presente. No obstante esta aclaración, debe hacerse mención a dos cuestiones suscitadas por esta Declaración que atañen directamente a esta propuesta de reforma. La primera radica en la naturaleza de la Declaración en cuanto al valor jurídico como instrumento legal de la misma, al compartir de este modo la presente propuesta los caracteres y efectos que involucran a aquella:

 

“La Declaración Universal sobre el Genoma y los Derechos Humanos ilustra el ascenso del ‘derecho referencia’ por oposición al ‘derecho instrumento’. Mientras el ‘derecho instrumento’ –según lo concibe Delmas Marty- conduce en base a leyes, decretos, directivas y reglamentos a una judicalización de la sociedad y aun debilitamiento del derecho, el ‘derecho de referencia’ señala otra orientación: la de un derecho concebido como una referencia común que permite conciliar la unicidad y multiplicidad sin enfrascarse al punto de excluir todas la excepciones ni tampoco reducirse a una coexistencia de conjuntos normativos totalmente autónomos y compartimentados”. [BERGEL, Salvador. D. Genoma humano: cómo y qué legislar. LL. 2002-A, Sec. Doctrina. p 1060 y 1061]

 

   El segundo elemento de interés a esta propuesta, a rescatar del artículo primero de la Declaración, es el de la diversidad allí reseñado. Es este concepto, el que referido a las aplicaciones biotecnológicas sobre el cuerpo humano –en especial, las prácticas eugenésicas por medio de las terapias génicas- el que inescindible aparece junto al de dignidad humana. Al respecto, Víctor Penchaszadeh, miembro del Comité Asesor de Pruebas Genéticas de la Secretaría de Salud del gobierno de EE.UU. entre otros antecedentes, resalta a la diversidad genética tanto principio ético fundamental como base de la preservación de la vida humana. [PENCHASZADEH, Víctor. Aspectos éticos en genética médica. Cátedra UNESCO de Bioética. BERGEL, Salvador D. y CANTÚ, José María (organizadores). Buenos Aires. Ciudad Argentina. 2000. p 304] Va de suyo entonces, cuan ligados están uno y otro concepto.

   La dignidad humana, es también objeto de tratamiento por el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de la Dignidad del Ser Humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y de la Medicina (Convenio sobre los Derechos Humanos y la Biomedicina). Este instrumento –con la particularidad de tratarse de un Convenio y no de una Declaración, respecto de la naturaleza del vínculo legal creado a sus instancias- revela explícitamente el objeto de nuestra propuesta. El resumen de todo lo fundamentado hasta este punto, demuestra la necesidad del establecimiento de un principio general que reencauze las facultades de disposición sobre el propio cuerpo hacia una autodeterminación responsable por la persona, como medio de brindarle las garantías adecuadas para la protección del complejo de su integridad psicofísica frente a las aplicaciones biotecnológicas sobre el soporte físico vital (cuerpo) que constituirán el núcleo de las presentes y futuras investigaciones científicas. No se trata ya de porfiar en preconcepciones respecto de la afectación de un orden público o moral abstractas cuando la compleja integridad del individuo es la que motiva Convenios como el surgido a instancias del Consejo de Europa (4.4.97), tomado por esta propuesta como instrumento base para su formulación, en cuanto a coincidir con sus fundamentos y filosofía expresado en su Preámbulo:

 

“(...) Conscientes del rápido desarrollo dela biología y de la   medicina;

   Convencidos de la necesidad de respetar al ser humano no sólo como individuo [ROHTLEY, Informe sobre los problemas éticos y jurídicos de la manipulación genética. “la clonación encaminada a la producción de seres humanos es independientemente del método empleado éticamente inaceptable y jurídicamente criminal. En la clonación se trata la destrucción del concepto de personalidad¸ ya que no sólo se manipula la información genética de una persona, sino que se lleva a cabo una duplicación según la información genética existente” citado por BERGEL, Salvador D. Libertad de investigación y responsabilidad de los científicos en el campo de la genética humana. Cátedra UNESCO de Bioética. BERGEL, Salvador D. y CANTÚ, José María (organizadores). Buenos Aires. Ciudad Argentina. 2000. p 51. FIGUEROA YÁÑEZ, Gonzalo con la colaboración de COLLANTES SCHAALE, Carolina. Información genética y el derecho a la identidad personal. “El individuo es único e irrepetible especialmente por la imposibilidad de que lleve una vida similar y recoja experiencias idénticas de aquellas que llevó o recogió la persona que se pretende reproducir. Aunque la duplicación genética sea la misma entre ambos, por haberse duplicado esta composición por medio de la clonación, las experiencias vitales serán siempre diferentes, y no se habrá duplicado la identidad personal. La clonación tiene, en cambio, un grave inconveniente ético si se la mira desde la perspectiva del clonado (...) al recibir una composición genética duplicada, se le está privando de ser auténticamente libre, como lo sería con una composición genética propia que jamás haya existido en la historia de la humanidad”. Cátedra UNESCO de Bioética. BERGEL, Salvador D. y CANTÚ, José María (organizadores). Buenos Aires. Ciudad Argentina. 2000. p 130. KORNBLIHTT, Alberto. La humanidad del genoma... “El análisis genético anterior al desciframiento del genoma ya decía que la noción de raza humana carece de significado biológico porque las diferencias que se perciben como importantes (color de piel, tipo de pelo, etc) son despreciables frente a la variabilidad global existente entre individuos. Esto es, la diferencia genética entre dos individuos de la ‘raza’ negra puede ser mucho mayor que entre un individuo negro y uno de la raza ‘blanca’ (...) Todo indica que la diversidad genética entre los humanos es de origen muy reciente. Una prueba de ello es que, por ejemplo, dos chimpancés tomados al azar están mucho más alejados genéticamente entre sí que dos humanos tomados de cualquier procedencia, aun provenientes de diferentes ‘razas’”. Biotecnología... p 18] sino también en su pertenencia a la especie humana, y reconociendo la importancia de garantizar su dignidad;

   Conscientes de que un uso inadecuado de la biología y de la medicina puede conducir a actos que amenacen la dignidad humana [BRAIDOTTI, Rosi.  “El biotécnico, como el prototipo del poder de alta tecnología, representa el sujeto cognoscente moderno: ‘hombre-blanco-occidental-masculino-adulto-razonable-heterosexual-que vive en ciudades-y habla un idioma estándar (...) Ante su imperiosa mirada, los organismos vivos, reducidos a una escala infinitamente pequeña, pierden toda referencia con la forma humana y con la temporalidad específica de los seres humanos. En el discurso sobre el ‘biopoder’ –el poder sobre la vida- desaparece toda referencia a la muerte. Lo que me parece que está en juego en la situación del biopoder es el progresivo congelamiento más allá del tiempo, que equivale a decir, en última instancia, de la muerte. El material vivo se somete al escrutinio de la mirada científica más allá de la muerte y del tiempo: está vivo en el sentido más abstracto posible... Reemplazando la totalidad por las partes que la componen, ignorando el hecho de que cada parte contiene al todo, la era de los ‘órganos sin cuerpo’ es primariamente la era que expulsó el tiempo del retrato corporal: el biopoder tiene más que ver con la negación de la muerte que con el dominio de la vida”. ob. cit  p 94 a 96];

   Afirmado que el progreso de la biología y de la medicina debe ser empleado en provecho de la presente generación y de las futuras;

   Subrayando la necesidad de la cooperación internacional a fin de que la humanidad entera pueda disfrutar de las aportaciones de la biología y de la medicina [GOLDSTEIN, Daniel. La era postgenómica “El PGH fue concebido como un programa explícito de desarrollo  tecnológico destinado a la invención del hardware robótico y químico (el software correspondiente) necesarios para la apropiación masiva de los genes (y de sus productos de expresión) de las especies de importancia estratégica para las industrias farmacéuticas, semilleras y agroquímicas del mundo desarrollado [...] Estas empresas, capital-intensivas, robótico-intensivas, y ‘brain-intensive’ problablemente jugarán un rol destacado en el próximo objetivo estratégico de los PG: la determinación automatizada y en escala masiva de estructuras tridimensionales de proteínas y la ingeniería de proteínas”. Biotecnología... p 22 a 24. KORNBLIHTT, Alberto. La humanidad del genoma... “Se estima que podría haber centenares de miles de proteínas distintas codificadas por el genoma humano. Esto pone sobre el tapete que el desciframiento del genoma no es suficiente para entender en su real complejidad el funcionamiento de las células en el nivel molecular y que será necesario acelerar la etapa del estudio de las proteínas”. p 11. DÍAZ, Alberto R. Revolución y negocio. “La biotecnología ha logrado muchos éxitos en las dos últimas décadas: las proteínas usadas como medicamentos para tratamientos de diabetes, enanismo, infecciones, anemias, etcétera; interferones, linfoquinas; diagnósticos por anticuerpos monoclonales, técnicas de genética molecular (PCR, etc.); ‘biochips’; vacunas. La clonación y la caracterización de receptores celulares humanos en bacterias y levaduras revolucionaron la investigación farmacológica permitiendo seleccionar medicamentos más efectivos. La Tecnología de Evolución Molecular ‘en el tubo de ensayo’ para predecir futuras moléculas, algunas de las cuales ya se producen (p. ej., enzimas para detergentes). En la producción agropecuaria, el uso de los transgénicos provee a los agricultores y criadores un mayor control y elección sobre el desarrollo de plantas y animales domesticados”. Biotecnología: El infierno puede esperar Encrucijadas UBA. Revista de la Universidad de Buenos Aires. Año 1. Volumen 5. Marzo de 2001. p 40];

   Reconociendo la importancia de promover la debate público sobre las cuestiones que la aplicación de la biología y de la medicina plantea y sobre las respuestas que procede aportar;

   (...) Resueltos a tomar las medidas adecuadas al objeto de garantizar la dignidad del ser humano y los derechos y libertades fundamentales de la persona respecto a las aplicaciones de la biología y de la medicina; ...”

 

   El preámbulo apuntado da lugar por tanto a los dos primeros artículos del Convenio –el cual en su art. 34 prevé la adhesión al mismo por Estados no miembros del Consejo de Europa- que hacen directamente a la temática abordada:

 

         Capítulo I. Disposiciones generales.

Artículo 1. Objeto y finalidad

   Las partes en este Convenio protegerán la dignidad e identidad de todo ser humano y garantizarán a toda persona, sin discriminación, el respeto de su integridad y demás derechos y libertades fundamentales con respecto a las aplicaciones de la biología y de la medicina.

   Cada parte tomará, en su ordenamiento interno, las medidas necesarias para llevar a cabo lo previsto en este convenio.

Artículo 2. Primacía del ser humano

   El interés y el bienestar del ser humano prevalecerán frente al exclusivo interés de la sociedad o de la ciencia.

 

     La reseña de estos recientes instrumentos internacionales [Una interesante reseña de la recepción del principio de la dignidad humana a nivel constitucional en diferentes países, así como el análisis respecto de su naturaleza pueden verse en ANDORNO, Roberto. The paradoxical notion of human dignity. http://www.revistapersona.com.ar/ 9Andorno.htm] demuestra la necesidad del establecimiento de un principio general como el propuesto. En la misma línea, la Declaración del II Congreso Mundial de Bioética, que el pasado 4 de octubre de 2002 tuvo lugar en Gijón (España) sobre el “Compromiso Universal por la Dignidad Humana” se compromete a:

 

“Propiciar y persistir en conductas con respeto y protección de la dignidad humana y de la biosfera, de modo que lleguen a convertirse en un hábito cotidiano y universal y signo eficaz a favor de la libertad y de la autonomía responsables que hagan posible la convivencia pacífica como legado para las próximas generaciones”.

   

15. El principio de autonomía responsable

 

   Frente al auge de las biotecnologías humanas, por tanto, ha quedado acreditado el valor de establecer la regla de la dignidad humana como limitante de toda práctica que resulte atentatoria de la misma. Su utilidad en contraposición al cartabón de la moral y las buenas costumbres [La relación entre la “moral y buenas costumbres” y el concepto de accountability puede verse claramente en WEST, Candance y ZIMMERMAN, Don H. Haciendo género “Si la categoría sexual es omnirrelevante (o se acercara a serlo), entonces a una persona involucrada en cualquier actividad se le puede exigir que desempeñe dicha actividad como mujer o como hombre, y su mandato en una u otra categoría sexual puede utilizarse para legitimar o desacreditar otras actividades. Por lo tanto, prácticamente cualquier actividad puede ser evaluada en su naturaleza de hombre o mujer... Si bien son los individuos los que hacen género, la empresa tiene un carácter fundamentalmente interactivo e institucional, porque el rendir cuentas [accountability] es una característica de las relaciones sociales y su lenguaje es extraído del terreno institucional en el que dichas relaciones tienen lugar. Si éste es el caso, ¿podemos alguna vez no hacer género? En la medida que la sociedad esté dividida en diferencias esenciales entre hombres y mujeres y la colocación en una categoría sexual es relevante y además impuesta, el hacer género es inevitable (...) Hacer género significa crear diferencias entre niñas y niños, mujeres y hombres, diferencias que no son naturales, esenciales o biológicas. Una vez que las diferencias han sido construidas, se utilizan para reforzar la esencialidad del género. En una encantadora descripción del ‘convenio entre los sexos’, Goffman observa la creación de una variedad de marcos institucionalizados a través de los cuales se puede llegar a cabo nuestra ‘sexuación natural y normal’. Las características físicas del entorno social proporcionan un recurso obvio para la expresión de nuestras diferencias esenciales. Por ejemplo, la segregación sexual de los baños públicos en Estados Unidos distingue damas de caballeros en asuntos considerados fundamentalmente biológicos, aun cuando ambos ‘sean de algún modo similares en lo que respecta al desecho de productos y su eliminación’. Estos sitios están dotados de equipamiento dimórfico (tales como orinales para hombres o instalaciones para el acicalamiento en el caso de las mujeres), aun cuando ambos sexos pueden obtener los mismos fines a través de los mismos medios (y aparentemente así lo hacen en la privacidad de sus propias casas). Debe recalcarse el hecho de que: ‘Aquí interviene el funcionamiento de los órganos sexualmente diferenciados, pero nada hay en este funcionamiento que recomiende la segregación por razones biológicas; este arreglo es un asunto totalmente cultural (...) la separación de los baños es precisamente como una consecuencia natural de la diferencia entre las clases sexuales, cuando de hecho es un medio de honrar, sino de producir, esa diferencia”. . En Sexualidad, género y roles sexuales. Marysa Navarro y Catharine R. Simpson (compiladoras). Un nuevo saber. Los estudios de mujeres. Buenos Aires. Fondo de Cultura Económica. 1999. pp 127 y 128] ya ha sido objeto de explicación. 

    Resta por último, para la consolidación del principio general propuesto, fundamentar el imprescindible requisito de una autonomía responsable en lo que hace a las decisiones respecto del propio cuerpo, con especial atención, en lo procesos biológicos complejos “basados en interacciones funcionales entre cientos de miles de genes y cientos de miles de productos génicos” [GOLDSTEIN, Daniel. ob. cit. pág 28] develados a instancias de la medicina genética y susceptibles de maleabilidad técnica a través de la manipulación genética [TORRES, Juan Manuel. “... no es extraño entonces que las expresiones ‘genes sanos / no sanos’, ‘genoma sano / no sano’ o la inglesa ‘a healthy genetic make up’ causen desagrado y se las evite. Pero la medicina de transferencia génica nos ha mostrado más allá de toda duda que también los genes pueden ser piezas cambiables y debemos cambiarlas cuando están falladas y que, por lo tanto, debemos desacralizarlos definitivamente (Byk 1998)” ob. cit. pág 390]

   La dignidad humana y el principio de una autonomía responsable o autodeterminación sobre el proyecto existencial que involucra al cuerpo y sus procesos biológicos, conforman una única definición, cuyos términos integrantes se redefinen mutuamente e implican uno a otro [CIFUENTES, Santos. Derechos del paciente. “A mí no me cabe duda de que la proyección del valor dignidad, caracterizado como la toma de decisiones autónomas y que se refieren a sí mismo, a su cuerpo y a su salud, frente al médico, puede erigirse en otro derecho del paciente y una obligación correlativa de aquél [...] Es que no sufrir es una forma de salud también; dela salud del alma. Cuando el mal no tiene resquicios ni término, me parece que al decisión del paciente de no sufrir es parte de la emanación de su derecho al cuerpo; cuerpo en el sentido amplio que abarca también lo psíquico, la voluntad, los dolores, los sentimientos. Y el médico no lo es sólo de órganos afectados, sino de un enfermo en su conformación físico-psíquica y espiritual”. en Derechos y Garantías en el siglo XXI. KELMELMAJER DE CARLUCCI, Aída y LOPEZ CABANA, Roberto M. (directores). Buenos Aires. Rubinzal Culzoni. 1999. p 183 (el subrayado es nuestro)]

    Las nuevas posibilidades abiertas por la biotecnología humana renuevan las alternativas fácticas de disposición del cuerpo como soporte físico. Si resulta materia de advertencia el otorgamiento de una ilimitada autonomía [COMITÉ DE ÉTICA DEL HOSPITAL PRIVADO DE COMUNIDAD DE MAR DEL PLATA. Reflexiones éticas y jurídicas acerca de la esterilización quirúrgica de personas (ligadura tubaria y vasectomía) “La ética dialógica o discursiva, presupone que en caso de conflicto, debe recurrirse a la argumentación. Esta debe ejercerse en un diálogo donde todos los involucrados son considerados personas, capaces de expresarse y de intentar el logro de un consenso. El concepto de autonomía ejercido como competencia comunicativa, no es la expresión de una libertad a ultranza, que desembocaría en una "medicina del deseo", capaz de satisfacer culaquier necesidad o interés de los seres humanos. La autonomía como competencia comunicativa debe pasar por el tribunal de la intersubjetividad, superar la intencionalidad subjetiva monológica y armonizarla en el contexto histórico-social. La validez concreta de las decisiones, está condicionada al saber interdisciplinario de los expertos, a la competencia comunicativa de los argumentantes y a la responsabilidad solidaria ejercida históricamente”. www.bioética.org. Cuadernos de Bioética. Sección Dictámenes bioéticos] respecto del propio cuerpo, tal remilgo no empece al sostenimiento de un principio autodeterminante, si como se ha dicho, se lo condiciona a un actuar responsable ceñido por la pauta de la dignidad humana como limitante. En palabras del filósofo español Julián Marías, citadas por Cifuentes, el cuerpo se es, se tiene pero también se hace y usa sin que tales intervenciones conlleven una carga a priori espúrea o degradante, sino más bien connotada por todo un marco de actuación y validación, en el cual el Derecho ocupa un rol destacado:

 

 “El hombre supera sus propias imperfecciones y deficiencias usando del cuerpo. Las relaciones que tiene consigo mismo mediante él, sus diversos modos de sentirse en él, varían en sumo grado. Aparte de las decisiones histórico-sociales, hay una persona, ‘en virtud de la cual cada uno <hace> sus propio cuerpo, partiendo de los recursos biológicos, sociales y económicos que le han sido dados, y lo <usa> de manera intransferible” [CIFUENTES, Santos. Derechos personalísimos. Buenos Aires.  Astrea. 2º Edición. 1995. p 291, la cita corresponde a MARÍAS, Julián. La estructura corpórea de la vida humana, en “Revista de Occidente”, año I, 2ª época, nº 12, may. 1963, p. 172]

 

   El debate jurídico propiciado por la expansión introspectiva del cuerpo hacia sus procesos biológicos internos mediante la genética no sólo advierte la imperiosa consagración de un principio de autónomía, sino evidencia los peligros que meras regulaciones formales de tal derecho no alcanzan a salvar frente a los contextos de actuación y aplicación de las mismas. Reiteradamente citado, una vez más, Salvador Bergel expone:

 

“La creciente utilización de la información genética con finalidades ajenas a la clínica pone en tela de juicio el solo requerimiento del consentimiento informado como forma de resguardar la libertad del individuo y su derecho a la autodeterminación. Rodotà advierte que no es posible confiar únicamente en las decisiones individuales sobre la base de que se requiera el consentimiento informado, ya que en los hechos éste puede convertirse en un figura retórica o en una coartada [...] La elección individual puede constituir un criterio de referencia exclusiva siempre que no se configure un supuesto de coacción social” [BERGEL, Salvador D. Genética y derechos humanos de cara al siglo XXI. en Derechos y Garantías en el siglo XXI. KELMELMAJER DE CARLUCCI, Aída y LOPEZ CABANA, Roberto M. (directores). Buenos Aires. Rubinzal Culzoni. 1999. p 196]

  

   El consentimiento informado constituye el medio idóneo para salvaguardar la autodeterminación y libertad apuntada por Bergel, en tanto constituir la faz práctica que torna operativo el principio general objeto de esta propuesta. De esta forma, establecido el consentimiento informado en el art. 114 del Proyecto de Reforma, resulta coherente ampliar el supuesto de hecho que con mayor incidencia repercute en la práctica de aquel, como es el que constituyen las decisiones respecto del propio cuerpo y sus procesos biológicos. Si bien no resulta inconsistente el establecimiento de un principio prohibitivo tal como el del art. 110 con la previsión de la necesidad del consentimiento para toda intervención que involucre la salud y aún más, los derechos existenciales del individuo, hace a una mayor compatibilidad sistémica el conjugar un principio permisivo [FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. El Derecho como libertad. Preliminares para una filosofía del derecho. “El hombre es en su raíz, el yo, se hace entre las cosas, se proyecta. Y utiliza las cosas como estímulos, como posibilidades que se le ofrecen, desde su envoltura psico-física, que es la más próxima (...) El mundo, la circunstancia como lo denomina Ortega y Gasset, ofrece los ingredientes de la vida humana, los ingredientes con que el hombre hace su ser. Julián Marías anota  diversos ingredientes (...) c), dentro del contorno físico encuéntrase ‘nuestro cuerpo’ que, según Marías, tiene como característica el que no nos es intercambiable, sino que nos está permanentemente adscripto, cuyas afecciones nos afectan y que ocupa en nuestra perspectiva un lugar de privilegio, pues a través de él y por medio de él, tratamos con las demás cosas. Esto hace, dice Marías, que podamos llamar con propiedad a nuestro cuerpo como ‘nuestro’ (...) El hombre, el yo, tiene que hacer su vida. Ella no le es dada hecha; pero encuentra, como ser-en-el-mundo, los ingredientes para hacerla, Las cosas con que hace su vida y hacen posible su vida. La vida es permanente elección de haceres”.  (el subrayado es nuestro). Universidad de Lima. Lima. 1994. p 69 y 70] al requerimiento de aquel consentimiento:

 

“Defender la voluntariedad de los análisis genéticos es defender a las personas de posibles abusos por parte de agencias estatales o privadas, en relación con los seguros de salud, la atención médica y el empleo (...) El único resguardo contra la repetición de estas políticas es requerir legalmente el consentimiento informado y escrito para las pruebas genéticas” [PENCHASZADEH, Víctor. Aspectos éticos en genética médica.  ob. cit.  p 298]

 

 

16. El “reduccionismo genetizante”

  

  La última razón que hace necesaria la reforma del art. 110 del Proyecto de Reforma por el de un principio que establezca por regla la primacía de la voluntad de la persona respecto de las decisiones que atañen a su propia existencia, de la cual su cuerpo y procesos biológicos constituyen expresión fehaciente y materia de tal evaluación personal, [MAINETTI, José Alberto. La medicalización de la vida y del lenguaje La crisis del estado benefactor en la década del 70 aparejó el tiempo de reflexión sobre los límites de la medicina, incluso más allá de la economía: se cuestiona la supuesta relación proporcional entre consumo y producción de salud, pero también el alcance de los conceptos médicos como criterios de moralidad (en cuanto a la conducta responsable y el estilo de vida, particularmente), del mismo modo que se denuncia la mala salud iatrogénica o expropiación del cuerpo por la institución médica, la cual con su función normativa y normalizadora dice qué cosa está bien y qué cosa está mal en términos de salud y enfermedad, normal y patológico”. www.bioética.org. Cuadernos de Bioética. Sección Doctrina (el subrayado es nuestro)] está sustentada en lo que el Dr. Víctor Penchaszadeh denomina el “reduccionismo genetizante”, esto es, el afán de concebir el principio y fin de toda consideración respecto de la persona sumido en su constitución genética, carga que actúa en el redimensionado concepto de salud [TORRES, Juan Manuel. “Lo expuesto sobre el test genético apunta a mostrar la aparición de un fenómeno de consecuencias conceptuales poco advertidas y que esta contribución desea destacar. El punto es la ampliación que de hecho se está produciendo en la sociedad occidental del concepto de salud, ampliación que una teoría de la salud no puede dejar de tener en cuenta (...) Esta ampliación se produce simplemente porque el concepto es ahora aplicable a la esfera o nivel genético y no sólo al orgánico y al de las conductas. Si hasta ahora hemos podido hablar de organismos sanos y de conductas sanas, también ahora podemos hablar, y de hecho ya hablamos, de una base genética sana”. ob. cit. p 385. MAINETTI, José Alberto. La medicalización de la vida y del lenguaje  www.bioética.org. Cuadernos de Bioética. Sección Doctrina], a partir de las terapias y tests genéticos, como un factor de atribución exclusivo y excluyente respecto del ser humano, límite subjetivo de sus propias insuficiencias:

 

“El reduccionismo genetizante, además transforma a la víctimas (de enfermedades) en culpables (por su constitución genética) absolviendo de culpa al sistema social que genera las agresiones ambientales a las personas También influye, a través de la asignación de recursos y la legitimización profesional, en determinar la orientación de las investigaciones biomédicas en el sentido hegemónico. La consecuencia es que se promocionan enfoques de prevención y tratamiento de enfermedades genéticas basados en enfoques sumamente biologicistas, en detrimento de una concepción holística del ser humano en interacción con el medio ambiente”. [PENCHASZADEH, Víctor. El secreto en debate. Biotecnología... p 73]

  

   La referida tendencia a reducciones y formatos biologicistas, sólo puede revertirse rescatando normativamente a nivel de las facultades sobre el propio cuerpo y sus procesos biológicos, lo que constituye el basamento para la estructura de todo el ordenamiento jurídico argentino como requisito de actuación y validación de las relaciones intersubjetivas a su amparo establecidas: la autonomía de la voluntad, cuya trascendencia conceptual es receptada ampliamente como principio en la esfera bioética [BLANCO, Luis G. Notas acerca de los procedimientos de toma de decisiones éticas en la clínica médica y el derecho argentino “...es de recordar que los principios bioéticos resultan comunes -aunque con su impronta propia- al derecho argentino. En efecto, el de beneficencia se relaciona, básicamente, con la promoción del “bienestar general” (Preámbulo de la Const. nac.) en materia de salud y con el derecho a la preservación de la salud -contemplado por diversas normas, de fuente originariamente internacional (v.gr., Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 12)-, así como también con la protección del usuario de los servicios de salud (cfr. art. 42, Const. nac.); el de autonomía, con la protección de la dignidad humana, el respeto a la libertad, a la intimidad y a la privacidad, y la salvaguarda de las conductas autorreferentes de disposición del propio cuerpo (exclusivas del sujeto que las adopta, libradas a su criterio y referidas sólo a él -por lo cual no vulneran al principio de no maleficencia, ya que no perjudican a terceros-, comprendidas en la cláusula del art. 19 de la Const. nac.), como el rechazo a un tratamiento médico, temperamento reiteradamente admitido por nuestra jurisprudencia (v.gr., ya a una amputación, ya a transfusiones de sangre); el de no-maleficencia, de una forma u otra, late en numerosas normas jurídicas (v.gr., el art. 1109, párr. 1ro., Cód. Civil, en cuanto programa el resarcimiento de cualquier daño causado), y el de justicia, sin entrar en detalles, es propiamente jurídico. www.bioetica.org. Cuadernos de Bioética. Sección Doctrina (el subrayado es nuestro)]. Las limitaciones a la capacidad subjetivo-normativa encarnadas por esta autonomía, en cuanto a brindar el medio jurídico para la autoconstrucción existencial del individuo (libertad) [FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Existe un daño al proyecto de vida. Una vez que, por ser libres y poder valorar, decidimos o elegimos un proyecto de vida, tratamos por todos los medios a nuestro alcance de cumplirlo, de concretarlo, de ejecutarlo durante el curso de nuestra vida, salvo que, en algún momento de nuestro existir, cambiemos o modifiquemos, en alguna medida, el proyecto existencial. Al decir "medios" nos referimos a todo aquello de que se vale nuestro ser para realizarse, es decir, nuestro cuerpo o soma, nuestra psique, los "otros", las cosas del mundo”. http://www.revistapersona.com.ar /11Sessarego.htm], constituyen, en términos de excepción, todas aquellas regulaciones necesarias nada menos que para la conducencia de aquel principio, siendo por tanto la referencia limitante de la dignidad humana, el adecuado cartabón que conjuntamente a la no afectación de los derechos de terceros –obvia y consabida regla jurídica de interrelación- estándares que conllevan a una integración consensuada y prudente del mencionado principio.

 

 

17. Conclusión. Texto alternativo para el art. 110 del Proyecto de Reforma del Código Civil argentino.

 

   Considerando:

   Que, el artículo 19 de la Constitución de la Nación Argentina consagra el principio por el cual las acciones de los hombres que no se contrapongan al orden, la moral pública o no perjudiquen los derechos de terceros, quedan reservadas a la privacidad de cada hombre;

   Que, la Constitución de la Nación Argentina garantiza los derechos inherentes a la dignidad humana consagrados en sus arts. 14, 15, 16, 20, 28, 33, 41 y 75 incisos 17, 18, 19 y 23;

   Que, la Constitución de la Nación Argentina otorga, en las condiciones de su vigencia, jerarquía constitucional superior a sus leyes a los Tratados y Convenciones sobre Derechos Humanos mencionados en su artículo 75 inciso 22, entendiendo a los mismos complementarios de los derechos y garantías reconocidos en su primera parte;

   Que, la dignidad, la libertad y los derechos de la persona humana, así como la prohibición de toda forma de discriminación fundada en las características genéticas constituyen parte esencial de la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos de la UNESCO, aprobada por el voto de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, organismo internacional del cual la Argentina es estado miembro;

   Que, el respeto de los derechos humanos, las libertades fundamentales y la dignidad del ser humano, como valores fundamentales por encima de la libertad de investigación e imponiendo a ella limitaciones, es objeto de consideración normativa priorita por el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad Humana con relación a la aplicación de la Biología y la Medicina aprobado por los estados que forman parte del Consejo de Europa; siendo de consideración el acopio normativo en cuanto declaraciones, convenciones y resoluciones que motivan al mismo y el carácter universal que dicho Convenio cobra en cuanto a la importancia de la problemática por el abordada, al establecer en su art. 34 la posibilidad de adhesión al mismo por estados no miembros de dicho Consejo;

   Que, a nivel legislativo nacional y provincial el derecho a la integridad psicofísica del hombre está receptado por diversas normas, entre las que se destacan la ley nº 17.132 de Ejercicio de la Medicina; la ley 24.193 de Transplantes de órganos y materiales anatómicos; leyes provinciales de Creación de Comités Hospitalarios de Ética; de Salud Reproductiva; de Derechos del Paciente; de Protección a las personas comprendidas en las investigaciones científicas; de Protección contra la discriminación por razones genéticas, etc;

   Que, el Código Civil argentino en vigencia carece de un principio general respecto del derecho a la integridad psicofísica de la persona, resultando necesaria la inclusión de tal principio en el esquema privado de mismo, independientemente del público penal, en razón de los aplicaciones biológicas y médicas en el cuerpo humano y sus procesos biológicos en el estado actual de los conocimientos científicos y como marco previsor en cuanto a posteriores desarrollos y prácticas tecnocientíficas.

   Que, el art. 110 del Proyecto de Reforma al Código Civil argentino que tiene por objeto el establecimiento del principio requerido, se orienta por una regla general prohibitiva respecto de las decisiones o actos de disposición sobre el propio cuerpo, siguiendo legislación comparada de países como Francia, Italia, Brasil, Perú, etc, que por efecto de tal regla no facilitan la consolidación de una autodeterminación responsable respecto del propio cuerpo en cuanto a la consecución del íntimo y personal proyecto de autoconstrucción existencial de cada individuo y sujeto de derecho, en el marco de su libertad y autonomía, teniendo en vistas los avances y problemáticas suscitados en el campo de la biotecnología humana;

   Que, el requisito de la expresión del consentimiento para el sometimiento a exámenes, tratamientos clínicos o quirúrgicos, cualquiera sea su naturaleza, establecida por el art. 112 del Proyecto, así como la información razonable debida al paciente respecto del procedimiento médico, sus consecuencias y posibilidades curativas, incorporado por el art. 114 del citado Proyecto adquieren una mayor relevancia, compatibilidad y coherencia sistémica a través de un principio respecto de las decisiones y facultades sobre el propio cuerpo que establezca la regla de la permisión de tales actos salvo disposición expresa en contrario, debido a que tales decisiones son las que involucran prioritariamente la necesidad de tal consentimiento informado;   

   Que, frente a los avances de las tecnologías aplicadas a la vida humana –biotecnología humana- del cual el propio cuerpo constituye soporte físico de la existencia, resulta necesario para la regulación jurídica del derecho de disposición del propio cuerpo, adecuar la pauta normativa a adoptarse a las implicancias de dichas aplicaciones, al tiempo que integrar normativamente al concepto de cuerpo humano, a los procesos biológicos complejos del cual es soporte y manifestación externa, según éste último sentido en que las normas se han limitado a considerarlo hasta el momento;

   Que, no obsta a la integración al concepto de cuerpo, el de sus procesos biológicos, por razón de las regulaciones que puedan incorporarse en el Código Civil respecto de las prácticas eugenésicas (art. 111 del Proyecto), pues las mismas constituyen sólo una faz de la problemática suscitada a raíz de la obtención y manipulación de la información genética que el concepto de “procesos biológicos” al incorporar a la autonomía responsable respecto del propio cuerpo –a través de las decisiones en tal sentido- sustrae de toda intervención externa y ajena a la voluntad de la persona, cualquiera sea su finalidad;

   Que, la inclusión de un principio general que tenga por regla preponderar el proyecto de auto-construcción de cada persona a través de las decisiones sobre el propio cuerpo y procesos biológicos, es consistente con la exigencia de una normatividad que rija a la actividad científica en punto a los aspectos éticos comprometidos en el marco de su racionalidad, que no puede prescindir de la discusión valorativa que la misma suscita en el ámbito social y cultural y del fomento de una evaluación crítica sobre sus implicancias y responsabilidad;

      Que, la biotecnología humana, en su manifestación por medio de la genética medica, promueve la necesidad de normativas en aspectos tales como el del manejo y manipulación de la información genética, la identidad, privacidad, el tratamiento de dicha información en cuanto materia de propiedad y la consiguiente introducción de un “modo de producción biológico” (patentamiento) hasta el sometimiento a prácticas discriminantes (en el plano individual) y eugenésicas (en nivel de la especie humana en sí), entre otras; a la vez torna insuficiente–en cuanto a la materia de esta propuesta de reforma- la referencia al cuerpo humano desde el concepto de integridad física, cuya disminución o alteración –incluida en ella la causa de aquellos actos en cuanto comercialización y tráfico del cuerpo humano o de sus partes- constituyen el basamento de la política restrictiva en cuanto a la admisibilidad de sus actos de disposición;

   Que, en orden a las leyes especiales que rigen los actos de disposición sobre el propio cuerpo, los particulares supuestos de hecho comprometidos en esta problemática han sido objeto de tratamiento legislativo particular (ley 17.132, art. 19 inciso 4, art. 20 inciso 18; ley 24.193, arts, 27 inciso f, y 15; etc), conteniendo el ordenamiento jurídico argentino, normativa expresa en este sentido y que en nada perjudica ni atenta contra la coherencia sistémica del mismo, la inclusión de un principio general permisivo como el propuesto (art. 19 de la Constitución Nacional; art. 19 inc. 3 de la ley 17.132), en cuanto a significar aquellas excepciones a tal principio, las prohibiciones concretas y expresas que aquel requiere como restricción por vía de leyes especiales;

   Que, como lo reseñan los diversos instrumentos internacionales sobre los derechos humanos, la dignidad humana constituye el parámetro adecuado para juzgar toda regulación en la materia así como los límites a la investigación científica, en especial, en lo que hace a las aplicaciones médicas y biológicas sobre el cuerpo humano y sus procesos biológicos, en cuanto ellos hacen de soporte a la existencia humana; por lo que resulta la medida adecuada para evaluar aquellas prácticas por cuanto la flexibilidad y pauta axiológica del mismo le permite mantenerse al tanto de los avances científicos que tornan descompasadas las previsiones a las que puede abarcar el concepto de moral y buenas costumbres utilizado por el Proyecto en su art. 110 en su primer párrafo, con el recurrente óbice para éste último de carecer de referente ni consenso para su definición.

    Que, sólo puede relevarse el valor como pauta interpretativa del concepto de dignidad humana si éste es asociado al respeto de las decisiones autónomas sobre el propio cuerpo y sus procesos biológicos, la necesidad de incorporar un principio general cuyo primordial cometido redunde en preponderar la autodeterminación responsable del sujeto, permite conjugar exitosamente todo peligro encarnado por reduccionismos biologicistas y genetizantes respecto de las consideraciones sobre el ser humano y su dignidad.

   Que, la propuesta contiene principios generales que deberán ser regulados en leyes especiales, la misma propone el siguiente texto alternativo al art. 110 del Proyecto de Reforma al Código Civil argentino:

 

"Las decisiones respecto del propio cuerpo y sus procesos biológicos que no perjudiquen a terceros ni atenten contra la dignidad humana, están reservadas a la autonomía de la persona mayor de edad y capaz, salvo prohibición concreta expresa en ley especial”