AUTOCONSTRUCCIÓN SOBRE EL CUERPO

(alrededor del "cambio de sexo")

por Mariela Lungueira, Mariela Montes y Marina Sinibaldi

 

Introducción

El “autoproyectarse” es la base y el fin de toda existencia humana. Es la creación de nuestro propio futuro… futuro que se vive día a día. De esta palabra derivan diferentes términos y situaciones que serán  definidas para situarnos en el tema a tratar, ya que  se verán a lo largo de la exposición de los fundamentos de nuestro proyecto.

Comenzando por un trato lamentable que se sigue dando comúnmente en la sociedad: la discriminación, trato diferencial hacia una persona o grupo de personas en base a ciertas características incidentales –por ejemplo, raza, sexo, religión, entre otras-; surgidas no de la condición humana, sino del obrar humano. En oposición, tenemos el principio de igualdad, el cual es el reconocimiento de los seres humanos como esencialmente semejantes, más allá de las diferencias accidentales. Asociando dichos términos, la discriminación -al considerar relevantes dichas desigualdades-, constituye un ataque frontal a este principio y a la dignidad humana.

A su vez, la identidad personal se presenta como respuesta a la necesidad existencial de ser uno mismo, respondiendo cada uno a sus propios caracteres constitutivos y de ser proyectado, reconocido y respetado socialmente, en función a las verdaderas manifestaciones de los diferentes elementos que integran nuestro ser [Dalla Via, Alberto R., Constitución de la  Nación Argentina comentada (más declaraciones, convenciones y pactos con jerarquía constitucional), Buenos Aires, Platense, 1996, passim).

Ahora bien, si la discriminación es la creencia en que algunos seres humanos son naturalmente “superiores” a otros, esto causa un perjuicio… ¿de qué trata este estado?... Trata de un estado mental que permite la discriminación, a la que aludimos anteriormente.  También, configura un aspecto arraigado en la cultura de ciertas sociedades y casi siempre va acompañado de “falsas opiniones”. Esto, configura ciertos “estereotipos”, que pasan de generación en generación.

Por otro lado, también se pueden dar los supuestos de “autodiscriminación”, sea por desconocimiento de los propios derechos; por perjuicios; o por una sobrevaloración del propio grupo que suma la antipatía de las personas que no lo integran. Todo esto desemboca en un “aislamiento”, que empeora aún más la integración de la persona.

 

Legislación Nacional y Tratados Internacionales

Aunque estemos en el siglo XXI, siguen subsistiendo actos de discriminación (incapacidad jurídica de la mujer, legislaciones étnicas, etc.), si bien, por otro lado, el reconocimiento del principio de igualdad avanza.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su art. 2 consagra el principio a la no discriminación, para luego referirse al de igualdad ante la ley, en sus arts. 6 y 7 [Desimoni, Luis María, Garantías Constitucionales, Actividad Prevencional y Derechos Humanos, Buenos Aires, Policial, 1996, pp 315-893].

 En la Convención Americana sobre Derechos Humanos se reconoce el ejercicio de derechos y libertades, consagrando en su art.  1 que los Estados se comprometen a respetar, “a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de sexo, raza, color  o religión […], etc.”

Los principios de la Carta Internacional de Derechos Humanos, y la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial se refieren a que “todos los seres humanos nacen iguales en dignidad y derechos”. Es decir que toda doctrina de superioridad racial, además de científicamente falsa y moralmente condenable, socialmente injusta y peligrosa, es ilícita. Por su parte, nuestra  Constitución Nacional en su artículo 16 consagra el principio de igualdad.  

 A la vez, la ley 23.592 del año 1988, permite a la víctima de un acto discriminatorio demandar judicialmente para que se ordene la cesación del mismo, y la reparación del daño moral y material ocasionado. También prevé penas de prisión para quienes participen en organizaciones racistas o que realicen propaganda discriminatoria.

Finalizando esta sección, admitimos que todas las formas de discriminación, constituyen violación de los derechos humanos fundamentales ("existenciales", en la terminología de Ricardo Rabinovich-Berkman). Según una investigación científica realizada por la UNESCO en todo el mundo: “Las desigualdades entre los seres humanos de una misma raza pueden ser iguales o más o menos que entre razas diferentes”; es decir, no hay base científica para creer que los grupos humanos difieren en su capacidad innata para el desarrollo intelectual y emocional (más allá del lamentable empleo de la palabra "raza" por parte de la UNESCO).

 

Transexualidad

Un tema central donde se ve reflejado todo tipo de discriminación, es la identidad sexual. Por ejemplo, la condena que sufre un transexual provocada por la misma  sociedad, es terrible… ¿Por qué? ¿Cuáles son las causas?  El transexual tiene una doble sentencia: la de la naturaleza; y la del ser humano. Se le atribuyen perjuicios comunes por su condición (delincuente); y criterios (estrechos) con los que las autoridades interpretan al sexo [Molina Quiroga, Eduardo y Viggioia, Lidia E., El derecho a la identidad sexual, en Plenario, III, 23, Bs.As., Asoc. de Abogados de Buenos Aires, 1996, pp 5 y ss.].

La Corte Europea de “Derechos del Hombre” (entre comillas ya que, el mismo término es discriminatorio en sí), define a la transexualidad como la situación de toda persona que pertenece físicamente a un sexo, pero que siente pertenecer al otro, y para acceder a una identidad más coherente y menos equívoca, se somete a tratamientos médicos o procedimientos quirúrgicos, a fin de adaptar sus características físicas a su psiquismo, aunque tales intervenciones no otorguen todos los caracteres del sexo opuesto al de origen.

La discordancia entre lo físico y lo psico-emocional, técnicamente recibe el nombre de “disforia genérica” aunque no existe opinión unívoca sobre su naturaleza o condición. Invariablemente, de lo que se trata en materia de transexualidad, es de adaptar el sexo cuerpo al sexo psiquis, y nunca a la inversa [Rabinovich-Berkman, Ricardo D., Vida, Cuerpo y Derecho, Buenos Aires, Dunken, 1998, pp 141-192].  

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos adopta el siguiente concepto, a saber: “Uno (a) que posee un raro desorden psiquiátrico que le provoca sentirse disconforme de manera constante con su sexo anatómico y que típicamente busca algún tratamiento médico, incluyendo terapias hormonales o quirúrgicas, para lograr un cambio de sexo”.

A la vez, un caso muy particular y muy importante a tener en cuenta, es lo que sucede con los transexuales en las prisiones. Las garantías de los detenidos transexuales se demuestran opacadas por las actitudes hostiles y crueles de los oficiales y/o de los demás internos. Ante esto se presentan dos problemas en concreto: por un lado, el lugar de detención, y por otro la privación de los tratamientos médicos. Cuando el Estado toma a una persona bajo su custodia y la retiene junto a él contra su voluntad, la constitución Nacional le impone el deber de velar por la seguridad y bienestar general de esa persona [Desimoni, pp.315-893]. Por lo general, son pocos los transexuales que se animan a denunciar situaciones de acoso, violaciones o malos tratos, entre rejas; ya que tienen escasas chances de obtener protección verdadera.

El Derecho argentino en su Constitución Nacional, garantiza la seguridad e integridad personal diciendo: “Quedan abolidas para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormentos y azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a modificarlas más allá de lo que aquello exija, hará responsable al juez que lo autorice” (art.18). El Reglamento Penitenciario, en la Ley 24.660 (de ejecución de la pena privativa de libertad); nada dice sobre estas situaciones que nos interesan.

El Estado al condenar a un transexual, debería analizar si asignarle como lugar de detención un penal para personas de su mismo sexo físico; promoviendo los fines perseguidos por esta y los estándares impuestos por partes y Convenciones internacionales.  

Medicina y psicología

Prácticamente todas las investigaciones coinciden en que la transexualidad no es una elección. En base a esto, se dan dos grupos de teorías: las psicológicas, que plantean que, en algún momento de la vida del transexual (especialmente en los primeros años) se produce un trauma, y por tanto cree que la afloración de este trauma se debería “curar” en algún momento. En cambio, las teorías biológicas se basan en la existencia de diferencias somáticas entre los transexuales y los demás individuos. Esta última teoría, presta mucha atención a los baños de hormonas durante el desarrollo prenatal y su posterior influencia en el desarrollo de la identidad del individuo. 

Analógicamente, se presenta otra alternativa, cada vez más común en la actualidad: la intervención quirúrgica. Pero, la agresividad de las operaciones de “cambio de sexo”, su alto riesgo, las posibles complicaciones del postoperatorio, y razones económicas, llevan a muchos transexuales a las terapias hormonales –anteriormente nombradas-; o sólo a un cambio de conducta y vestimentas [Rabinovich-Berkman, pp 141-192].

Si nos detenemos en la reasignación quirúrgica del sexo, de femenino a masculino o viceversa, se podría definir como el proceso final del tratamiento médico-quirúrgico del trastorno de la identidad sexual previamente a una intervención quirúrgica en que se pretenda amputar órganos sexuales y reconstruir otros. Ante esto, se ha propuesto que se deben cubrir ciertas etapas indispensables: 1) Valoración psicológica en profundidad; 2) Tratamiento y control del tratamiento hormonal; 3) Completar un período mínimo de 18 meses viviendo con el nuevo rol; 4) Revaloración psicológica y asesoramiento médico- legal; 5) Intervención quirúrgica; 6) Seguimiento de la persona operada.

Hasta aquí todo muy bien, pero… ¿Cuáles son los criterios en que se basan los profesionales especialistas en la materia para determinar el sexo?... En la actualidad, no hay una teoría unívoca en la cual todos estén de acuerdo y confíen plenamente en ella. Pero igualmente se plantean todas estas alternativas: sexo cromosómico, gonadal, genitales internos, genitales externos, criterios nerviosos superiores de comportamiento, patrones de hormonas sexuales, asignación ambiental del género; y determinación psicosocial [Meyers, David W., The Human Body and The Law, Edimburgo, University, 1990, pp 220-221]. Según Catherine Millot, las operaciones de cambio de sexo constituyen “la peor derrota de la psicoterapia” [Millot, Catherine, Exsexo. Ensayo sobre el transexualismo, Buenos Aires, Catálogos, 1984, pp 130-131].

Por último, no queremos dejar de plantear el síndrome de dismorfia, el cual se caracteriza por la inhabilidad del paciente para identificarse con su sexo anatómico y por un deseo no controlable del cambio de género. Con razón, Mason y McCall Smith hablan del “sufrimiento casi insoportable” que genera “el síndrome en su total desarrollo” [Mason J. K. – McCall Smith, R. A., Law and Medical Ethics, Londres, Butterworths, 1987, pp 34-35].

Por todo esto, según expertos, para poder realizar el diagnóstico, es recomendable que el paciente  cumpla con los siguientes preceptos: 1) Sentimiento de disconformidad y repugnancia con el sexo anatómico, junto a un sentimiento de larga duración de pertenecer al sexo opuesto; 2) Deseo de cambio de sexo para poder vivir en un rol de sexo opuesto, junto a un comportamiento del sexo opuesto y una vestimenta del sexo opuesto, sin producción de excitación sexual; 3) Ausencia de síntomas o comportamientos homosexuales; 4) Presencia de síntomas durante un mínimo de dos años; 5) Ausencia de anormalidades físicas de estado intersexos, o anomalías genéticas; 6) Ausencia de etiología esquizofrénica.

Como conclusión, creemos que se debería proceder al cambio de sexo cuando se haya realizado un diagnóstico, exista indicación clara de cambio de sexo, y cuando todas las condiciones y supuestos del diagnóstico se hayan cumplido.

Más adelante, se volverá a retomar este tema desde la visión de especialistas.  

 

La "Marcha del Orgullo"

A modo de ejemplo, y para conectar la discriminación con nuestra sociedad, tomemos la “XI Marcha del Orgullo 2002”, realizada en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el 2 de noviembre del 2002. Esta marcha tenía un fin simple pero que todavía cuesta cumplir: la no discriminación de todas aquellas personas travestis, homosexuales, transexuales, lesbianas, transformistas; y el constante reclamo de una ley que ampare sus derechos [Para más información o ver imágenes, visitar: www.nexo.org]. Los organizadores de esta marcha fueron Cesar Cigliutti, presidente de la CHA (Comunidad Homosexual Argentina), y la organización La Fulana.

La marcha se dividió en dos momentos: la concentración, que comenzó por  la mañana en la histórica Plaza de Mayo (se reunieron más de 5.000 personas); y la movilización, haciendo una procesión hacia el Congreso de la Nación, marchando bajo la consigna: “Vivir y Amar libremente en un país liberado”.

Para destacar, son las palabras de Cigliutti: “Es el acto más importante del año, una mezcla de festejo y de denuncia. Sentimos orgullo de tener nuestra orientación sexual y nuestra identidad de género, pero a la vez, sufrimos mucha discriminación. Por esto es para nosotros un poco de las dos cosas”.

Es muy importante tener en cuenta el tema de la discriminación y hasta donde llega; ya que la mayoría de estas personas admiten que, al ser discriminados por su orientación sexual, o se reprimen y “consiguen trabajo”; o lo demuestran y terminan –la mayoría- en situaciones terribles que van contra sus deseos – por ejemplo, la prostitución-. La Marcha evidencia la abrumadora presencia de los prejuicios, y que si bien todos nos cansamos de hablar de los derechos humanos –y se ha vuelto muletilla el reconocimiento de tratados internacionales, en nuestra Constitución Nacional, art. 75 inc. 22-, se siguen violando, o directamente, no cumpliendo –por lo menos para “ciertas” personas [ver el informe de IGLHRC sobre  esta situación  en Argentina, "Derechos de las travestis en Argentina" en http://www.iglhrc.org/news/factsheets/Argentina_trans.html].

 

Evolución Jurisprudencial Nacional

No daremos los hechos de cada caso en particular, sólo destacaremos los temas que hacen al proyecto de ley que proponemos como corolario de este humilde trabajo. Por otro lado, examinaremos precedentes de la Corte Europea de Derechos del Hombre, porque advertimos que algunos de estos problemas se están planteando en la Argentina, y consideramos que el conocimiento de este prestigioso Tribunal puede ayudar tanto al planteo como a la solución a dar a los temas que requieren respuesta jurisprudencial o legislativa.

En la jurisprudencia nacional, comenzando por el año 1966, en un caso se resuelve condenar a tres años de prisión en suspenso a un profesional de la medicina, por haber “amputado el pene y extirpación de ambos testículos de un individuo homosexual” [Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Capital Federal, 29/7/66, LL, 123-604, comentado por Fontán Balestra, Carlos: La responsabilidad por lesiones en los casos de supuesto cambio de sexo]. Entiende el tribunal que se configura el delito de “lesiones gravísimas, emascular a un individuo homosexual aunque este haya solicitado su intervención quirúrgica al facultativo, si no existe una enfermedad que obligue a dicha operación, para la cual el médico procesado no debió ignorar que el consentimiento del paciente estaba viciado por un mal psíquico que desfiguraba el real alcance y sentido de la operación, pues el operado no podía ser somáticamente convertido en mujer”.

De aquí se destacan los términos “homosexual”, cuando la persona era un transexual que quería someterse a la cirugía de reasignación sexual; por otro lado se habla que en esta persona se encontraba “mal psíquico”, pero se lo justifica por el sólo hecho de tener cierta inclinación sexual; y por último el juez niega valor al consentimiento de la persona que se sometió a la intervención quirúrgica, justamente por estar mal psíquicamente.

En esto último, es muy interesente el comentario que realiza al fallo, Fontán Balestra, diciendo que el consentimiento sí se da porque se reúnen todos los requisitos y formalidades; pero dicho consentimiento sería inválido si realmente existió ilegitimidad en el actuar del médico como tal. Es decir, si el galeno no se propuso el mejoramiento de la salud del lesionado, el consentimiento de nada sirve, puesto que no se trata de un  bien disponible, ni el que actúa está ejerciendo su derecho legítimamente, por razón del fin distinto, lo que transforma el acto quirúrgico en una lesión de las previstas en el Código Penal.  

Finalmente, llegan a análoga conclusión  los cinco médicos forenses designados en la causa –Elicegui, Fraga, Insausti, Calíbrese, y Silva-, los cuales dicen que se trató de una operación mutilante castrativa.

En el año 1989 se dio un supuesto de "cambio de sexo" a un transexual, también con una sentencia desfavorable, pero esta vez directamente señalando la prohibición legal de la ablación de los órganos sexuales masculinos y su reemplazo por una “falsa vagina” [Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E, Capital Federal, 31/3/89, ED, 135-492, JA, 1990-III-97, comentado por Bidart Campos, Germán J. El cambio de identidad civil de los transexuales quirúrgicamente transformados; en Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, 4, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1990, pp 133 y ss., y por Zannoni, Eduardo: El transexualismo desde la perspectiva ético-jurídica].

En su comentario, Bidart Campos se expide a favor de la reasignación sexual del transexual operado: “El juez no debe reemplazar con supuestos valores jurídicos, ni con el recurso a la moral pública o al orden público, aspectos tan íntimos de la vida personal que primariamente incumbe replantear, explicar, razonar y acaso resolver parcialmente a otros operadores: médicos, teólogos, moralistas, psiquiatras, psicólogos, sociólogos, etc. Suplantar toda la serie profesional de intervinientes previos, simultáneos y posteriores con un fallo desencarnado del realismo, de la valoración y del propio sistema normativo, no es lo más judiciario que puede hacer un juez cuando administra justicia”. 

En los ´90, los casos sobre reasignación sexual fueron aumentando. Entre ellos, cabe destacar uno del año 1997 que ha sido muy “famoso” por haber salido con sentencia favorable al recurrente: cambio de sexo y nombre en la Partida de Nacimiento, y en el DNI. Este fallo fue el de “Mariela Muñoz” (antes llamada, “Leonardo Muñoz”). También otro fallo del mismo juez, Jorge Dreyer, criticado por Julio Rivera, pues la sentencia se basa en principios generales del derecho no precisados, y porque halló la atribución de la solución –la reasignación de sexo- excesiva y sin sustento en nuestro derecho positivo. Por último, atacó la “autorización para celebrar matrimonio”, como que excede notablemente de las facultades del juez, quien de este modo derogaría la exigencia legal de la diversidad de sexos como presupuesto del connubio. Pero destaca que “todo ello no es responsabilidad exclusiva del sentenciante, quien en definitiva ha dado una solución que lo requería. Quien tiene la materia pendiente es el Poder Legislativo que debe afrontar este tema y dar una solución legal, para lo cual tiene a su mando numerosos antecedentes de legislación extranjera que pueden servirle de inspiración” [Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial No. 8, Quilmes, Juez: Jorge J. Dreyer, mayo s/f-1997, LL Buenos Aires, 1997-957, comentado por Rivera, Julio C.: Crónica de un cambio de sexo anunciado].

Se denota claramente, la falta de legislación sobre el tema…

También se encuentran varios fallos que hablan de reasignación sexual en lo que hace a personas con dificultades de intersexualidad; pero si bien se cree que es “más accesible” una sentencia favorable en estos casos, no es tan así, o por lo menos hay quienes están tan traumados psicológicamente o tan reprimidos por su entorno que dudan si pueden reclamar ante la justicia, para hacer valer sus derechos. Este es uno de los casos que llegó a manos del juez Pedro Hooft, que falló a favor de la víctima diciendo creer que “la identidad es el complemento de dos derechos básicos: el de la vida y el de la libertad. Si se tiene vida y se es consiguientemente libre, se posee una propia identidad. La dignidad del ser humano radica, precisamente, en que siendo todos los seres humanos iguales, no existen dos personas idénticas. Cada uno, es quien es, singular, único, irrepetible. Ello es posible en tanto el ser humano es libre de proyectar y realizar su vida…”. Son palabras maravillosas que no podíamos dejar de citar textualmente [Juzgado de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional No. 3, Mar del Plata, 6/11/97, JA, 23/9/98, pp. 15 y ss., comentado por Fernández Sessarego, Carlos: Una excelente sentencia sobre un caso de intersexualidad].

Por último, en lo que hace a la jurisprudencia nacional, hay un fallo del año 2001que trata el tema de la reasignación sexual [Tribunal Colegiado de Instancia Unica en el Fuero de Familia No. 1 del Depto. Judicial de Quilmes: Jueces: Dalla Via, Cernuschi, y Arroyo], donde se ha fallado a favor del requirente, en lo que hace al pedido de cambio de sexo y nombre en la partida de nacimiento y en el Documento Nacional de Identidad. Se trataba de un transexual que cambió su sexo de mujer hacia hombre [Reseña de sentencias y trabajos publicados en revistas jurídicas argentinas referentes a hermafroditismo y transexualidad (Selección), por la Secretaría de Redacción de Cuadernos de Bioética].  

Jurisprudencia Extranjera

En la cuestión transgénero y transexual, los antecedentes jurisprudenciales europeos -sobre todo en la rectificación de documentos oficiales y de identidad- contienen ambigüedades innegables. Al mismo tiempo, ciertos principios relativos a la privacidad y dignidad individual se han expresado de manera consistente, por debajo de las diferencias.

En dos casos en los que intervino el Reino Unido [Rees v. United Kingdom, No. 106 (17.10.1986), y Cossey v. United Kingdom, 184 (27.9.1990), ver Medina, Graciela,  Evolución Jurisprudencial en la CEDH, LL-2000), la Corte Europea de Derechos Humanos se negó a ordenarle al gobierno inglés que cambiara todos los documentos de identidad de personas transexuales ya operadas. Sin embargo, en ambos fallos, la decisión tuvo que ver con los rasgos peculiares del sistema legal británico, que en ese momento no exigía una única prueba de estado civil emitida por el Estado para todas las transacciones oficiales.

En el caso particular de Cossey, se casa en una sinagoga en Londres, pero luego la Alta Corte en una sentencia de 1990 declara que el matrimonio es nulo porque ambas partes son del mismo sexo. El decisorio afirma que "introducir un sistema de estado civil que indique y constituya prueba del estado civil actual de una persona [...tendría...] "importantes consecuencias administrativas e impondría nuevos deberes al resto de la población" - entre ellos cargas nuevas y que podrían resultar invasivas para las personas transgénero.

En concordancia con esta postura, en un caso similar referido al sistema legal francés [B. v. France, No. 232C of 25.3.1992, ver Medina] la Corte exigió a Francia que rectificara los documentos de las personas transexuales, con el argumento de que en ese país se exigían documentos de identidad de una manera que invadía más la vida individual que en el Reino Unido. Allí donde los documentos de identidad emitidos por el Estado son necesarios en todos los ámbitos, que el Estado se negara a modificarlos de tal manera que estuvieran de acuerdo con el sexo que las personas exhibían constituiría un abuso. La Corte afirmó: "Las desventajas e incluso molestias a que están expuestas las personas transexuales en su vida cotidiana cuando sus documentos de identidad y otros no se corresponden con la nueva condición que han adquirido, alcanza un grado de seriedad tal que debe tomarse en cuenta" como violación del derecho a la privacidad protegido por el Artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos.

Esta decisión es muy reveladora. En muchos países, tener un documento de identidad oficial es imprescindible para poder entablar una serie de relaciones en la sociedad civil y oficial - obtener la licencia para conducir, obtener alojamiento incluso en forma temporaria, o acceder a servicios esenciales, como por ejemplo la atención médica. El reciente temor al terrorismo ha llevado a que se alcen voces exhortando a adoptar documentos de identidad oficial incluso en países donde antes había resistencia a imponer su uso: tanto el Reino Unido como la Unión Europea se están moviendo rápidamente en esa dirección. En el mundo de hoy, tener un documento de identidad y que se corresponda con la apariencia que una/o exhibe a diario, es imprescindible para llevar una vida normal.

En el año 1998, los casos Sheffield y Horsham, [Corte Europea de Derechos del Hombre, Sheffield y Horsham c. Reino Unido, ver Medina], también pelearon por un fin común: el cambio de sexo y nombre en el acta de nacimiento, siéndoles denegada en ambos casos, por parte del Estado británico. Sheffield era una ciudadana británica que, antes de la cirugía de "cambio de sexo", había estado casada y tenido un hijo. Posteriormente al cambio, su ex esposa demandó la cesación de todo contacto con la hija, y el Tribunal hizo lugar a la demanda afirmando que “mantener contacto con un transexual no era bueno para el interés del menor”.

Por su parte, Horshman reclamaba además la posible celebración matrimonial por parte de transexuales dentro del Reino Unido.

Ambos casos se basan en los argumentos de la violación de los arts. 8 y 12 de la Convención Europea cobre Derechos Humanos, sobre identidad sexual, y derecho a contraer matrimonio.

Ante todos estos requerimientos, la Corte reitera, por un lado, lo sostenido en los precedentes anteriores, de que en verdad no se trata de una omisión del Estado en reconocer el derecho de los transexuales, ya que el Reino Unido ha modificado los registros de conductor y los pasaportes. Por otro lado, considera que la transexualidad continúa presentando cuestiones complejas de naturaleza jurídica, científica, moral y social que no tienen soluciones homogéneas dentro de los Estados pertenecientes a la Unión Europea. Por último, considera que no se viola el art. 8 del Tratado, pero que el Reino Unido tiene la obligación de examinar de manera permanente las soluciones jurídicas dadas a los transexuales, adaptándolas a los avances médicos y sociales; y a la vez, que la imposibilidad de que dos personas de igual sexo genético contraigan matrimonio no puede constituir una violación al art. 12 de la Convención.

Finalizando, es muy interesante es el caso X,Y y Z [Corte Europea de Derechos del Hombre, caso X,Y y Z c. Reino Unido, 1998, ver Medina], donde es X quien es un transexual que contrae una unión estable con Y de sexo femenino, que a través de una inseminación artificial queda embarazada, y es X quien reclama la paternidad de Z –bebé a nacer- ante el Registro Civil. Al nacimiento de Z, X e Y intentaron hacerse registrar como el padre y madre de Z, pero no se permitió a X registrarse como padre, quedando el lugar de padre en blanco en el acta. Z fue inscripta bajo el apellido de Y.

Como se ve, haciendo una breve comparación con la jurisprudencia extranjera, no sabemos hasta qué punto estamos “tan atrasados” –según palabras del juez Dreyer, en el caso Muñoz-, ya que si bien no tenemos legislación, tenemos en la actualidad sentencias favorables hacia  las  personas transexuales. Creemos que los Estados tienen la obligación de asegurar que la identidad de género no sea una herramienta para negar el reconocimiento civil. Y además, no se puede hacer de la identidad de género una cuestión que dependa sólo de la certificación médica. No se puede tratar al género como un hecho de naturaleza sólo biológica, que puede modificarse o rectificarse únicamente utilizando determinadas técnicas quirúrgicas. El género es también un hecho social y un producto de la interacción entre la persona y la cultura, no sólo un dato físico o biológico. 

La transexualidad abordada dentro del campo de la psicología

Uno de los sitios Web destinados a la medicina (www.health.com), trata el tema de la transexualidad, explicando las recientes investigaciones que se han hecho por médicos matriculados. El artículo se denomina Cuando el sexo es asignado en el nacimiento. En él, se aborda la problemática de los padres y su decisión de “elegir”, por  denominarlo de alguna manera, la identidad sexual bajo la cual criarán a sus hijos, cuando la misma no se encuentra totalmente definida por diversos factores que implican una anormalidad en sus genitales que no llega a configurarse como un caso de hermafroditismo. (www.health.com When Sex is assigned at birth). Del estudio surge que un porcentaje elevado de ellos fueron sometidos a cirugías y tratamientos hormonales. Al cumplir la mayoría de edad pudo comprobarse, según los testimonios de los mismos, la conformidad general con su designación sexual. No obstante, un mínimo porcentaje decidió cambiar su sexo en la adultez.

Por otra parte, un estudio relacionado al anterior confirma la necesidad de adquirir un mayor conocimiento de su condición sexual.

En conclusión, hay en ellos una tendencia a pretender la concientización acerca de la necesidad de prever los riesgos y beneficios de un tratamiento quirúrgico, especialmente poniendo una luz de alerta  si la misma se efectúa a un recién nacido.

Es en relación a este supuesto que comenzamos a desarrollar nuestro proyecto de ley, que prima facie propone la modificación del art. 6 de la Ley de Identificación del recién nacido (24.540), derogando el inciso que enuncia al sexo como requisito que debe constar en el registro de las personas. A su vez, sostenemos la necesidad de modificar el art. 32 inc 2° de la ley 14.586 del Registro Civil de las Personas de  la Ciudad Autónoma de Bs. As., en el mismo sentido que el anterior.

Esta proposición apunta a darle fundamento al proyecto de autoconstrucción del cuerpo, en función del cual se sugiere la ausencia del sexo en el documento de identidad (propuesta que no ha tenido antecedentes legislativos en nuestro país), y que esbozara Ricardo Rabinovich-Berkman, quien plantea no encontrar suficiente justificativo a la presencia del sexo en los documentos [Derecho Civil, Buenos Aires, Astrea, 2000, pp 282-312].

 

  Nuestro proyecto

  He aquí, pues, nuestro modesto proyecto de ley, que dejamos sometido al debate como un sencillo aporte a la necesaria solución de esta laguna actual. 

“LEY DE AUTOCONSTRUCCIÓN SOBRE EL CUERPO”

 

Art.1°: Dejará de constar en el documento nacional de identidad (D.N.I) el sexo de toda persona que nazca a partir de la vigencia de esta ley.

Art. 2°: Se posibilitará el cambio del nombre en el D.N.I., una vez iniciado el proceso hacia el cambio de sexo, sin necesidad de haberse realizado la cirugía de reasignación sexual.

Art. 3°: El sexo y nombre de las personas nacidas con anterioridad a la vigencia de esta ley, podrá ser modificado en el Registro Civil y Capacidad de las Personas y en los documentos de identidad emitidos por él, sin afectar la documentación que consta en los organismos de Sanidad Pública.

Art. 4°: Dicho cambio del nombre y sexo que figura en la documentación mencionada, podrá  efectuarse a solicitud de persona mayor o menor emancipada, a través de acción judicial que tramitará por vía sumaria.

Art. 5°: Firme la sentencia, a la persona transexual se le garantizará la igualdad de derechos inherentes a su nueva condición.

Art. 6°: Reconócese el derecho a la orientación sexual,  y consecuentemente al cambio de sexo y  nombre, como derecho innato y existencial de todo sujeto, en pos de una identidad sexual bien determinada. 

Art. 7° Toda vez que leyes, decretos, ordenanzas o cualquier otra norma  de carácter general, mencionen expresamente que no podrá discriminarse por naturaleza alguna, deberá entenderse que queda comprendida la orientación sexual, y todo acto tendiente a ella, en dicha enunciación.

 

En el art. 1°, la ausencia en el documento nacional de identidad del sexo surge con motivo del debate desarrollado en torno al derecho a obtener modificaciones en los documentos, y la pregunta en cuanto a si debería o no aceptarse que el transexual figure en su documentos y en los registros como si fuera del sexo opuesto. La operación no hace al hombre mujer ni viceversa. Desde lo psicológico, nada cambia, y desde lo corporal, la mutación nunca será total. El transexual operado no es ni hombre ni mujer, por lo que comienzan a surgir alternativas desde la jurisprudencia internacional. Tal es el caso “Hartin” (New York, 1973, 347 NYS 2d 515-518), en que se permitió del cambio de nombre, dejando “en blanco” el casillero del sexo. Adherimos a la postura de Rabinovich-Berkman, para quien es un criterio absurdo, falso y tímido,  ya que el transexual no es una persona sin sexo [Derecho Civil, pp 282-312].

En la jurisprudencia brasileña, en el caso de “Roberta Close” se aceptó la modificación, pero con el adjetivo “operada” (luego fue revocada). En San Pablo, se hizo lugar al cambio pero debiendo constar la expresión "transexual".

Todas estas soluciones niegan suficiente respuesta a nuestra inquietud. Ya sea la no modificación, el cambio al sexo opuesto, el dejar en blanco el casillero, o la modificación con adjetivos de transexual u operado, lo único que logran es estigmatizar al transexual u obligarlo a cargar con sus nombres y documentos originales, siendo una violencia moral hacia su persona [ver  Acerca de la transexualidad, en www.carlantonelli.com].

“En sociedades que se proclaman igualitarias para individuos de ambos sexos no tiene razón de ser la identificación sexual en la documentación. Históricamente estuvo ligada a la discriminación de la mujer y a las restricciones de su capacidad jurídica”, advierte Rabinovich-Berkman.

La idea es que en los asientos de nacimiento sólo conste el sexo en anotación marginal, adjuntándose un certificado médico legalizado que pruebe el nacimiento, donde figure el sexo-cuerpo del recién nacido. Pero no debe constar en el  D.N.I.

 

El art. 2° da la posibilidad a los transexuales de modificar su nombre sin necesidad de la cirugía sexual. Ello es de suma importancia en cuanto tiene la intención de facilitar la vida social a la persona que inicia un "proceso transexual" [Proyecto de “Ley por el Derecho a la Identidad Sexual”, presentado por el Partido Socialista Obrero Español –PSOE-, texto borrador del 2/10/2001].

Es necesario citar el art. 19 inc.4 de la ley 17132, por el cual los médicos no pueden llevar a cabo intervenciones quirúrgicas que modifiquen el sexo del enfermo, salvo que haya autorización judicial. En Septiembre del 2001, en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en Buenos Aires, Rabinovich-Berkman solicitó que se declarase la urgente necesidad de derogar ese inciso, dejando librado al sujeto mayor de edad y capaz, la autodeterminación de su propio cuerpo. La propuesta fue aceptada por amplísima mayoría, casi unanimidad.

El actual proyecto de Reforma del Código Civil, en su art. 110 “prohíbe los actos de disposición del propio cuerpo que ocasionan una disminución permanente de su integridad o contrarios a la ley, moral y las buenas costumbres”. Rabinovich-Berkman ha mocionado, en el 2002, por el reemplazo de este precepto por otro con el sentido exactamente contrario (es decir, la permisividad como principio), obteniendo despacho favorable del Congreso Internacional de Derecho de Daños, en Buenos Aires, y otro tanto en el Brasil, con relación a la norma equivalente del nuevo Código Civil de ese país [ver de ese autor Transexualidad y cirugía: propuesta de un texto alternativo para el art. 110 del proyecto de Código Civil argentino y el art. 13 del nuevo Código Civil brasileño, en Persona, 9, septiembre del 2002 (www.revistapersona.com.ar)]. Como dice Rabinovich, el art. 110 resulta restrictivo, pero lo positivo es que no figura ya la autorización judicial como imprescindible.

Por otra parte, hay acuerdo sobre la agresividad de las operaciones de "cambio de sexo", su alto riesgo, su irreversibilidad, las complicaciones postoperatorias y económicas. Estas circunstancias llevan a muchos transexuales a no operarse y sólo limitarse a tratamientos hormonales, pero ellos tienen los  mismos derechos que los ya operados, -en Francia y Holanda ya se los ha equiparado-. De otra forma, se incentivaría el "cambio de sexo", cosa que el Derecho no debe hacer. La operación sólo marca una diferencia externa y no sustancial. Por lo cual, consideramos innecesaria la cirugía de reasignación sexual, aunque sí un inicio en lo que hemos denominado "proceso transexual", y un certificado psicológico.

Este aspecto tiene relación con un proyecto de ley presentado al Senado de la Nación Argentina, que propone agregar el art. 94 bis del Código Penal que, de mediar consentimiento libre, se eximirá de responsabilidad penal a los profesionales en la esterilización y cirugía sexual.

Por el art. 4°, no sólo las personas mayores de edad podrían solicitar el cambio del sexo que figura en su documentación. Pensamos que no puede cercenarse este derecho a los  menores emancipados por madres, padres o tutores o que hayan contraído matrimonio.

En lo que concierne a la acción judicial, lo que se trata de evitar es que consuma mucho tiempo y recursos, como lo fue el caso Mariela Muñoz. Por lo tanto, se busca un mecanismo automático y sencillo para obtener dicho cambio, cumpliendo específicas condiciones [ver Cifuentes, Santos, Derechos Personalísimos, Buenos Aires, Astrea, 1995, pp 441 y ss.]

 

El art. 5° lo entendemos imprescindible para que no resulten inciertas las consecuencias legales de haber realizado el "cambio de sexo". De no estar ese precepto, podría ser confusa la extensión de los derechos, y los sujetos quedarían a expensas de cualquier institución o persona que negase tales prerrogativas [Proyecto de “Ley por el Derecho a la Identidad Sexual” del PSOE].

 

El art. 6° es congruente con la idea de modificar el art. 110 del Proyecto de Reforma del código Civil, en la línea propuesta por Rabinovich-Berkman: “Cada uno es titular de su cuerpo, y siendo mayor de edad y capaz puede actuar en consecuencia, salvo prohibición concreta en ley especial” [Transexualidad y cirugía]. Los seres humanos deberían tener autoridad suficiente para expresar su género como deseen, como producto de su autonomía interna. Y de su dignidad humana esencial. La afirmación de esa autonomía no puede depender de una cirugía de reasignación sexual. Decir lo contrario implicaría exigir que se realizase la operación sin importar el consentimiento de la persona implicada. Hacer de la intervención quirúrgica  una situación obligatoria, violaría el art. 7 del Pacto Internacional de Derechos. Civiles y Políticos, y el art. 2 de la Convención Europea. Tiene relación también con el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y con el art. 5 de la Convención Americana Sobre los Derechos Humanos. Y, por sobre todas las cosas, tenemos en nuestra carta magna el art. 16  que proclama la igualdad ante la ley [Dalla Via].

Consecuentemente, el art. 7 inc. 1° de la Convención Sobre los Derechos del Niño, que determina qué datos debe cumplimentar la inscripción de nacimientos, nada dice acerca de la constancia del sexo.

En Argentina, tenemos una Ley de Actos Discriminatorios (23.592), la cual en su art. 7 enuncia: “Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado a pedido del damnificado a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionado".

Pensamos que es un tema fascinante, donde se dan diferentes “subtemas” (y muy importantes) dentro de él -desde los derechos hasta los sentimientos-. Es menester estar bien informados y seguir investigando. El asunto debe ser legislado, sea con un proyecto como este que humildemente proponemos, sea con otros. Esperamos sinceramente haber aportado siquiera un granito de arena en ese sentido.