LA
DELACIÓN
LA
DELACIÓN
EN EL DERECHO BRASILEÑO
por Rômulo de Andrade Moreira
"Aun cuando agrade la traición,
al traidor se le tiene
aversión"
Cervantes (1547-1616), Don Quijote,
Primera Parte, Cap. XXXIX
En el año de 1990, más específicamente el día 26 de julio, se publicó en el Diario Oficial de la Nación el texto de una nueva ley, surgida como respuesta al anhelo popular por la disminución de la violencia urbana que, ya en aquella época, rayaba en lo insoportable -como sucede actualmente, a pesar de sus doce años de vigencia.
Sancionada
por el entonces Presidente de la República, en sus trece artículos -dos de los
cuales fueron vetados- intentaba resolver, mediante el Derecho Penal, un problema que
definitivamente no le corresponde [En conferencia realizada en la ciudad de
Guarujá, Brasil, el día 16 de septiembre de 2001, Zaffaroni contó la parábola
del carnicero: "El carnicero está en una carnicería, con la carne, con
un cuchillo y todas esas cosas. Si alguien le hiciera una broma al carnicero y
robase carteles de otros comercios que dijeran: ‘Banco de Brasil’, 'Agencia
de viajes’, ‘Médico’, ‘Farmacia’, y los pegara junto a la puerta de
la carnicería; el carnicero comenzaría a ser visitado por los feligreses,
quienes le pedirían pasajes a Nueva Zelanda, intentarían dejar dinero en una
cuenta, le consultarían: ‘siento dolor de estómago, ¿qué puede hacer?’.
Y el carnicero sensatamente respondería: ‘No sé, yo soy carnicero. Tiene que
ir a otro comercio, a otro lugar, a consultar a otras personas’. Y los
feligreses se enojarían: '¿Cómo puede ser que usted esté ofreciendo un
servicio, tenga carteles que ofrecen algo, y después no preste el servicio que
dice?’. Entonces tendríamos que pensar que el carnicero se iría volviendo
loco y empezaría a pensar que él podría vender pasajes a Nueva Zelanda, hacer
el trabajo de un banco, resolver los problemas del dolor de estómago. Y puede
pasar que se vuelva totalmente loco y comience a tratar de hacer todas esas
cosas que no puede hacer, y el cliente termine con el estómago agujereado, el
otro pierda el dinero, etc. Pero si los feligreses también se volvieran locos y
volvieran a repetir las mismas cosas, volvieran al carnicero, el carnicero se
vería confirmado en ese rol de incumbencia totalitaria de resolver todo”.
Concluye, así, el maestro porteño: "Bueno, yo creo que eso le pasó y
le sigue pasando al penalista. Tenemos incumbencia en todo"].
Las
penas a determinados crímenes resultaron exasperantes, imposibilitándose,
también, la concesión de beneficios a los sentenciados, tales como la amnistía,
la gracia y el indulto, además de prohibir el goce de derechos subjetivos
individuales –aun estando presentes los requisitos específicos para su
disfrute- como la fianza y la libertad provisional; todo ello para atender
"al contagiante clima psicológico de pavor creado por los medios de
comunicación social, y a los intereses inmediatos de estratos sociales
privilegiados", como ha enfatizado Alberto Silva Franco [Código
Penal e sua Interpretação Jurisprudencial. São Paulo, Editora Revista dos
Tribunais, 5a ed., 1995, p. 2.074].
Como
sería de esperarse, innumerables voces se levantaron casi en unísono contra su
edición, tachándola de inoportuna y, en ciertos aspectos, inconstitucional.
Trataremos,
únicamente, de una institución establecida por ella: la delación como causa
obligatoria de disminución de la pena, a favor de autor, coautor o partícipe
en los crímenes de extorsión mediante secuestro y cuadrilla o banda (esta última
cuando la societas sceleris haya sido formada con el objetivo de
practicar crímenes considerados terribles y otros semejantes a ellos.)
Pero
no sólo eso.
En
mayo de 1995 fue sancionada la Ley No. 9.034/95 que dispone "sobre la
utilización de medios operacionales para la prevención y represión de actos
practicados por organizaciones criminosas."
Tal
como la anterior, esta ley, creada para definir y regular "medios de
prueba y procedimientos investigativos que ponderasen sobre crimen resultante de
actos de banda", también considera causa compulsoria de
disminución de la pena la delación de uno de los participantes en la
organización criminal.
Por
cierto, en la ley de los crímenes terribles, el legislador fue más explícito
y utilizó el verbo denunciar como sinónimo de delación, mientras que
en esta segunda norma prefirió la expresión colaboración espontánea, como
para escamotear la vergonzosa presencia, en un diploma legal, de la traición
premiada.
El
19 de julio de 1995 fue sancionada la Ley No. 9.080/95, previendo, igualmente,
la delación como premio al coautor o partícipe de crimen cometido contra el
sistema financiero nacional o contra el orden tributario o económico y las
relaciones de consumo, cuando cometidos por banda o en coautoría. Ahora se
prefiere la expresión confesión espontánea, que da lo mismo.
En
1998 surgió la Ley No. 9.613/98, la llamada ley de "lavado de
dinero", disciplinando, igualmente, la disminución de pena para el
"colaborador espontáneo".
Como ejemplo, incluimos además la Ley No. 9.807/99, de protección a víctimas y testigos amenazados, que también prevé la delación premiada.
Finalmente
(¿será?), se hace referencia a la Ley No. 10.409/02 –la nueva y confusa Ley
de Tóxicos [Sobre esta ley, consultar el artículo de Luiz Flavio Gomes, Alice
Bianchini y William Terra de Oliveira, publicado en el sitio del Instituto
Brasileño de Ciencias Del Crimen – IBCCrim, además de los trabajos de
Alberto Zacharias Toron, Cristiano Ávila Maronna y Carlos Alberto Pires Mendes
y José Silva Júnior (Boletim do IBCCrim n° 111)]- que, en el Art. 32, §§ 2º
y 3º, dispone en términos semejantes.
Pues
bien, algunos doctrinarios acostumbran a hacer una distinción entre delación
"abierta" y "cerrada," arguyendo que en la primera el
delator se presenta y se identifica, inclusive beneficiándose de cierta forma a
través de ese gesto, ya sea con reducción de la pena, con una recompensa
pecuniaria o inclusive con el perdón judicial; en el caso de la segunda, por el
contrario, el delator se protege bajo el manto del anonimato "proporcionando
ayuda desinteresada y sin ningún peligro", como afirma Paulo Lúcio
Nogueira [Crimes Hediondos, LEUD, 4a ed., p.126].
Fuera de las cuestiones de carácter práctico -como por ejemplo la inutilidad de dicha
institución en Brasil, principalmente por el hecho de que nuestro Estado no
tiene posibilidades de garantizar la integridad física del delator criminis,
ni la de su familia, lo cual serviría como elemento desalentador de la delación-,
hay otros aspectos, de naturaleza ético-moral, que indican el profundo e
irremediable infortunio cometido, una vez más, por el legislador brasileño,
demagogo y poco cuidadoso cuando se trata de los aspectos jurídicos de sus
respectivos proyectos de ley.
Es
en extremo peligroso, nos parece, que el Derecho Positivo de un país permita y,
aun más, incentive a los individuos que en él viven, a practicar la traición
como medio de obtener un premio o un favor jurídico.
Si
se considera que la norma jurídica de un Estado de Derecho es el último
refugio de su pueblo, en el sentido de que las proposiciones enunciativas
contenidas en ella representan un parámetro de organización o conducta de las
personas -dependiendo de la norma a la cual nos refiramos, si, respectivamente,
de segundo o de primer grado, según Bobbio-, definiendo los límites de su
actuación, es inaceptable que esta misma regulación jurídica prevea la delación
premiada, en flagrante incitación a transgredir preceptos morales ante los
cuales no es posible transigir y que, en último análisis, deben estar
incorporados a las normas legales que emergen del proceso legislativo.
No
se debe correr el peligro, ya vislumbrado y advertido por el poeta Dante
Alighieri, evocado por Miguel Reale al afirmar que el "Derecho es una
proporción real y personal, de hombre a hombre, que, conservada, conserva a la
sociedad, corrompida, la corrompe." [Lições Preliminares de Direito.
São Paulo, Saraiva, 19a ed., 1991, p.60].
Ante esa constatación sombría, ¿cómo se puede exigir del gobernado un comportamiento cotidiano decente, si la propia ley establecida por los gobernantes permite y galardona un procedimiento indecoroso? ¿Cómo queda el hombre de poca o nula cultura, o inclusive aquel desprovisto de grandes principios, frente a esa permisividad inmoral dictada por la propia ley, la misma ley que, objetiva y obligatoriamente, debe ser respetada y cumplida, bajo pena de sanción? ¿Estamos o no estamos ante una paradoja?
Es
cierto que en otras legislaciones, inclusive en países desarrollados económicamente
-aun cuando poseedores de una sociedad desilusionada, como, por ejemplo, la
estadounidense-, la figura de la delatio ya existe hace tiempo
(dicho sea de paso, asegurando incuestionablemente la vida del denunciante),
como sucede en los Estados Unidos (bargain) y en Italia (pattergiamento),
entre otros países. Sin embargo, éstos son ejemplos que no deberían ser
emulados, puesto que están desprovistos de cualquier carácter moral o ético,
como hemos subrayado.
Únicamente por argumentar, se puede decir que el bien jurídico que la delación pretende –la seguridad pública- legitimaría su utilización; en otras palabras, el fin justificaría los medios. Sucede que dicho principio es del todo amoral, propio, por cierto, del sistema político defendido por el escritor y estadista florentino Niccolò Machiavelli (1469-1527), sistema considerado de un realismo satánico, según definición de Frederico II en su Antimaquiavel, tornándose inclusive sinónimo de procedimiento astuto, traicionero, bellaco, etc., etc.
El propio Rui Barbosa afirmaba que "no se debe combatir una exageración [en este caso, la violencia desenfrenada] con un absurdo [la delación premiada]".
En una crónica publicada en el diario O Globo, en la edición dominical del 17 de diciembre de 1995, Joao Ubaldo Ribeiro, al recordar que las expresiones "dedo-duro" (delator) y "dedurismo" (delación) surgieron o se generalizaron después del golpe militar de 1964, escribió:
"Los propios militares y policías encargados de las indagaciones sentían desprecio por los dedos-duros – como, imagino, todo el mundo siente, a no ser, posiblemente, ellos mismos. Y, superado ese ambiente terrible, sería de esperarse que algo tan universalmente rechazado, epítome de la deslealtad, del oportunismo y de la falta de carácter, también quedase relegado a un pasado que nadie, o casi nadie, quiere revivir. Pero no; el dedurismo permanece vivo y actuante, amenazando imponer aspectos cada vez más policiales a nuestra sociedad [..y concluye...] Sé que las intenciones de los autores de esa idea son buenas, pero también sé que vienen de la desesperación y de la impotencia y que, a fin de cuentas, contribuyen a la composición de ese escenario lamentable en que vivimos, pues el quid del asunto se encuentra más, pero mucho más, abajo."
Comprendemos
que el aparato policial del Estado deba revestirse de toda una estructura y
autonomía, a fin de poder realizar su trabajo satisfactoriamente; sin que, por
ello, se vea en la necesidad de recurrir a procedimientos oblicuos para la
elucidación de los delitos. El aparato policial tiene la obligación de valerse
por sí mismo de medios legítimos para la consecución satisfactoria de sus
fines, sin que sea necesario, por lo tanto, que una ley ordinaria se valga del
premio al delator (crownwitness), como recurso auxiliador de la investigación
policial y de la efectividad de la punición.
Inclusive,
en el propio Código Penal ya existe la figura de la atenuante genérica del
Art. 65, III, b, según la cual, la pena será atenuada siempre que el autor
haya "tratado, por iniciativa propia y con eficiencia, inmediatamente
después del delito, de atenuar las consecuencias, o, antes del juicio, haya
reparado el daño", lo que podría, muy apropiadamente, compensar (por
decirlo así) la actitud del delincuente, al auxiliar a la autoridad
investigadora o judicial.
Además
de la atenuante mencionada, existe la institución del arrepentimiento eficaz
que, al igual, beneficia al agente cuando éste impide voluntariamente que se
produzca el resultado de la ejecución del delito, haciéndole responder
solamente por los actos ya practicados (Art. 15 del Código Penal).
Se
podría hacer referencia, inclusive, al precepto del Art. 16, arrepentimiento
posterior, si bien éste es limitado a aquellos crímenes cometidos sin
violencia o amenaza grave a la persona, pero, de igual manera, es compensador a
la actitud positiva por parte del delincuente, reduciéndole la pena.
Se
puede observar, por tanto, que el ordenamiento jurídico existente y
consubstanciado en el Código Penal ya permitía beneficiar al reo en
determinadas circunstancias, cuando demostrase "menor endurecimiento en
el querer criminoso, cierta sensibilidad moral, un sentimiento de humanidad y
justicia que lo llevan, una vez pasado el ímpetu del crimen, a procurar
detenerlo en su proceso de agresión al bien jurídico, impidiendo sus
consecuencias," como ya ha enfatizado el maestro Aníbal Bruno [Direito
Penal, 4a. ed., Tomo III, p.140, 1984]. El legislador no necesita,
por lo tanto, prever, en ley extravagante, la delación premiada como causa de
disminución de la pena. También por ello es inoportuno.
La
traición demuestra debilidad de carácter, así como denota debilidad el
legislador que se vale de ella para proteger a los ciudadanos. La ley, como ya
se ha dicho, debe, hoy y siempre, indicar conductas serias, moralmente
relevantes y aceptables, y jamás fomentar perfidias, deslealtades y alevosías,
aun cuando fuere para callar a la multitud temerosa e indefensa (por culpa del
propio Estado, por cierto) o sectores de la sociedad económicamente
privilegiados -en el caso de la represión a la extorsión mediante el
secuestro.
En
nombre de la seguridad pública, fallida a causa de la inoperancia social del
Poder y no por falta de leyes represivas, se emite un sinnúmero de nuevos
mandatos legislativos sin la atención necesaria a lo que se va a prescribir.
Se
incita, así, a la traición, este mal que ya mató a los conspiradores
delatados por el crápula Silverio dos Reis; que dio nuevo aliento a los
invasores holandeses gracias a la ayuda de Calabar; y que llevó a Jesús a la
cruz por causa de la debilidad de Judas.
Esos
traidores históricos, y tantos otros que podrían ser citados, son símbolos de
lo peor que puede haber en la especie humana. Siempre serán recordados como
personajes despreciables. Adviértase que no se trata aquí de hacer
comparaciones, pues en este caso ni siquiera caben. Nuestra intención es apenas
mostrar nuestra indignación con la utilización del orden jurídico como
instrumento propiciador de la traición, aun cuando se traicione a un
secuestrador, un ladrón, o un violador.
No podemos valernos de medios sesgados, en nombre de quien sea o de cualquier bien, bajo pena, inclusive, de sucumbir en la promiscuidad del orden jurídico corrompido.
"En verdad te digo que hoy, esta noche,
antes que dos veces cante el gallo,
tú me renegarás tres veces".
Marcos, 14,30 – Palabras de Jesús a Pedro