Globalización de los progresos biomédicos

y globalización de las respuestas jurídicas

 

      por Roberto Andorno

 

Introducción

Es un hecho que la globalización creciente de la economía al que asistimos en las últimas décadas alcanza también al ámbito de los desarrollos científicos y, en especial, de los avances en materia de biomedicina y genética. La comunidad científica ha cobrado hoy una dimensión global. En tal sentido, resulta cada vez más frecuente la constitución de equipos científicos internacionales que se distribuyen el trabajo. Un ejemplo paradigmático de este fenómeno es el Proyecto Genoma Humano, que es el emprendimiento científico más importante de todos los tiempos, llevado a cabo por un consorcio internacional compuesto de 20 equipos de varios países, principalmente, de los Estados Unidos, Gran Bretaña, Alemania, Francia, Japón y China (The International Human Genome Sequencing Consortium, “Initial sequencing and analysis of the human genome”, Nature, vol. 409, 15 de febrero de 2001, p. 860-921). El objeto de este megaproyecto, que ya ha difundido sus primeros resultados, es obtener la secuencia completa –el “mapa”– del genoma humano, localizando los 30.000 genes propios de nuestra especie, que determinan en buena medida lo que somos desde el punto de vista biológico.

En base a esta información se abren perspectivas extraordinarias en el desarrollo de nuevos medios preventivos, diagnósticos y terapéuticos, que darán lugar a una verdadera revolución en la historia de la medicina.

Este fenómeno de globalización de la actividad científica es sin duda positivo, en el sentido de que el esfuerzo investigador se potencia a través de la cooperación internacional. De estos emprendimientos conjuntos también cabe esperar una distribución equitativa de los resultados de las investigaciones, en particular, hacia los sectores sociales de menores recursos y hacia los países en vías de desarrollo. Es obvio que este objetivo está todavía muy lejos de lograrse. Sin embargo, la causa de este problema no parece ser la globalización en sí, sino más bien la falta de mecanismos institucionales que eviten una desigual distribución de sus beneficios (Vicente NAVARRO, “Health and Equity in the World in the Era of Globalization”, International Journal of Health Services, vol. 29, n° 2, 1999, p. 215-226; Amartya SEN, “How to Judge Globlalism”, The American Prospect, vol. 13, n° 1, 2002).

Pero, al mismo tiempo que prometen resultados sorprendentes en materia de salud, los avances biomédicos generan tremendos interrogantes éticos y jurídicos. A título de ejemplo, se pueden mencionar los siguientes:

¿Es posible asegurar la confidencialidad de la información genética de las personas, teniendo en cuenta la creciente facilidad y difusión de los exámenes genéticos?

¿Cómo se puede evitar que esos datos se usen con fines discriminatorios, por ejemplo, en el ámbito laboral y de los contratos de seguros?

¿Puede una empresa privada tener el manejo del banco de los datos genéticos de la población de todo un país, como ha ocurrido, por ejemplo, con Islandia?

¿Es legítimo el patentamiento de secuencias de genes humanos, dado que, por naturaleza, los genes no constituyen un “invento”, sino un “descubrimiento”?

¿Tenemos el derecho de introducir modificaciones en el genoma humano, que se transmitirán irreversiblemente a las generaciones futuras?

De aceptarse tales intervenciones, ¿tienen los laboratorios la legitimidad democrática necesaria para decidir qué características humanas deben promoverse y cuales deben desalentarse?

¿Pueden duplicarse deliberadamente individuos con una misma información genética (“clonación reproductiva”)?

¿Es legítima esta misma técnica cuando los embriones clonados no son empleados con fines reproductivos, sino como fuente de determinadas células (células madres, stem cells), que podrían tener una utilidad terapéutica?

Parece claro que estos interrogantes, terriblemente complejos, conciernen, no a un país o a un grupo étnico, sino a la humanidad en su conjunto. Por esta razón, no pueden ser encarados dentro de los estrechos límites de cada Estado y exigen la cooperación internacional en la búsqueda de las soluciones más adecuadas. Porque, a desafíos globales corresponde dar respuestas globales.

En los últimos años, algunas organizaciones internacionales, tales como la UNESCO (Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura), y, a nivel europeo, el Consejo de Europa, han realizado esfuerzos importantes a fin de establecer principios comunes, que pueden considerarse como la base de un verdadero derecho internacional de la biomedicina.

Es mi intención, primero, presentar lo que considero es el paradigma ético de los nuevos dilemas planteados por los avances biomédicos: el principio de dignidad humana (I); segundo, indicar cómo el derecho, jugando el rol de mediador entre la ética y la ciencia, aspira a implementar el principio de dignidad humana a través del marco de los derechos humanos (II); tercero, presentar brevemente las principales disposiciones de los dos instrumentos internacionales más relevantes en la materia, adoptados por la UNESCO y el Consejo de Europa (III).

 

 

I. La dignidad humana como paradigma ético universal

En la búsqueda de un consenso internacional en materia biomédica, la noción de “dignidad humana” juega el rol de noción-clave, que permite dar un fundamento a las normas comunes que comienzan a elaborarse. Este hecho se observa claramente en los instrumentos adoptados por los dos organismos internacionales ya mencionados, la UNESCO, con la “Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos” de 1997, y el Consejo de Europa, con la “Convención de Derechos Humanos y Biomedicina” (“Convención de Oviedo”) del mismo año.

Es verdad que la referencia a la dignidad no es nueva en el derecho internacional. La Declaración Universal de Derechos Humanos, de las Naciones Unidas, de 1948 invoca en su Préambulo la “dignidad inherente (...) a todos los miembros de la familia humana”, para afirmar luego en su artículo 1° que “todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. La noción de dignidad también es empleada por la mayoría de los instrumentos internacionales de derechos humanos [Cfr. Convención de Ginebra relativa a la protección de civiles en tiempos de guerra, 1949; Pacto internacional de derechos civiles y políticos, 1966; Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales, 1966; Convención para la eliminación de toda forma de discriminación de la mujer, 1979; Convención contra la tortura y otros tratos o castigos crueles, inhumanos o degradantes, 1984; Convención americana de derechos humanos, 1969, etc.] y por un gran número de Constituciones nacionales, especialmente las adoptadas con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial [Cfr. Constitución de  Alemania (art. 1); Constitución de Bélgica (art. 23); nueva Constitución de  Suiza de 1999 (art. 119); Constitución de  Irlanda (Preámbulo); Constitución de la República Checa (Preámbulo); Constitución de  España (art. 10); Constitución de  Suecia (art. 2); Constitución de  Finlandia (art. 1); Constitución de  Grecia (art. 7, inciso 2); Constitución de  Polonia (Preámbulo y art. 30); Constitución de  Lituania (art. 21); Constitución de  Eslovenia (art. 34); Constitución de  Rusia (art. 21); Constitución de  Sudáfrica (secciones 7.1 y 10); Constitución de  México (art. 3 inciso 1 y art. 25); Constitución de  Israel (art. 1); Constitución de  Brasil (art. 1); etc.]. Entre tales Constituciones se destaca sin duda la alemana, que como reacción a las atrocidades cometidas durante el régimen nazi, consagra en su artículo 1° el principio de dignidad humana, al disponer que: “La dignidad humana es intangible. Los poderes públicos tienen el deber de respetarla y protegerla”. Más recientemente, la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europa, aprobada en Niza el 7 de diciembre de 2000, adopta en su artículo 1° una fórmula muy semejante a la de la Constitución alemana [“La dignidad humana es inviolable. Será respetada y protegida” (art. 1). Cabe mencionar que el artículo 3 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales incluye normas específicas en materia biomédica: “En el marco de la medicina y la biología se respetarán en particular: el consentimiento libre e informado de la persona de que se trate, de acuerdo con las modalidades establecidas en la ley; la prohibición de las prácticas eugenésicas, y en particular las que tienen por finalidad la selección de las personas,  la prohibición de que el cuerpo humano o partes del mismo en cuanto tales se conviertan en objeto de lucro; la prohibición de la clonación reproductora de seres humanos.].

Pero si la referencia a la dignidad humana no es nueva en el derecho internacional, hay que reconocer que nunca antes se había acudido con tanta insistencia a este principio como se lo hace actualmente en el campo de la bioética. Es como si, a falta de normas específicas en la materia, sólo quedara acudir al fundamento último de los derechos humanos para encontrar algún punto de referencia válido. Esto es particularmente evidente en la Declaración de la UNESCO sobre el Genoma Humano, que emplea a lo largo del texto quince veces la expresión “dignidad humana”, por lo que puede afirmarse que ésta constituye la “noción-clave” de este instrumento [Noëlle LENOIR y Bertrand MATHIEU, Les normes internationales de la bioéthique, París, PUF, 1998,  p. 110 ; Roberto ANDORNO, “La dignidad humana como noción clave en la Declaración de la UNESCO sobre el genoma humano”, Revista de Derecho y Genoma Humano, Universidad Deusto, n° 14, 2001, p. 41-53]. Algo parecido ocurre con la Convención de Oviedo, cuyo preámbulo invoca como justificación del instrumento la existencia de “actos que podrían poner en peligro la dignidad humana por un uso impropio de la biología y la medicina”. Por su parte, el artículo 1° de la Convención deja en claro que su objeto no es otro que el de “proteger al ser humano en su dignidad e identidad, garantizando a toda persona, sin discriminación, el respeto de su integridad y de sus otros derechos y libertades fundamentales en relación con las aplicaciones de la biología y la medicina”. A su vez, el Informe Explicativo de la Convención afirma expresamente que la noción de dignidad humana “constituye el fundamento de los principales valores defendidos por esta Convención” [Informe Explicativo de la Convención, parágrafo 9].

¿Qué se puede decir de esta omnipresencia de la idea de dignidad humana en el nuevo derecho internacional de la biomedicina?

Por un lado, se podría tener una actitud escéptica, afirmando que la idea de dignidad humana es demasiado vaga y general como para brindar soluciones concretas a los nuevos dilemas biomédicos. Algunos filósofos llegan incluso a afirmar que la dignidad es una noción puramente retórica o un argumento demasiado fácil cuando se quieren objetar ciertas prácticas científicas, como la clonación o la ingeniería genética, y se carece de argumentos racionales [Ulfrid NEUMANN, “Die Tyrannei der Würde”, Archiv für Recht und Sozialphilosophie, 1998, 2, p. 153].

Pero, por otro lado, esta crítica parece excesiva. La idea de dignidad humana, aún siendo difícíl de definir y más aún de justificar en el plano teórico, responde a una profunda exigencia del espíritu humano: la de ser respetado y de respetar a sus iguales. Es precisamente esta idea la que está en la base de la noción de derechos humanos. Como dice Paul Ricoeur, “aún cuando la noción de derechos humanos no sea universal, ello no obsta a que en todos los hombres, en todas las culturas, siempre se ha habido la necesidad, la esperanza, el sentido de los derechos humanos. De algún modo, siempre ha existido la exigencia de que algo se debe al hombre por su sola condición humana” [Paul RICOEUR, “ Pour l’être humain du seul fait qu’il est humain”, en : Jean-François de Raymond (dir.), Les enjeux des droits de l’homme, Paris, Larousse, 1988, p. 236].

Ahora bien, ¿cuál es la naturaleza del principio de dignidad humana? En mi opinión, se trata de un principio de carácter eminentemente ético o, si se quiere, “prejurídico”, en el sentido de que constituye la base de todo el sistema legal y de los derechos fundamentales de las personas. En tal sentido, la dignidad humana no es un “derecho subjetivo más”, que se agrega a la lista de los derechos de las personas, sino que es el fundamento, es decir, aquello que justifica el reconomiento de los derechos [Cfr. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas de 1966:  “Reconociendo que los derechos derivan de la dignidad inherente de la persona humana...” (Preámbulo)].

Esta última precisión tiene dos consecuencias importantes. La primera, es que los derechos fundamentales no son una simple concesión de la autoridad política y por ello, no pueden ser caprichosamente retirados por ella. La segunda, es que los derechos humanos son iguales para todos: si ellos derivan de la dignidad humana, y ésta, por definición, es común a todos los seres humanos, todos poseen los mismos derechos fundamentales [Precisamente por su carácter de fundamento, la dignidad humana en su expresión más básica no puede ser objeto de limitaciones y debe respetarse en todas circunstancias, incluso en caso de guerra o en “situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación”, tal como lo afirma el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (art. 4). Esto significa que existen prácticas que, por atentar directamente contra la dignidad humana, tales como la tortura y los tratamientos inhumanos y degradantes, no son admitidas por el derecho internacional ni siquiera de modo excepcional (ibid., art. 7)].

En pocas palabras, puede afirmarse que con el concepto de dignidad humana se hace referencia al valor único e incondicional que tiene la existencia de todo individuo, independientemente de cualquier “cualidad accesoria” que pudiera corresponderle por razones de edad, raza, sexo, condición social o económica o religión. Es su condición humana como tal lo que genera un deber de respeto, sin que sea exigible ningún otro requisito adicional. La idea de “derechos humanos” desarrollada con fuerza a partir de fines del siglo XVIII se basa precisamente en esta intuición.

Si nos preguntamos, ya no por la dignidad como fundamento, sino por el fundamento de la dignidad, es decir, por el porqué de la dignidad, la respuesta es mucho más difícil. Estamos ante una noción que carga con el peso de una larguísima tradición en la historia del pensamiento y que ha sido el objeto de infinitos intentos de justificación. Desde las épocas más remotas, los hombres han intuído que en todo semejante hay un algo incondicional que impone el respeto. Entre las diversas explicaciones teóricas de la idea de dignidad y que no necesariamente se excluyen entre sí, se pueden citar: la idea de alma (psyché), es decir, de un principio espiritual e inmortal que constituye el núcleo más profundo de cada ser humano, según el pensamiento griego antiguo, especialmente de Platón y Aristóteles; la visión cristiana del hombre como único ser cuya alma es creada a la “imagen de Dios” (imago Dei) y que está llamado a una unión definitiva con Dios; la idea renacentista italiana, desarrollada entre otros por Marsilio Ficino y Pico della Mirandola, del hombre como “microcosmos”, es decir, como una suerte de síntesis del universo, y que se ubica infinitamente por encima del resto de la creación; por último, el esquema kantiano que pone énfasis en la capacidad del ser humano de captar por medio de su razón la imperatividad de la ley moral y de someterse voluntariamente a ella.

Quiero detenerme brevemente en la formulación kantiana de la dignidad humana, que es sin dudas una de las más influyentes en el pensamiento contemporáneo y que, en mi opinión, brinda una cierta orientación en la búsqueda de respuesta a algunos problemas bioéticos. Según Kant, cada persona debe ser tratada siempre como un fin en sí y nunca como un simple medio para satisfacer intereses ajenos [Immanuel KANT, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, Berlin, Akademie-Ausgabe, vol. IV, 1911, p. 428]. Esto significa que la “dignidad” es exactamente lo contrario del “precio”, es decir de aquel valor que puede darse a cambio de algo. La dignidad se refiere precisamente a algo (o mejor dicho, a alguien) que no tiene equivalente, porque por su propia naturaleza es único e irreemplazable. Las cosas tienen “precio”; las personas tienen “dignidad”. Esta explicación de la dignidad se traduce en una exigencia de no-instrumentalización de la persona humana. En el campo de la bioética, esto significa que, por ejemplo, no se puede sacrificar la vida de una persona para salvar a otra que necesita un órgano vital; que no se puede someter a un individuo a experimentos científicos sin su consentimiento o que ponen en grave peligro su vida; que no se pueden producir clones humanos o predeterminar las características genéticas de una persona futura para satisfacer los caprichos de individuos actualmente existentes. En todos estos casos, hay una instrumentalización inadmisible de la persona humana y por tanto, una práctica contraria a la dignidad humana. De este modo, a través de la exigencia de no instrumentalización de la persona, el principio de dignidad permite fijar algunos límites éticos a las intervenciones biomédicas en el ser humano.

 

 

II. La implementación de la dignidad humana

     a través del marco jurídico de los derechos humanos

 

La noción de dignidad funciona como paradigma que encuadra y da sentido último a las instituciones sociales, incluyendo a las actividades científicas. Sin embargo, y más allá de la exigencia de no instrumentalización de la persona, este principio es normalmente incapaz de brindar por sí solo soluciones concretas a los complejos dilemas planteados por el desarrollo biomédico. Por este motivo, la idea de dignidad necesita un instrumento jurídico para resultar operativa. Ese instrumento no parece ser otro que el de los “derechos humanos”. Esto explica que en la práctica biomédica, a fin de asegurar el respeto del paciente, se recurra a nociones tales como “consentimiento informado”, “confidencialidad”, “integridad física”, “no discriminación”, etc. Ahora bien, todas estas nociones normalmente se expresan en términos de “derechos” de las personas.

Otra razón, de tipo práctico, para recurrir a la noción de derechos humanos en materia de bioética es el consenso jurídico y político actual en torno a la necesidad de proteger los derechos humanos. No hay ningún gobierno –irónicamente, ¡ni siquiera los que de hecho no los respetan!– que se pronuncie abiertamente en contra de los derechos humanos. Esto es bien revelador de que los derechos humanos constituyen, en nuestro mundo culturalmente fragmentado, “la lingua franca de las relaciones internacionales” [Lori KNOWLES, “The Lingua Franca of Human Rights and the Rise of a Global Bioethic”, Cambridge Quarterly of Healthcare Ethics, 2001, vol. 10, n° 3, p. 253] o, como lo expresa Francesco Viola, “la última expresión de una ética universal” [Francesco VIOLA, Etica e metaetica dei diritti umani, Turín, Giappichelli, 2000, p. 87].

Es interesante observar que los derechos humanos son universales por definición, en el sentido de que, o se reconocen a todos los seres humanos, o resultan incomprensibles. Como alguien ha señalado con agudeza, ni siquiera podríamos pensar en la idea de derechos humanos si éstos no fueran universales [Martin KRIELE, “Zur Universalität der Menschenrechte”, Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, 1991, n° 51, p. 47].

Otra razón que explica el éxito del movimiento de derechos humanos en el mundo moderno es la circunstancia de que un acuerdo práctico acerca de los derechos a respetar es compatible con un desacuerdo teórico acerca de su fundamento último [Jacques MARITAIN, L’Homme et l’Etat, Paris, PUF, 1953, p. 69]. Este fenómeno fue claramente advertido por los redactores de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 que, lejos de pretender presentar un fundamento único de los derechos, guardaron un silencio pragmático acerca de esta cuestión, lo que permitiría la adhesión general a la Declaración [Jacques RICOT, “Remarques philosophiques sur la Déclaration universelle des droits de l’homme”, en: Philosophies, religions et droits humains (recopilación de textos), París, Amnesty International, 2001, p. 12].

Desde entonces, los derechos humanos se han transformado en un elemento central de las instituciones sociales y políticas del mundo contemporáneo. Durante este medio siglo, una cantidad impresionante de instrumentos internacionales, instancias jurisdiccionales y diversos mecanismos de control se han ido estableciendo para asegurar el respeto de los derechos humanos en el mundo. Por supuesto que el objetivo está lejos de lograrse. El derecho internacional es todavía demasiado débil para asegurar la vigencia efectiva de los acuerdos internacionales. Pero el camino parece ser el correcto. De hecho, no contamos con otro instrumento conceptual distinto al de los derechos humanos para reclamar el respeto de las personas más allá de las fronteras nacionales y de toda circunstancia de raza, sexo, condición socio-económica o religión.

En síntesis, esto explica que los instrumentos internacionales en materia de bioética utilicen el marco de los derechos humanos para implementar sus principios. Cabe recordar que la Declaración de la UNESCO se llama “Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos”. El título de la Convención de Oviedo coloca incluso en primer lugar la referencia a los derechos (“Convención de Derechos Humanos y Biomedicina”). En este último caso, es significativo el hecho de que se ha omitido la palabra “bioética”, que figuraba en las versiones originales del documento, para dejar en claro que no se trata de un documento sobre ética, sino de un instrumento netamente jurídico.

Creo que en estos temas es importante hacer el esfuerzo para distinguir el campo ético del jurídico, aún cuando exista entre ambos una estrecha relación. Debe quedar en claro que el derecho, a través de las normas que comienzan a dictarse en temas biomédicos, no pretende darle una forma jurídica, es decir, juridizar,  la ética médica. La misión del derecho, en general, es mucho más modesta que la de la ética. El sistema jurídico no tiene como objetivo el perfeccionamiento moral de la persona, sino sólo que sólo aspira a que la coexistencia social se rija por parámetros de justicia. En palabras de Jellinek, el sistema jurídico se limita a fijar el minimum ético necesario para la vida en sociedad. Esto significa que el derecho toma de la ética solamente aquellos principios básicos sin los cuales la vida social resultaría imposible [Georg JELLINEK, Die sozialethische Bedeutung von Recht, Unrecht und Strafe, Berlin, Häring, 1908, p. 45. En realidad, la idea del derecho como minimum ético ya estaba contenida en forma implícita en la doctrina del derecho de Tomás de Aquino, según el cual “las leyes humanas no prohíben todos los vicios, de los que se abstienen los hombres virtuosos, sino que sólo prohíben los más graves, de los cuales es posible abstenerse a la mayoría de las personas, y especialmente aquellos que resultan en daño para los demás, sin cuya prohibición la sociedad humana no podría mantenerse, como son los homicidios, hurtos y otros vicios semejantes” (Suma teológica, I, II, cuestión 96, art. 2)]. En tal sentido, y en relación con las cuestiones biomédicas, puede decirse que el derecho juega un rol mediador entre la ética y la ciencia, en cuanto hace compatible los principios éticos necesarios a la vida social con el necesario respeto de la libertad científica que, en última instancia, también debe tender al bien común. En síntesis, a lo que aspira el derecho internacional de la biomedicina es a fijar una serie de principios mínimos a fin de prevenir las violaciones más graves de la dignidad humana y de los derechos humana en este ámbito.

 

 

III. Dos instrumentos internacionales sobre biomedicina

 

Habiendo indicado el rol central de la dignidad humana y su implementación a través del marco de los derechos humanos, es mi intención ahora presentar los grandes lineamientos de los dos instrumentos internacionales sobre biomedicina mencionados, de la UNESCO y del Consejo de Europa, que se inspiran en las ideas que acabo de desarrollar.

Pero antes de entrar en el análisis de los textos, es importante destacar algunas diferencias entre ambos documentos. En primer lugar, el instrumento de la UNESCO es técnicamente una “Declaración” y por tanto carece de fuerza vinculante para los Estados miembros. En cambio, La la Convención de Oviedo tiene fuerza jurídica vinculante para los Estados que la han ratificado. Esto no significa, sin embargo, que la Declaración de la UNESCO tenga un carácter puramente simbólico. Muy por el contrario, este instrumento ya está ejerciendo una influencia importante, alentando a los Estados a incorporar al derecho interno los principios consagrados.

Otras diferencias significativas entre ambos instrumentos radican en la materia regulada y en el ámbito territorial de vigencia. La Declaración de la UNESCO se limita a las cuestiones de genética, mientras que la Convención europea contiene principios generales de toda la actividad biomédica, y no sólo en materia de genética. Por otro lado, la Declaración de la UNESCO, por tener su origen en un organismo de las Naciones Unidas, es universal, mientras que la Convención de Oviedo posee un ámbito de validez  exclusivamente europeo.

 

a)                 La Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos de la UNESCO

 

 El objetivo general de este instrumento es garantizar que las posibilidades abiertas por la genética sean utilizadas de un modo conforme a los derechos humanos y a la dignidad humana. En particular, una de las preocupaciones principales de los autores de la Declaración fue la de proteger el genoma humano de manipulaciones que pondrían en peligro la integridad e identidad de nuestra especie. Para responder a esta preocupación, el artículo 1 afirma que “en sentido simbólico, el genoma humano es el patrimonio de la humanidad”. Esta idea está inspirada en el concepto de “patrimonio común de la humanidad”, propia del derecho internacional, que tiende a preservar los recursos culturales y naturales del planeta por el bien de la humanidad en su conjunto. Es cierto que en el caso del genoma, la expresión se utiliza “en sentido simbólico”, como para dejar en claro la diferencia radical que existe entre la información genética que caracteriza a nuestra especie y otros bienes “externos” que en el pasado han sido incluidos en la categoría de “patrimonio común de la humanidad”, tal como la Luna, los fondos marinos o el espacio extra-atmosférico. Pero en definitiva, parece claro que con la referencia al genoma como “patrimonio de la humanidad” se quiere afirmar que las investigaciones en el campo de la genética y sus eventuales aplicaciones comprometen la responsabilidad de la humanidad en su conjunto, y por ello deben ser efectuadas teniendo en cuenta el interés de las generaciones presentes y futuras [Héctor GROS ESPIELL, Genèse de la Déclaration universelle sur le génome humain et les droits de l'homme, París, UNESCO, 1999, p. 3]. Más concretamente, se trata de excluir la posibilidad de que la estructura genética que caracteriza a nuestra especie sea objeto de apropiación comercial por parte de los laboratorios o de los Estados que desarrollan el secuenciamiento de los genes humanos.

Debe destacarse que, con la Declaración de la UNESCO, la humanidad como tal es considerada por la primera vez como un bien a proteger [Christian BYK, “A Map to a New Treasure Island: The Human Genome and the Concept of Common Heritage”, Journal of Medicine and Philosophy, n°3, 1998, p.  235]. Es verdad que la noción de “crímenes contra la humanidad”, cuyo ejemplo más destacado es el del genocidio, ya forma parte del derecho internacional desd el fin de la Segunda Guerra Mundial. Sin embargo, la categoría de “crímenes contra la humanidad” persigue evitar el exterminio de grupos étnicos o religiosos. En cambio, con la calificación del genoma como “patrimonio de la humanidad” se busca proteger a la especie humana como tal, es decir, preservar la estructura genética que la caracteriza [Bertrand MATHIEU, Génome humain et droits fondamentaux, París, Economica, 2000, p. 92].

Esta idea trae un eco de las profundas reflexiones del filósofo alemán Hans Jonas, quien insistió con fuerza en la necesidad de una mayor responsabilidad global frente a los poderes inmensos que estamos adquiriendo sobre nosotros mismos. Según Jonas, el nuevo deber para la humanidad a que da lugar el desarrollo tecnológico es nada menos que el de existir [Hans JONAS, Das Prinzip Verantwortung. Versuch einer Ethik für die technologische Zivilisation, Frankfurt, Insel Verlag, 1979, p. 34. En castellano: El principio responsabilidad. Ensayo de una ética para una civilización tecnológica, Barcelona, Herder, 1995. Ver también, de Hans JONAS: Técnica, medicina y ética. La práctica del principio de responsabilidad, Barcelona, Paidós, 1997]. En otras palabras, la humanidad no tiene “derecho al suicidio”. Por ello, Jonas propone reformular el conocido imperativo ético kantiano, que estaba pensado para las relaciones de proximidad, adaptándolo a nuestra nueva situación, en la que los eventuales perjudicados de nuestro obrar presente serán seres aún inexistentes, como son las generaciones futuras. El nuevo imperativo moral, propio de la civilización tecnológica, sería el siguiente: “Obra de tal modo que los efectos de tu acción sean compatibles con la permanencia de una vida auténticamente humana sobre la tierra”. Según Jonas, los hombres que nos sucedan deben seguir siendo libres en lo más íntimo de su ser. Tal libertad se vería radicalmente reducida si nos encamináramos hacia la predeterminación genética de nuestra descendencia, dando así lugar a la forma más insidiosa de tiranía, a una tiranía intergeneracional. En términos muy semejantes, Jürgen Habermas también se ha pronunciado más recientemente en contra de la predeterminación genética de las generaciones futuras, argumentado en favor de la necesidad de desarrollar una ética de la especie (“Gattungsethik”) [Jürgen HABERMAS, Die Zukunft der menschlichen Natur. Auf dem Weg zu einer liberalen Eugenik?, Frankfurt, Suhrkamp, 2001].

Por su parte, el artículo 2 de la Declaración enuncia el principio fundamental según el cual la dignidad humana impide que las personas pueden ser reducidas a sus características genéticas y merecen respeto cualesquiera que sean esas características. Sobre esta base, el artículo 6 prohíbe expresamente toda discriminación basada en la estructura genética de las personas y el artículo 7 destaca la necesidad de que los Estados adopten medidas para asegurar la confidencialidad de los datos genéticos de las personas.

El artículo 5 destaca la necesidad del consentimiento informado previo a toda investigación o tratamiento relacionado con el genoma de una persona. 

Asimismo, la Declaración ha tenido la audacia de referirse a dos técnicas concretas, a las que califica como “prácticas contrarias a la dignidad humana”: “la clonación con fines de reproducción de seres humanos” (art. 11) y “las intervenciones en la línea germinal” (art. 24).

En los artículos 17 a 19 se establece la exigencia de solidaridad y coperación internacional en materia genética. Se trata, por un lado, de que los Estados procuren que los beneficios de la genética contribuyan a la salud de los sectores más vulnerables y por otro lado, en el plano internacional, que los países desarrollados ayuden a los países en desarrollo a beneficiarse de los resultados de las investigaciones. 

Por último, en su artículo 24, la Declaración institucionaliza el Comité Internacional de Bioética (CIB) de la UNESCO, que es actualmente el único organismo a nivel global que se ocupa de las cuestiones éticas y jurídicas planteadas por el desarrollo biomédico. El CIB se integra con 36 miembros, de distintos países y disciplinas, que son nombrados por el Director General de la UNESCO. Si bien los miembros son propuestos por los gobiernos de sus respectivos países, actúan a título personal. El pleno del CIB se reúne una vez por año durante unos pocos días, pero el estudio efectivo de los temas es realizado a través grupos de trabajo sobre distintos temas, que se reúnen a lo largo del año. Es interesante destacar que, en 1998, al mismo tiempo que se aprobaron los nuevos estatutos del CIB, se creó un organismo paralelo, el Comité Intergubernamental de Bioética (CIGB), también con 36 miembros, integrado por representantes de los gobiernos. Este cuerpo tiene una función más limitada, que consiste en examinar, desde la perspectiva de los Estados, el trabajo efectuado por el CIB y eventualmente proponer temas para la discusión en el seno del CIB. El CIGB se reúne solamente una vez cada dos años.

Entre los trabajos más recientes del CIB cabe mencionar dos proyectos de gran envergadura, iniciados a principios del 2002. Uno de ellos es la preparación de una Declaración Internacional sobre Datos Genéticos, que será el primer instrumento internacional elaborado por el CIB desde la Declaración sobre el Genoma Humano de 1997. El borrador de Declaración ya se encuentra en una etapa muy avanzada de elaboración y se estima que podría ser aprobado por la Conferencia General de la UNESCO a fines de 2003.  El proyecto de Declaración fija una seria de principios en relación con la colecta y manejo de datos genéticos personales, tales como: consentimiento informado; confidencialidad; anonimización de los datos genéticos; prohibición de prácticas discriminatorias por razones genéticas;  finalidades autorizadas de los bancos de datos genéticos; estudios genéticos poblacionales; etc. Debo indicar que tengo el honor de participar en la Comisión Redactora de este instrumento.

El otro gran proyecto, incluso más ambicioso que el anterior, consiste en la elaboración de un instrumento universal sobre los grandes principios de la bioética. Naturalmente, éste es un proyecto a mucho más largo plazo. El grupo de trabajo recién está evaluando su factibilidad y los temas que podrían incluirse en el documento, que será presumiblemente una “Declaración”, es decir, un instrumento no vinculante para los Estados.

 

b) La Convención europea de Derechos Humanos y Biomedicina

 

La denominada “Convención de Oviedo” fue puesta a la firma de los Estados miembros del Consejo de Europa en 1997 [Hasta la fecha, son dieciséis los Estados europeos que han ratificado la Convención de Oviedo: España,  Portugal, Grecia, Chipre, República Checa, Eslovaquia, Dinamarca, Italia, Rumania, Hungría, Estonia, Lituania, Eslovenia, San Marino, Georgia y Moldavia]. Este instrumento se inscribe plenamente en los objetivos del Consejo de Europa, que fue creado para promover el respeto de los derechos humanos y afianzar el Estado de Derecho a nivel europeo. Es esta institución la que dió origen en 1950 a la Convención Europea de Derechos Humanos, así como a toda una serie de instrumentos e instituciones jurisdiccionales dirigidos a afianzar la tutela de los derechos fundamentales en Europa.

Desde el marco de los derechos humanos, la Convención de Oviedo aspira a dar respuestas a un grupo de problemas específicos planteados por el desarrollo en el campo de la medicina y la genética. Con este fin, y tal como ya lo he destacado, el artículo 1° aclara que el objetivo del instrumento es asegurar el respeto de la dignidad humana frente a los avances biomédicos. Tal vez la mayor originalidad de esta Convención radique en el hecho de contener, por primera vez en un instrumento jurídico vinculante, principios generales sobre biomedicina. Es verdad que la Convención Europea de Derechos Humanos de 1950 ya contiene algunos principios aplicables al campo biomédico: el derecho a la vida (art. 2); la prohibición de tratamientos inhumanos y degradantes (art. 3) y el respeto de la privacidad (art. 8). Sin embargo, la presentación de todos estos principios en un único instrumento, centrado exclusivamente en  las cuestiones biomédicas, constituye un evento original y de una enorme trascendencia.

El artículo 2 de la Convención, apoyado en la idea de dignidad humana, afirma el principio de primacía del ser humano: “el interés y el bienestar del ser humano deben prevalecer sobre el interés exclusivo de la sociedad o de la ciencia”. Esto significa que ninguna razón de eficiencia económica ni de progreso científico puede justificar la instrumentalización de la persona.

En los artículos 5 a 9, la Convención reafirma una regla clásica de la ética biomédica, según la cual una intervención biomédica no puede llevarse a cabo sin el consentimiento previo e informado del paciente. La enorme trascendencia de esta norma no ha sido aún suficientemente puesta de relieve en los comentarios de la Convención europea: es la primera vez que el principio del consentimiento informado para toda actividad biomédica, y no sólo para la experimentación científica, es receptado como regla general en un instrumento jurídico internacional de carácter vinculante [El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 se limita a exigir el consentimiento informado en materia de experimentación con seres humanos (art. 7)].

Tratándose de intervenciones con finalidad no terapéutica, sino de investigación en seres humanos, al requisito del consentimiento informado, que debe expresarse por escrito, se agregan otros: que los riesgos que corre la persona sean proporcionados al beneficio que se espera obtener con la investigación; que no existan métodos alternativos (por ejemplo, de experimentación animal) con una eficacia comparable; que el proyecto de investigación haya sido aprobado por un comite pluridisciplinario e independiente de expertos. En el arduo tema de la experimentación con embriones, que divide a los países de Europa, la Convención se limita a afirmar que se prohíbe la producción de embriones humanos con fines de experimentación (art. 18, inciso 2). Por tanto, no se prohíbe la experimentación en sí, sino que se generen deliberadamente embriones con el fin de utilizarlos como material de experimentación. Precisamente por encontrar esta norma demasiado permisiva, Alemania todavía no ha ratificado la Convención. Cabe recordar que Alemania ha aprobado en 1990 la Ley de Protección del Embrión (Embryonenschutzgesetz) que protege al embrión humano desde el momento de la fecundación y no permite ningún tipo de experimentación con embriones. Sin embargo, destacados especialistas alemanes consideran que en verdad no hay incompatibilidad entre ambos sistemas normativos, porque la Convención de Oviedo es una convención-marco, que se limita a fijar el mínimo común denominador, es decir aquello en lo que todos los países están de acuerdo en considerar como inadmisible. Pero nada impide que cada país fije reglas más estrictas, como de hecho lo prevé la misma Convención (art. 27) [Ludger HONNEFELDER, “Biomedizinische Ethik und Globalisierung. Zur Problematik völkerrechtlicher Grenzziehung am Beispiel der Menschenrechtskonvention zur Biomedizin des Europarates”, en: A. Eser (dir.), Biomedizin und Menschenrechte. Die Menschenrechtskonvention des Europarates zur Biomedizin, Frankfurt, Knecht, 1999, p. 55; Jochen TAUPITZ y Holger SCHELLING, “Mindestandards als realistische Möglichkeit. Rechtliche Gesichtspunkte in deutscher und internationaler Perspektive”, en: A. Eser (dir.), ibid., p. 95; Hans-Ludwig SCHREIBER, “The European Bioethics Convention: Legal Aspects”, en : A. Schauer, H.-L. Schreiber, Z. Ryn y J. Andres (dir.), Ethics in Medicine, Göttingen, Vandenhoeck et Ruprecht, 2001, p. 242].

En su artículo 10, la Convención reitera, aplicándolo específicamente al ámbito de las informaciones relativas a la salud, el principio de respeto de la vida privada, que ya aparecía enunciado en el artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos de 1950. El mismo artículo 10 reconoce el derecho del paciente a ser informado de los datos relativos a su estado de salud, así como el derecho a no recibir tales informaciones. Se admiten por consiguiente, tanto el “derecho a saber” como el “derecho a no saber”.

En el campo de la genética y de la procreación asistida, la Convención europea ha logrado fijar, por primera vez a nivel internacional en un documento jurídicamente vinculante, tres principios de una enorme trascendencia, que se expresan bajo la forma de tres prohibiciones: de la discriminación genética (arts. 11 y 12); de las terapias génicas germinales (art. 13) y de la selección del sexo en las técnicas de procreación asistida (art. 14). El Protocolo adicional de 1998 agrega una cuarta y muy importante prohibición: la de la clonación con fines de reproducción de seres humanos.

Por último, el artículo 21 de la Convención consagra el denominado “principio de gratuidad”, según el cual los órganos y productos del cuerpo humano no pueden dar lugar, en cuanto tales, a una ganancia económica. Con este principio se procura evitar una forma particularmente perversa de explotación de las personas más necesitadas económicamente, que podrían verse tentadas a vender un órgano o producto del cuerpo (por ejemplo, sangre), si ello fuera permitido por la ley.

 

 

Conclusión

 

Los dilemas globales que plantea el desarrollo biomédico requiere respuestas globales. Por un lado, un principio ético básico exige el respeto de la dignidad humana. Por el otro lado, sabemos que los progresos biomédicos, al mismo tiempo que contribuyen al bienestar humano,  también generan nuevas amenazas para la dignidad de la persona.

Por ese motivo, y dada la impotencia de la ética para resolver por sí sola los nuevos dilemas, parece claro que el derecho está llamado a jugar un rol mediador entre la ética y la ciencia. A tal fin, el recurso al marco de los derechos humanos parece ser la estrategia más adecuada para afirmar principios comunes.

Algunas organizaciones internacionales, tal como la UNESCO y el Consejo de Europa, habiendo advertido este fenómeno, ya han comenzado a elaborar instrumentos jurídicos que marcan el nacimiento de un verdadero “Derecho internacional de la biomedicina”. Es de esperar que este proceso se afiance en los próximos años, a fin de asegurar un respeto efectivo de la persona humana y de la humanidad en su conjunto.