CRIOPRESERVACIÓN  DE EMBRIONES HUMANOS:

UNA PROPUESTA FUNDADA DE LEGISLACIÓN

PARA ARGENTINA

por Verónica Calleja y Sabrina Solnicki

 

I.- Introducción:

     La legislación vigente actualmente en Argentina no contempla situaciones totalmente novedosas, como la técnica de criopreservación de embriones humanos, utilizada por profesionales de la medicina en la procreación humana médicamente asistida. Si bien los legisladores desde hace mucho tiempo vienen demostrando gran preocupación por este tema, engarzado en el debate social, las dificultades que surgen cada vez que se trata de legislar sobre una cuestión esencialmente bioética, hacen que las posibilidades de lograr un consenso disminuyan.

Mainetti sostiene que hay que aceptar que la conjunción entre “bios”(vida) y “etique”(ética): “bioética” ha sido dada “por la necesidad de armonizar los hechos con los valores, el ser con el deber ser, la ciencia con la conciencia” (Mainetti José A, Conferencia pronunciada en las Jornadas sobre Fertilización Asistida, Senado de la Nación, Buenos Aires, 6/9/90, citado por Loyarte Dolores y Rotonda Adriana Esther en El desafió bioético de la fecundación asistida. Necesidad de protección jurídica del embrión humano, ED-163, p 997). Creemos que es justamente por esto que no se ha podido adoptar aún legislación con respecto a este tema, ya que no todos los legisladores toman conciencia del problema que se les presenta, de las graves consecuencias que provoca la utilización de la técnica de criopreservación de embriones humanos.

Pero mientras tanto, los establecimientos y los médicos individualmente siguen practicando estas técnicas sin control alguno. Creemos que la sociedad reclama que de manera inmediata se ejerza ese control, se regule la actividad, y se defienda la vida humana que de la aplicación de esas técnicas puede surgir.

Corresponde al Derecho orientar el desarrollo científico y técnico, sin dejarse seducir por la lógica utilitaria que gobierna este desarrollo (Arias de Ronchietto Catalina, El derecho frente al congelamiento de óvulos humanos fecundados: suspensión de la práctica y adopción prenatal para los embriones ya existentes, ED-182, p.1645). En Argentina, los científicos y profesionales de la medicina han colocado la investigación y la aplicación de estas técnicas en el más alto nivel. La falta de su necesario correlato en el campo normativo, es decir, una legislación adecuada, como ocurre en todos los países que alcanzaron similar desarrollo, dejó  su regulación en manos de la iniciativa de los médicos que la utilizan y de las autolimitaciones que ellos mismos se impongan.

El Derecho argentino vigente se ubica dentro de una línea personalista según la cual el ser humano debe ser tratado como una persona desde el momento de la concepción (Andorno Roberto, Procreación asistida: posiciones contrapuestas en el derecho europeo y en los proyectos de ley argentinos, LL- 1994- III, Doctrina, p 929).

La Declaración de Helsinki de 1964, revisada en 1975 en la Asamblea Médica Mundial reunida en Tokio, dispone que, en caso de conflicto entre el interés de la ciencia y la sociedad y el interés del sujeto, debe siempre prevalecer el interés del sujeto.

La técnica del congelamiento de embriones humanos, que actualmente se encuentra desarrollada en diversos países y la consiguiente existencia de bancos de embriones humanos, plantean graves problemas éticos y legales que derivan de la cuestión fundamental de si el embrión es una persona o una cosa, de si es un sujeto o un objeto. “Se busca evitar por todos los medios el peligro, cada vez más palpable, de una suerte de genocidio de embriones in vitro” (Andorno Roberto, El derecho a la vida,¿Cuándo comienza?”, ED-t.131, p 907).

El individuo procreado es, sin duda, el primer personaje en quien el legislador debe pensar, y es, por cierto, aquél más necesitado de su preocupación y tutela (Mazzinghi Jorge A., Reproducción asistida: sensatez con media sanción, ED-t.173, p 1106).

No se trata, por lo tanto, de “adaptar” el Derecho a las prácticas médicas, sino a la inversa, de encauzar éstas de modo que no lesionen el respeto debido a la dignidad humana. (Andorno Roberto, La procreación artificial: actual problemática jurídica en Francia, ED- t 146, p 597). La dignidad de la persona ya nacida no estaría garantizada si no se protegieran todos los momentos secuenciales que integran su proceso evolutivo, desde el primero de ellos con el comienzo de la vida, en la concepción, hasta la culminación de la evolución embrionaria con el nacimiento. (Loyarte Dolores y Rotonda Adriana Esther, El desafío bioético de la fecundación asistida. Necesidad de protección jurídica del embrión humano, ED-t.163, p. 999)

La fecundación “in vitro” abre la posibilidad de una concepción fuera del cuerpo de la madre, lo que no significa que el embrión quede sin protección. Por ello, se le debe otorgar idéntico tratamiento al por nacer, cualquiera haya sido la forma en que fue procreado. Está claro que una vez que existen los embriones, éstos merecen todo el respeto como personas, como sujetos de Derecho que son. Sus vidas constituyen un bien jurídico autónomo, que exige ser protegido, independientemente de que hayan tenido o no su origen en una concepción extra-uterina.

El valor de la utilización de este tipo de  técnicas depende del servicio que presta al hombre. La aplicación médica de una determinada tecnología representa un valor positivo si contribuye a dignificar bajo algún aspecto la existencia humana, y es éticamente negativa si los valores irrenunciables de la persona no quedan garantizados. El derecho a la salud y el derecho a la integridad física están íntimamente vinculados entre sí. Tienen que ver con el respeto a los caracteres genéticos del embrión, a la no manipulación y a la prohibición del congelamiento. El derecho a la identidad está relacionado con el conocimiento de los antepasados, de la propia historia; del hecho de asegurarnos de que el embrión no pierda su historia y sepa de donde viene.

El derecho a tener una familia está ligado con la protección jurídica de las relaciones humanas, afectivas y económico-patrimoniales que surjan. El derecho a la igualdad tiene que ver con la no discriminación del embrión. Es la consagración de la igualdad entre el nacido por técnicas de reproducción humana asistida y el nacido concebido por vía natural en el seno materno. Lo buscado es que no se haga distinción alguna entre ellos, que estén equiparados jurídicamente.

Nuestra postura se enrola dentro de una corriente “restrictiva” de la utilización de este tipo de técnicas. Creemos conveniente prohibir, como principio general, la criopreservación de embriones humanos. La corriente legislativa restrictiva tiene como objetivo principal la protección de la persona y sus derechos. Sus principales características son: la exigencia de ciertas condiciones de estabilidad por parte de las parejas que se someten a estas técnicas (por ejemplo, que se trate de una pareja heterosexual unida por un vínculo estable); las técnicas heterólogas (con gametos de terceros) son desalentadas, cuando no directamente prohibidas; se reconoce al niño el derecho a conocer la identidad de sus padres biológicos y, por último, la vida embrionaria es protegida desde el momento mismo de la concepción.

Esta postura se encuentra desarrollada a nivel internacional y ha sido asentada en la legislación de distintos países, como por ejemplo Alemania (Ley Penal 745 de 1990), Austria (Ley sobre medicina de la reproducción del 1/7/92), Noruega (Ley Nº 68 del 12/6/87), Suiza y Suecia, entre otros.

Tomamos esta postura, ya que consideramos que la vida del embrión humano debe ser protegida y los datos de la realidad demuestran que con la técnica de criopreservación de embriones humanos se lesiona este derecho y muchos otros bíoderechos de la persona.

El derecho sobre la vida debe protegerse en toda su expresión, y mayor es el deber de protegerla cuanto más indefenso es el sujeto. Esta prerrogativa debe brillar con toda su fuerza en el caso del embrión, ya que para el embrión humano la vida es el primero de sus bienes, sin duda posible.

El derecho a la dignidad está ligado con el trato respetuoso que se le debe dar a los embriones humanos en su calidad de individuos; y la consiguiente prohibición de todo tipo de experimentación y manipulación sobre ellos.

El embrión humano, como persona por nacer, está protegido por nuestro ordenamiento jurídico. Goza de todos los derechos inherentes a su calidad de persona, y deben respetarse sus derechos existenciales sobre la vida, la dignidad, la identidad, la salud, la integridad física y la igualdad, su derecho a nacer y a tener una familia.

 

 

II.- Naturaleza Jurídica del Embrión: La persona humana y nuestro ordenamiento jurídico

 

Ante la manifiesta contradicción entre el interés creciente de avanzar en la medicina reproductiva y el respeto a los derechos existenciales reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico, se presenta la necesidad de determinar dónde poner limites, como sostiene Jorge Bustamente Alsina (Aspectos éticos jurídicos de la procreación humana artificial, LL. 1997 D p 1215), se impone la necesidad de establecer reglas legales que contemplen la salvaguarda de los principios bioéticos, que enseñan que la vida humana tiene un valor y una dignidad superiores y exclusivos con relación a los demás seres vivientes.

Es necesario determinar, previo a todo, cuál es la naturaleza jurídica del embrión humano en nuestro ordenamiento jurídico, cuando la fecundación se hace fuera del útero materno. Para la ley argentina se es persona desde la concepción.  Ello surge del artículo 63 del Código Civil (“son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno”) y el artículo 70 (“desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas”). Vélez receptó en este punto la solución adoptada según los datos biológicos, consistente en la presencia de un nuevo ser en el seno de la madre, distinto de ésta, fruto de la fecundación. Y al referirse a la "concepción" buscó la protección de la persona a partir de su estadio inicial. La indicación de ambos artículos respecto al lugar donde ser produce la concepción se explica por el momento histórico en el que el Código Civil fue redactado, ya que entonces no podía llegar a imaginarse la posibilidad de concebir seres humanos fuera del seno materno.

Esto  no es óbice para aplicar los arts. 70 y 63 del Código Civil, en mérito a lo dispuesto en el artículo 16 de la Const. Nacional (CN), sumado al artículo 51 del Código Civil que determina que “son personas de existencia visible todos los entes que presenten signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades y accidentes”. Estos preceptos resultan particularmente relevantes a los fines de determinar la personalidad jurídica del por nacer concebido fuera del seno materno por aplicación de técnicas de procreación artificial.

En suma, lo expuesto permite concluir que en nuestro sistema legal todo ser humano es persona, susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones; y reviste tal carácter no sólo la persona nacida sino también la por nacer. Ello es así desde el momento de su concepción; y resulta irrelevante que esta última se produzca dentro o fuera del seno materno.

Otros artículos del Código Civil reafirman el comienzo de la persona desde su concepción. Los arts. 3290 y 3733 acuerdan capacidad para suceder y para adquirir por testamento -respectivamente- al hijo concebido y posee singular relevancia que el art. 264 del Código Civil, en su texto actual, introducido por la ley 23.264, sancionada en 1985, defina la patria potestad como el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y los bienes de los hijos, para su protección y formación, "desde la concepción de éstos", sin mención del lugar de concepción.

Concuerda con ello el Código Penal. En efecto, el delito de aborto que contemplan los arts. 85, 86, 87 y 88, supone en la víctima el derecho sobre la vida y, de ese modo, su condición de persona con arreglo al art. 30 y demás citados del Código Civil. También -entre otras- las leyes 17.418, cuyos arts. 143 y 145 incluyen entre los hijos beneficiarios del seguro de personas a "los concebidos" al tiempo de ocurrido el siniestro, y 24.004 de ejercicio de la enfermería, cuyo art. 10 inc. b, ordena "respetar en las personas el derecho a la vida y a su integridad desde la concepción hasta la muerte". Y no sólo las leyes del país adoptan la solución comentada sino que también se encuentra reconocida en los Tratados, Declaraciones y Convenciones que, desde el año 1994, en virtud del art. 75 inc. 22 CN tienen jerarquía constitucional. Tal la Convención sobre los Derechos del Niño, "en las condiciones de su vigencia": justamente, la Ley 23.849, que ratifica esta Convención, con sus correspondientes reservas y declaraciones, establece que se entiende por niño a “todo ser humano desde el momento de la concepción y hasta los 18 años de edad”.

            Es decir que se coloca al niño como sujeto de derecho desde el momento de la concepción, sin circunscribirla a la que pueda producirse en el seno materno, lo que implica la obligación de protegerlo  y considerarlo no como una parte del padre o la madre, como un objeto, sino como sujeto en sí mismo, como persona. En el mismo sentido se expresa la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), al disponer en el art. 1 inc. 2: “Para los efectos de esta convención, persona es todo ser humano”, entendiendo que “toda persona tiene derecho a que se respete su vida, y que este derecho estará protegido por la ley y en general a partir del momento de la concepción” (art.4 inc.1).

            La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre se refiere a "todos los hombres" (Preámbulo), a "todo ser humano" (art. 1) y a "toda persona" (art. 2 y ss.), y añade: "Toda persona tiene derecho a que se le reconozca en cualquier parte como sujeto de derechos y obligaciones, y a gozar de los derechos civiles fundamentales" (art. 17). La Declaración Universal de Derechos Humanos alude a "todos los miembros de la familia humana" (Preámbulo), a "todos los seres humanos" (art. 1), a "toda persona" (art. 2) y a "todo individuo" (art. 3), y prescribe que "todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica", y "Todo individuo tiene derecho a la vida..."

Asimismo en la Convención Americana sobre Derechos Humanos: "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida..." (art. 4). En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: "El derecho a la vida es inherente a la persona humana...", impidiendo además la aplicación de la pena de muerte a las mujeres "en estado de gravidez" (art. 6 incs. 1 y 5)   La Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, al castigar este delito que importa, entre otros actos, la matanza de miembros de un grupo y la adopción de "medidas destinadas a impedir los nacimientos..." (art. 2 incs. a y d). La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, al condenar tal discriminación como modo de promover y estimular el respeto universal y efectivo de los derechos humanos, entre ellos el derecho a la vida.

Consecuentemente en el Pacto de San José de Costa Rica, se estable en   el art. 5 inc 1 que “Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral.” Análoga conclusión cabe en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de los Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial;  la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; y la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes.

            Por ello el embrión humano no puede ser tratado como una cosa. Aun cuando con fines procreativos, (es decir, para la vida) se ayude a su formación con cierta artificialidad, ello debe ser “en un proyecto de cuidado y amor responsable” como afirma em Italia el Comité Nacional para la Bioética (Barra, Rodolfo C., Embriones Expósitos, LL 1996 D p 1271)

 

 

III.- Principio de la existencia de la Persona: Persona humana y derecho a la vida.

 

La conclusión que acabamos de exponer, válida para el Derecho Nacional en su estado actual, no es aceptada uniformemente por los investigadores científicos del área médica y genética, ni por algunas legislaciones positivas de otros países. Por ejemplo, en  Estados Unidos existe una tendencia permisiva con respecto al congelamiento de embriones. Uno de los más importantes principios que establece la jurisprudencia norteamericana (Roe vs. Wade –1973-, Eisenstandt vs. Baird –1972-, Griswold vs. Connecticut –1965-, Skinner vs. Oklahoma –1942-) con relación a este tema es el de la “autonomía reproductiva”: se protegen las decisiones individuales en asuntos sobre procreación y se habla del “derecho a procrear o a no procrear” de los padres, sin pensar en ningún momento en el embrión humano como persona y sin considerar que sea el sujeto que debe ser protegido frente a estos actos (todos los casos estadounidenses han sido tomados de Rabinovich-Berkman, Ricardo D., Responsabilidad del médico, Buenos Aires, Astrea, 1999).

Con respecto al tema específico del congelamiento de embriones, hay que destacar el Fallo de la Suprema Corte de Tennessee Davis Junior Lewis vs. Davis Mary Sue (1/6/1992), en donde se hizo lugar al pedido de la parte actora de la destrucción de los embriones, en protección a su derecho a no procrear y como consecuencia del principio de “autonomía reproductiva”.

El punto central de la cuestión radica en optimizar la investigación y la experiencia científica para dar solución justa a un conflicto de valores: el derecho de los padres a tener un hijo y el derecho sobre la vida que se puede ver vulnerado para dar satisfacción al primero. Desde una perspectiva bioética, no podemos dejar de afirmar que se deben resguardar la vida y la dignidad de la persona humana, y si consideramos que el óvulo fecundado es una persona humana porque la vida comienza con la concepción dentro o fuera del seno materno, ese embrión debe ser tratado como tal. También es importante destacar que uno de los principios rectores de nuestro ordenamiento es el del “interés superior del niño”; el cual coloca al niño como sujeto de derecho (art.3 Convención sobre los Derechos del Niño). Y ante el caso de contradicción de intereses debe tenerse en cuenta el interés superior del por nacer.

            El aspecto que pretendemos considerar en nuestro proyecto legislativo es de carácter bioético y biojurídico. Nos basamos en resultados de la biología y de la genética para evaluar a la luz de la ética racional, la técnica de criopreservación de embriones humanos. Tratamos de  examinar si el embrión humano es, o no, una vida humana individualizada ya desde el primer momento de la fecundación; y en caso de que lo sea, si existen circunstancias en que es lícita y éticamente aceptable, su crioconservación. Por ello, a los fines del debido resguardo del derecho sobre la vida y la integridad física, es menester determinar cuándo comienza la vida humana, es decir:  desde cuándo se es “persona”.

Como señala Alberto Rodríguez Varela (La persona concebida  ED.t 169, p 1373), “más por intereses a veces inconfesables que  por razones lógicas se ha controvertido la personalidad jurídica que corresponde al embrión.  Para ello se ha llegado al extremo de sostener diversos enfoques de personalidad retardada que tienden a desconocer la condición humana del embrión.” Así, en el plano de la disciplinas medicas, la American Fertility Society, a través de su comité de ética, emitió un informe en 1986, donde distingue el preembrión del embrión. La etapa preembionaria se extiende – según el informe – hasta el día 14 contado desde la fertilización, momento en que se forma el suco neural. Recién habría individuo humano después de transcurrido el tiempo mencionado. Se sostiene que antes de ese plazo la individualidad no se encuentra asegurada. Sigue un criterio semejante con respecto al plazo de los 14 días el informe de la Comisión Warnock (Inglaterra), el de la Comisión Waller en Australia, y la propuesta del Consejo de Europa (Rivera, Julio Cesar, Instituciones de Derecho Civil, p 356; Segreco, Elio, Manual de bioética,  p 343).

Los autores partidarios de esta posición introducen el término preembrión para indicar ese periodo de 14 días de la vida prenatal humana contados a partir  del momento de la fecundación. Para algunos la vida humana individual comenzaría en el momento de la implantación. La anidación del huevo fecundado tiene lugar entre los días 6 y 7, para plantarse al 9, y en el 14 está ya constituida la pared endometrial por encima del embrión implantado. Aseguran que entonces ha prendido y que no será eliminado por la naturaleza en su proceso normal de selección (Loyarte, Dolres – Rotonda, Adrián E, Procreación humana artificial, p. 211). Parece un argumento convincente, pero como señala Rodríguez Varela (Ob. Cit.), si bien la anidación es relevante en el proceso gestativo, no es determinante, no tiene mayor importancia que otra etapa del proceso, con lo cual no hay  motivo para posponer el comienzo de la vida al momento de la anidación o implantación. Asimismo sostiene, remitiendo al filosofo y biólogo Olsen A. Ghirardi, que no hay argumentos científicos o filosóficos para determinar el plazo de 14 días.

Otros autores remiten a la aparición de la cresta neural, o al desarrollo de la corteza cerebral, ya que esto permite suponer el desarrollo posterior del cerebro, y la ulterior humanización del ser mediante el progreso de su capacidad intelectual.  Para defender esta teoría, es usual ver comparaciones con lo que sucede al cuerpo humano cuando su cerebro ha dejado de funcionar, mencionando la Ley  24.193 de transplantes de órganos en la Argentina. Creemos francamente que la comparación entre ambos extremos vitales del ser humano es injusta, porque mientras uno de los procesos trata la etapa final, el dejar de ser tal cual se es; en el otro extremo aparece el desarrollo, la formación del ser.

Resulta curioso que algunos autores retardan el reconocimiento de la personalidad esperando que el preembrión deje de ser tal y defina sus caracteres tipificantes de Unidad y Unicidad, para otorgarle sólo a partir de dicho momento una plena protección. Es incongruente que en principio no se proteja presuntivamente, porque eventualmente pueda resultar más de un embrión.

La categoría de preembrión es destacada en líneas generales por quienes propician las técnicas de fecundación artificial, así como la experimentación con los resultado de tales procedimientos. Si el preembrión no es persona, necesariamente es cosa, y entonces puede ser congelado (Rabinovich-Berkman Ricardo, Derecho Civil, parte general, Bs.As., Astrea, 2000, p 227)

Hay otras posturas más extremas, en contraposición absoluta con nuestro sistema jurídico actual, que consideran al nonato como víscera materna, doctrina difundida en el derecho estadounidense, cuyo máximo exponente jurisprudencial es Roe c/ Wade (1973), donde se aclara que el embrión originado de la fusión de gametos masculinos y femeninos no es persona, ni una realidad humana, sino sólo tiene potencialidad para ser una persona. Aun así, habría un interés público en proteger a la criatura y en base a este interés se fundamentarían restricciones al desarrollo de la ciencias en esta área. Esta postura es imprecisa, se protege la potencialidad del ser, sin otorgar carácter de persona reconociendo que la vida misma es devenir, es desarrollo, es evolución, es mutación. Es una posición extremista que solo en el adulto podría efectivamente encontrar  que se conjuga un ser humano en potencia y no con potencial a futuro.

Nuestro ordenamiento jurídico protege a la persona desde la concepción, pero... ¿qué es exactamente la concepción? Algunas fuentes médicas llevan la concepción al momento en que un gameto masculino penetra al gameto femenino, la mera fecundación. Pero la persona se caracteriza por su individualidad y ésta última surge a partir de la permanencia en la “autoidentidad” durante toda su existencia, que se forma con la transcripción de la información genética. Se es uno porque se es, siempre, uno mismo.

            ¿Cual es la concepción cierta de un individuo? Hay que determinar el comienzo de la existencia del ser humano desde una perspectiva biológica, y consecuentemente su personalidad jurídica. La genética es la rama de la biología que estudia los caracteres de los seres vivos, y como sostiene Jorge Bustamante Alsina (Las nuevas tecnologías biomédicas frente a la ética y el derecho, LL 1996-C-1015), es necesario para una mejor comprensión de las propuestas y recomendaciones que se hacen en torno a la necesidad de la regulación normativa tener conocimiento de las nociones básicas de la biología molecular y de la embriología que constituyen el contenido de las propuestas que se han realizado en torno a este tema.

El tejido corporal y orgánico del ser humano está constituido por células, formadas por la membrana celular, que forma el contorno y regula el intercambio con el medio, el citoplasma, que es una masa gelatinosa y fluida que rodea el núcleo y allí se realiza el proceso metabólico del ADN, y el núcleo,  elemento central que dirige el funcionamiento de la cédula y contiene veintitrés pares de cromosomas, dispuestos en forma de filamentos, portadores de genes que contienen lo ácidos nucleicos, produciendo la transmisión del material hereditario y sintetizando las proteínas, lo cual le permite ser el transmisor de al herencia genética.

Las células se clasifican en somáticas, que conforman la línea corporal cuya estructura es temporal, porque desaparecen con el ser (poseen  23 pares de cromosomas homólogos), germinales, o reproductivas, cuya estructura es potencialmente inmortal desde que se trasmiten por generaciones (poseen números reducidos de cromosomas). En el ser humano, la fecundación es el resultado de la fusión del elemento masculino (espermatozoide) con el elemento femenino (óvulo) para formar una sola célula, el huevo o cigoto. Mediando el ciclo correspondiente el ovario expulsa un ovocito para dirigirse hacia el interior de la trompa de Falopio. Por su parte, el espermatozoide recorre el conducto en unas horas, hasta llegar, tras pasar diferentes transformaciones que le  permiten la fecundación, al ovocito Desde que ocurre la fecundación, se producen cambios de estructura en el citoplasma del óvulo así activado (Blanco, Luis Guillermo, El preembrión humano, ED-155 p 583). El pronúcleo femenino y el pronúcleo masculino se unen y se fusionan en un cigoto: la fecundación propiamente dicha se ha realizado.

Cuando los espermatozoides son llevados a la mujer por medio de la inseminación artificial, en cualquiera de sus modalidades, o cuando los gametos masculinos y femeninos, o tan solo los óvulos (TOT: transferencia intrauterina de ovocitos), son introducidos en las trompas de Falopio (GIFT o TIG: transferencia intrauterina de gametos), al igual que cuando se procede a la transferencia interperitoneal de óvulos y espermatozoides (POST), según cual sea la técnica de fecundación médicamente asistida (FAM) de las aquí señaladas que se emplee, a las que no cabe comprender bajo la denominación de “manipulaciones genéticas” (pues mientras las primeras tienden al logro de la generación de un individuo, las segundas “hacen referencia a las modificaciones que se operan sobre el potencial genético de los seres vivos”), podrá completarse el ciclo natural, con las salvedades propias de cada una de dichas técnicas, en la forma antes indicada.

La unión de los gametos también puede lograrse en laboratorio, extracorporalmente, mediante la fecundación “in vitro” (FIV), fertilizando un óvulo introduciéndole un espermatozoide por medio de una microinyección. Como señalara el médico y jurista Arturo Yungano (Jornadas Nacionales de Derecho Civil desarrolladas en 1991 Tema Principios de la Existencia de la Persona.), si se ve en el microscopio un punto que es el óvulo fecundado, ello no muestra absolutamente nada. Sin embargo, luego vienen los procesos de diferenciación celular: de las células de una misma capa algunas van a servir para constituir, por ejemplo el aparato genital y otras para formar el aparato digestivo. Pueden producirse malformaciones congénitas.

            La unión de los pronúcleos no es instantánea, sino que acontece dentro de un muy reducido lapso, siempre inferior a las 48 horas contadas desde el momento de la penetración del óvulo por el espermatozoide. Durante dicho estadio del desarrollo, esta célula recibe el nombre de “ovocito pronucleado”, u “ovocito en estado de pronúcleo”, y según el médico Nicholson, no se trata aún de un embrión, sino de una célula que podrá convertirse en un ser humano, pero que todavía no tiene el mapa genético.

Correctamente, De Cunto ha señalado que, en la práctica, dicha distinción (que juzga moralmente relevante, ya que entiende que antes de la concepción  aun no hay persona) “sólo tiene trascendencia en los casos de la fecundación artificial, en los cuales se congelan estos óvulos fecundados sin código genético formado”. Por motivos técnicos, y no en razón de tal distinción, la congelación de ovocitos pronucleados ha sido admitida por Nicholson (no así la de embriones).

La organización genética recién se producirá con la unión de ambos pronúcleos, al conjugarse los 23 cromosomas paternos con los 23 cromosomas maternos, contenidos en el pronúcleo masculino y femenino, respectivamente, y este es el momento en el que acontecería la concepción en sentido estricto, quedando impreso en el nuevo ser su código genético, con todos los numerosos y complejísimos componentes. Al producirse el crecimiento de los pronucleos, en cada uno se duplica su ADN. Es la primera subdivisión de la célula del cigoto, aproximadamente a las 30 horas del comienzo de la fecundación. Los resultados de la fecundación son: el restablecimiento del número diploide de cromosomas, la determinación del sexo del nuevo individuo y la iniciación de la segmentación o división mitótica que produce el aumento creciente del número de células, llamadas blastómeros, que por sus sucesivas divisiones llegan a constituir un conglomerado, de doce o dieciséis células (mórula). El primer día se asocian ambos patrimonios genéticos, para ya en el segundo día comenzar la actividad de transcripción de la información genética contenida en el cigoto, que es la que otorga las características especificas al individuo.

Nosotras propiciamos la defensa de la personalidad del embrión desde la singamia o fusión de los pronúcleos, momento en el cual queda determinada la composición genética distinta del nuevo ser humano. Esta posición es la que toma la jurisprudencial nacional (C. Nac. Civ., sala I, 3/12/1999 - Rabinovich, Ricardo D. s/ amparo. JA 2000-III-641). El actual desarrollo de la ciencia genética permite identificar lo humano por el ADN. Éste es el depositario de aquellas características que acompaña a todo viviente desde el primer al último instante de su historia. Este dato biológico permite atribuir al ser humano una naturaleza humana desde su fecundación. Antes de la conformación  del mapa genético no hay concepción de un nuevo ser. Por lo tanto, jurídicamente, no hay persona. 

 

 

IV.- Congelamiento de personas: Estado de la cuestión en nuestro ordenamiento jurídico

 

En la fecundación extracorporal, los ovocitos pronucleados o los embriones  pueden ser transferidos a las trompas de Falopio (estas técnicas de FMA se denominan ZIFT o PROST y TET, respectivamente), o bien hacerlo cuando el cigoto alcanza el número de 4 a 8 células (a los dos o tres días de la fecundación.)

Dentro de la técnica de fecundación in vitro, tuvo enorme trascendencia la posibilidad de congelar embriones. La primera noticia exitosa que se tiene al respecto, es de 1984 cuando en Melbourne nace una niña llamada Zoe, gracias al equipo médico de Carl Wood.  Se trataba de una pareja que llevaba doce años de casada, la madre era estéril por una obstrucción de las trompas que había tratado de superar mediante dos operaciones no exitosas. Por ello, se le extrajeron diez óvulos que fueron fecundados in vitro, tres de los cuales le fueron implantados inmediatamente y el resto congelados. La primera implantación no tuvo éxito, por lo cual dos meses después se descongelaron tres nuevos embriones y le fueron implantados, esta vez con resultado exitoso, dando origen a Zoe, la primera niña nacida de un embrión congelado.

En las entrevistas que realizáramos con médicos especialistas en esterilidad y fertilidad, una integrante del cuerpo medico de uno de los más importantes institutos de fecundación humana del país, adujo que ellos mantienen la convicción de que hay vida desde la implantación, porque los gametos separados no pueden desarrollar una nueva vida sin no están dentro de la mujer. En base a esta consideración, se oponen al  proyecto de ley que obtuvo en el año 1997 media sanción del Poder Legislativo Nacional. Resaltan la diferencia que hay entre el desarrollo de los gametos y la posibilidad de que se genere una nueva vida (un óvulo femenino sin unirse al gameto masculino puede desarrollar diferentes estadios en forma similar al caso de unión con el espermatozoide, y nadie duda que no es persona, mientras que a la unión de los gametos de un hombre y una mujer con las mismas expectativas de desarrollo, no implantado, se lo considera persona humana).

            Tales entrevistas muestran que la técnica de criopreservación de embriones humanos se utiliza en nuestro país al margen del Derecho y sin regulación jurídica alguna. El congelamiento se realiza por períodos indeterminados de tiempo. No se conocen los daños específicos que pueden llegar a sufrir los nacidos mediante estas técnicas aún. En muchos casos, se congelan embriones humanos que se desechan luego, al no ser implantados en el útero materno con posterioridad.

            Esto da lugar al crucial tema de qué hacer con los embriones congelados y no implantados. Su destino dependerá fundamentalmente de los padres: si éstos deciden posteriormente implantarlo, no existe problema. Éste sí se presenta cuando los padres se niegan o no pueden implantar embriones congelados. Las posibles consecuencias son la destrucción, la experimentación o la dación. En concordancia, con la recomendación del las IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, propiciamos la adopción plena como solución ante la existencia de embriones congelados abandonados (con relación al tema de la “adopción prenatal de embriones humanos”, es muy importante que la historia clínica y los datos personales de los progenitores queden registrados y archivados y que el adoptante, y el adoptado en el futuro, puedan acceder a esta información: no olvidemos que el embrión adoptado goza del derecho a la identidad,  tiene el derecho a conocer quién es y de dónde viene).

Nosotras pretendemos proponer un marco legal a este nuevo suceso, ante la eminente posibilidad de que se vean afectados derechos existenciales. Nuestra propuesta busca la protección desde la concepción, in vivo o in vitro. El embrión es persona y es titular de los derechos existenciales, personalismos o fundamentales, en todas sus denominaciones, que hemos referido. No se trata de hacer retroceder los avances de la ciencia, sino de proteger a la persona humana.

            En casos excepcionales, se debería permitir la criopreservación de embriones humanos, con un límite temporal específico, para que no se vulnere el derecho a la igualdad del que goza el por nacer. Es menester evitar la discriminación de la persona nacida mediante esta técnica, con relación a la nacida sin asistencia médica. La lesión al derecho a la igualdad de la persona se provocaría, por ejemplo con relación a sus derechos hereditarios. Porque actualmente rige el plazo de opción, establecido por el art. 3313 del Código Civil, según el cual el heredero queda como renunciante de la herencia si no la acepta dentro del plazo de 20 años de fallecido su ascendiente (para este caso en particular). Por lo que si se aceptara la criopreservación por un plazo más largo o indeterminado, se privaría a la persona de la posibilidad de recibir la herencia y se la discriminaría.

 

 

V.- Aspectos éticos jurídicos: Cuando los hechos se alejan del derecho.

 

A mediados de la década de 1990, el abogado especialista en Derecho Médico Ricardo Rabinovich-Berkman inició actuaciones en Buenos Aires, a efectos de que se diera inmediata intervención al Ministerio Pupilar, con vistas a la protección que pudiera requerir un conjunto incierto pero determinable de incapaces, cuyas vidas o salud física o psíquica podrían resultar comprometidas, denunciando en tal sentido, que según noticias periodísticas en diferentes ámbitos de nuestro medio, se practican técnicas de congelamiento de personas por nacer, con diversas finalidades y fuera de todo control por parte de aquel Ministerio o de los jueces competentes.

El fallo de Primera Instancia dispuso que hasta tanto se dictase legislación específica, toda actividad enderezada a proveer en el campo de la ciencia la generación de vida humana en cualquiera de sus modalidades, fuese puesta a consideración del juez en lo civil, para que, mediante su intervención, se autorizase el tratamiento y cada una de las etapas que lo conforman. Fijó así una norma general, requiriendo autorización judicial para realizar este tipo de actividades. La Cámara, en cambio, consideró necesario adoptar ciertas medidas a fin de asegurar la tutela jurídica de los embriones y ovocitos pronucleados, a saber:

-          Que el Secretario de Salud del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires llevase a cabo un censo de embriones no implantados y de ovocitos pronucleados, existentes a la fecha en el ámbito de dicha ciudad.

-          Prohibir toda acción sobre los mencionados embriones y ovocitos que implicase su destrucción o experimentación.

-          Que toda disposición de éstos se concretase con intervención del juez de la causa y con la debida participación del Ministerio Público.

-          Que se hiciera saber al Ministro de Justicia de la Nación la imperiosa necesidad de una legislación que brinde solución a las diversas cuestiones jurídicas que plantea la utilización de éstas técnicas (Rabinovich, Ricardo D. S/ amparo”, C. Nac. Civil, Sala I, 3/12/1999, JA 2000-III-641).

 

Ya en la década siguiente, la Asociación Civil sin Fines de Lucro Portal de Belén promovió en Córdoba acción de amparo contra el Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación, a fin de que se le ordenase revocar la autorización y se prohibiera la fabricación, distribución y comercialización de un fármaco de nombre comercial "Imediat", por ser una píldora con efectos abortivos, encubierta bajo la denominación eufemística de "anticoncepción de emergencia". La pretensión se fundó en el derecho a la vida humana desde la  concepción, con reconocimiento constitucional expreso desde 1994, por la incorporación de diversos tratados internacionales, por cuanto sería contraria a la CN la autorización administrativa otorgada para la fabricación y comercialización de esa especialidad medicinal que, como uno de sus efectos, tiende a impedir que un óvulo humano fecundado anide en el útero materno, lo que constituye la muerte, por aborto, de un ser humano ya concebido.

La Cámara Federal de Apelaciones local hizo lugar a la apelación deducida por el Estado, y dejó sin efecto el fallo de la instancia anterior, que había ordenado revocar la autorización conferida y prohibir la fabricación, distribución y comercialización del fármaco. La actora dedujo recurso extraordinario. El procurador Nicolás Becerra, por estar en juego el derecho a la vida, consideró que la actitud del a quo era de extrema formalidad, y estuvo por la admisión del recurso extraordinario.

Llegó así el tema a la Corte Suprema, que en su considerando 4º afirmó “que el comienzo de la vida humana tiene lugar con la unión de los dos gametos, es decir con la fecundación; en ese momento, existe un ser humano en estado embrionario. En este sentido, la disciplina que estudia la realidad biológica humana sostiene que tan pronto como los veintitrés cromosomas paternos se encuentran con los veintitrés cromosomas maternos está reunida toda la información genética necesaria y suficiente para determinar cada una de las cualidades innatas del nuevo individuo... Que el niño deba después desarrollarse durante nueve meses en el vientre de la madre no cambia estos hechos, la fecundación extracorpórea demuestra que el ser humano comienza desde la fecundación” (criterio reconocido por los tribunales argentinos en el fallo Rabinovich). Y mantuvo el criterio de la causa TS c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/Amparo, (Fallos 257:132), considerando al derecho a la vida como primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda legislación, y que a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales se reafirma, otorgándole jerarquía constitucional la reforma de 1994. El amparo prosperó (Portal de Belén - Asociación Civil sin Fines de Lucro c/ Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación s/ amparo, 5 de marzo de 2002).

Este fallo, frente a la magnitud de los interrogantes, por su carácter eminentemente médico-científico, exige la ponderación de elementos que sirvan y colaboren en la formación de la convicción de que estamos ante una persona humana. Hay una diferencia sustancial de tratamiento con la causa Rabinovich, donde se desarrollo hasta por demás una investigación científica y jurídica detallada para arribar a la solución del caso. Aquí se limitó a afirmar y reiterar el derecho a la vida desde la concepción, pero sin contestar el interrogante esencial: ¿la fecundación del espermatozoide y el óvulo constituye per se el acto de la concepción o el comienzo de la vida humana? ¿Y qué es la concepción?

Rabinovich constituye el primer precedente jurisprudencial donde se determina que “al producirse en el ovocito fertilizado la singamia, la unión de ambos pronúcleos con la consiguiente unificación de la información genética, se estaría ante un nuevo ser distinto de sus progenitores. La singularidad de su código genético, fruto de una original combinación de los veintitrés cromosomas maternos y los veintitrés cromosomas paternos, cualitativamente distinto e independiente de los códigos materno y paterno, determinaría la individualidad propia del nuevo ente y las reglas de su futuro desenvolvimiento, de modo que todo lo que cada hombre pueda llegar a ser está ya programado - en ese plano- por dicho código genético.”

Allí se marcó la diferencia con los ovocitos pronucleados, a los que les hace especial mención, y se protege, sin considerarlos como personas -según caracterización del Cuerpo Médico Forense- al ovocito que poco después de haber sido penetrado por el espermatozoide "demuestra la existencia de dos pronúcleos, uno aportado por la gameta femenina y otro por la masculina".

El fármaco en cuestión afecta al ovocito pronucleado. La unión de los pronucleos no es instantánea y se produce en un plazo breve aproximadamente de 48 Hs. Mientras se encuentra en esta etapa anterior a la singamia no hay persona, según el criterio que hemos resaltado reiteradas veces en esta exposición. La distinción tiene importancia ya que repercute sobre el tratamiento jurídico. Coincidimos con el pronunciamiento de la Cámara, y criticamos respetuosamente a la Corte, que se pronunció sobre el tema, teniendo en ese caso  la obligación de valorar todas las soluciones, y de todas las interpretaciones posibles elegir aquella que mejor se adapte a las circunstancias y que implique una solución más beneficiosa y justa, Pero emitió un dictamen carente de fundamento fáctico y jurídico. Confundió a la persona concebida, al embrión humano con el ovocito pronucleado, y a éste último lo omitió, y se limito a repetir los derechos reconocidos en nuestro ordenamiento.

 

 

VI.- Reflexiones finales

 

Los avances de la ciencia biológica han conferido al hombre un poder enorme sobre el principio de la vida. Existe en las sociedades como la nuestra un consenso para respetar la dignidad de la persona humana, entendiendo por tal al embrión humano. No se discute hoy biológicamente que la nueva célula o cigoto es el comienzo de una nueva vida humana.

Cuando una ley es dictada, lo que es técnicamente posible se transforma en permitido legalmente. De lo posible se pasa así a lo legítimo y lo que la ley permite es ya un derecho subjetivo, o sea una pretensión que cualquiera puede exigir y la justicia no puede negar.

Con nuestra humilde propuesta pretendemos regular los alcances de la criopreservación de embriones, a los efectos de salvaguardar los derechos existenciales de las personas humanas más indefensas, preservar el ámbito de respeto y afecto en que el hijo ha de nacer, y proteger las estructuras de paternidad y orden genealógicos indispensables para no afectar su derecho a la identidad y a la formación de la personalidad.

 

PROYECTO DE LEY  DE CRIOPRESERVACIÓN  DE EMBRIONES HUMANOS.

 

Sobre los Embriones Humanos.

 

Art. 1.- La presente ley tiene por objeto regular los derechos y obligaciones emergentes de la aplicación de la técnica de criopreservación de embriones humanos, utilizada por profesionales de la medicina en la procreación humana médicamente asistida.

 

Art. 2.- Hay vida humana desde el momento en que se unen los pronúcleos del óvulo y del espermatozoide con la consiguiente unificación de la información genética, en el momento de la singamia.

 

Art. 3.- El embrión humano es una persona por nacer y adquiere  todos los derechos inherentes a su calidad que le confiere la ley, entre ellos, a que se respete su vida, su dignidad, su identidad, su derecho a nacer, su integridad física, su salud, su derecho a tener una familia y su derecho a la igualdad.

 

Art. 4.- Se prohíbe la criopreservación de embriones humanos, con la salvedad de los siguientes casos:

a)     Cuando por razones médicas la madre no se encuentre apta para la transferencia de los embriones, de lo que se deberá dejar expresa constancia en la historia clínica. En este caso, los embriones podrán conservarse hasta el momento en que la madre recobre su aptitud para la transferencia de los mismos, por un plazo que no supere los diez años. Si esto no sucediera, quedarán comprendidos dentro de las generales de la ley de adopción plena.

b)     Cuando en la fecundación extracorpórea el número de embriones obtenidos sea mayor de tres, los que queden sin transferir al útero de la mujer de la pareja solicitante deberán crioconservarse por un plazo que no supere los cinco años, a fin de posibilitarse una futura transferencia de los mismos. Vencido ese plazo, quedarán comprendidos dentro de las generales de la ley de adopción plena.

 

Art. 5.- Queda expresamente prohibida la experimentación y manipulación de embriones humanos.

 

Adopción Prenatal

 

Art. 6.- En los casos de embriones crioconservados que no pudieran ser transferidos a la mujer de la pareja a la cual estaban destinados dentro del plazo máximo establecido de cinco años, el médico que la asista deberá informar dicha circunstancia al juez competente en materia de familia de la jurisdicción de su domicilio. En dicho informe deberá detallarse:

1-     Lugar en que se encuentra cada embrión crioconservado y fecha en que comenzó la crioconservación.

2-     Identificación y domicilio de la pareja a la cual estaba destinado el embrión.

3-     Razón por la cual el embrión no puede ser transferido.

 

Art. 7.-El juez citará a la pareja a la cual estaba destinado el embrión a fin de que, dentro del plazo de treinta días de notificados, presten su consentimiento, el que tendrá carácter de irrevocable, para dar en adopción plena el embrión crioconservado.

Vencido el plazo sin que se presentaren ante el juez, los embriones serán destinados para su adopción plena.

En caso de no poder ser hallada la pareja a la cual estaba destinado el embrión, el juez procederá a aplicar el procedimiento de adopción como si se tratara de un menor abandonado.

 

Art. 8.- El juez otorgará el embrión en adopción prenatal plena, con la extensión prevista en el artículo 323 del Código Civil, a aquella pareja que lo solicite y que reúnan las condiciones psicofísicas necesarias.

 

Art. 9.- Serán partes necesarias en dicho procedimiento los adoptantes y el Ministerio Público en representación del embrión.

 

 

Órgano de Fiscalización y Control

 

Art. 10.- Serán autoridades de aplicación de la presente ley el Ministerio de Salud y Acción Social y las autoridades sanitarias de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en sus respectivas jurisdicciones.

El Ministerio de Salud y Acción Social ejercerá estas funciones a través del Ente Nacional de Fiscalización y Control de Criopreservación de Embriones, que crea la presente ley.

 

Art. 11.- Créase en el ámbito del Ministerio de Salud y Acción Social el Ente Nacional de Fiscalización y Control de Criopreservación de Embriones, que tendrá las siguientes funciones:

a)     Dictar las normas reglamentarias y complementarias necesarias para garantizar el cumplimiento de la presente ley.

b)     Controlar el cumplimiento de la presente ley.

c)      Llevar un registro de los profesionales y centros habilitados para desarrollar la técnica de criopreservación de embriones.

d)     Llevar un registro de embriones criopreservados, con especificación del lugar y la fecha en que se congelaron e identificación de las personas a las cuales están destinados.

 

 

Disposiciones Generales.

 

Art. 12.- Sustitúyense los artículos 63 y 70 del Código Civil por los siguientes:

-          Artículo 63.- Son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas.

-          Artículo 70.- Desde la concepción comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento, pueden adquirir algunos derechos como si hubiesen nacido. Estos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si nacieran con vida, aunque fuere por instantes después de estar separados de la madre.

 

Art. 13.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.