DISFORIA DE GÉNERO

Una investigación sobre el "cambio de sexo",

y un proyecto de ley

 

por Gastón Federico Blasi

 

Madrid está centrada emblemáticamente

en la imagen de Cibeles,

de quien habíamos olvidado que es la diosa

de la transexualidad,

del impulso misterioso que, bajo la forma de los leones de colas batientes

y bocas rugientes

que la llevan por los bosques nemorosos,

empujó a Atis

a convertirse en mujer.

 

 

Las galas, las sacerdotisas transexuales de Cibeles, seguidoras de Atis,

quien había enigmáticamente llegado a ser considerada

como la diosa de la fecundidad, por el sacrificio de su capacidad genesíaca,

llegaron con su religión desde Frigia hasta la Roma metropolitana,

donde alcanzó renombre universal.

                       Kim Pérez Fernández-Fígares

 

                        INTRODUCCIÓN

 

Ciertos movimientos sociales de homosexuales, lesbianas, travestidos, transexuales, en fin de todo individuo que se sienta o sea considerado transgénero, se manifiestan en diversas partes del mundo reclamando sus derechos como personas, como seres humanos, no sólo en cuanto a la discriminación de que son objeto, sino también a la posibilidad de cambio de sexo. Ello plantea una serie de problemas que invaden el campo jurídico y social.

 

El problema jurídico visceral que se nos plantea: ¿Se puede autorizar judicialmente el cambio o la modificación del sexo? ¿Qué implicaría ello en cuanto al aspecto jurídico de la persona? ¿En cuanto a su identidad personal, su inserción en la sociedad y en el mundo laboral como cualquier otro ser humano? Para poder contestar estas preguntas es esencial considerar que la existencia humana está limitada en el tiempo, a raíz de lo cual los seres humanos, a lo largo de nuestras vidas, decidimos priorizar ciertas conductas sobre otras con el propósito de armar nuestro mapa de vida, en otras palabras, proyectamos nuestra autoconstrucción. Esto puede englobarse en una frase: “la creación de nuestro propio futuro está en nuestras propias manos.” Pero si el proyecto de uno no funciona en los otros, no funciona sencillamente como proyecto de autoconstrucción, debido a que no puede haber autoconstrucción en la nada, en lo abstracto, sino que debe reflejarse en los demás para que tenga un sentido.

 

Para introducirnos en el tema, es menester reconocer que todo tópico de índole sexual, y especialmente relacionado con la homosexualidad, suele molestar e incluso aterrar a las personas. Es sabido que el terror acarrea diversas reacciones, o bien se trata de evitarlo huyendo, escondiéndose; o bien se intenta destruirlo, lo cual requiere un actuar violento. La comunidad argentina es netamente homofóbica, de lo cual deviene la primer consecuencia: DISCRIMINAR, dar un trato diferencial o de inferioridad a una persona o colectividad, generalmente por motivos raciales, religiosos, políticos o económicos.(1) Esto se contrapone al ya vulnerado principio constitucional de igualdad, receptado en el artículo 16 de nuestra Carta Magna. Ergo, a través de la ley se intenta abolir las prerrogativas y prejuicios que caracteriza a la especie humana: DISCRIMINAR.

 

A lo largo de la historia de la humanidad, las diferencias y desigualdades subsistieron y lo siguen haciendo por el mero hecho de que nos caracterizamos por menospreciar y menoscabar a nuestros iguales, ese sentimiento de creerse uno mismo ser superior a los demás seres humanos acarrea o genera el trato discriminatorio. La gran falacia es ir por la vida creyendo que a través del artículo 16 de la Constitución Nacional el sentimiento de igualdad se implantó en el corazón y mente de todos los argentinos. No fue ni es así, todo lo contrario, día a día debemos batallar para lograr el cese de los tratos discriminatorios. Y ello se observa claramente en las temáticas de índole sexual, como el controversial tema de la TRANSEXUALIDAD o CAMBIO DE SEXO. Prohibido de hecho por la ley 17.132 artículo 19 inciso 4º, lo cual deberá ser modificado o derogado tácitamente en el caso de que este proyecto de ley sea aprobado como tal.

 

La otra problemática alrededor del tema a estudiar y analizar, está dada por el derecho a la identidad personal de acuerdo a nuestra sexualidad, como carácter definitorio, que todos los seres humanos poseemos. Es decir, si nuestro ser cambia de aspecto sexual, o mejor dicho, cambia de sexo, para evitar discriminaciones, será necesario adaptar la identidad personal del mismo con su identidad sexual o apariencia sexual.

 

 

TEMÁTICA PLANTEADA

 

El proyecto de ley que humildemente proponemos, planteará y abogará por la licitud de la operación de cambio de sexo, para adecuar el sexo físico al psíquico de un individuo, con la consiguiente adecuación de la identidad del mismo a dichos cambios físicos.

 

 

BREVE HISTORIA DEL CONCEPTO DE "TRANSEXUALISMO"

 

El transexualismo entró en la literatura médica en 1853 cuando Frankel describió el caso de Screfakind Blank, cuyo cuerpo examinó post mortem. Blank se había suicidado ahogándose antes de ser apresado por la policía. Desde niño había sentido afición por disfrazarse de mujer y había sufrido cárcel por su tendencia a seducir jóvenes y contagiarles enfermedades venéreas. Posteriormente, Krafft-Ebing describió en 1894 algunos casos y Hirschfeld en 1925 utilizó por primera vez el término "transvestismo" - termino errado - y lo diferenció de la homosexualidad. Havelock Ellis en 1936 los llamó “invertidos sexoestésicos” o eonistas, en referencia al caballero Eon, que vivió la mitad de su vida como mujer. Se produjo una explosión casuística del tema, la cual culminó por la monografía de Green y Money de 1969, titulada "Transexualismos y reasignación de sexo", que es la primera descripción sistemática - clínica, psicológica, antropológica y sociológica - del síndrome.(2)

Es en el año 1951 cuando en una clínica de Copenhague – Dinamarca - se realiza la primera intervención quirúrgica de adaptación morfológica genital, que alcanzó difusión internacional. El cirujano Christian Hamburger realizó la mencionada operación a un ex soldado que había tomado parte en la segunda guerra mundial, quien había decidido adaptar sus genitales a su ser psíquico: Cristina Jorgensen falleció de cáncer a los 62 años en 1992, dejó un libro titulado: “Yo una vez fui hombre” en él detallaba sus experiencias antes y después de la operación.(3)

 

En Latinoamérica el pionero de estos abordajes quirúrgicos ha sido el médico colombiano Fernando del Corral. En Argentina los discípulos del Dr. Finochietto, los doctores Clemente Rodríguez Jáuregui, Alejandro Pavlosky, Ricardo San Martín y Francisco Defazio se vieron complicados judicialmente en la década del 60 por los trabajos quirúrgicos de referencia. El Doctor Defazio, considerado uno de los más destacados y brillantes especialistas, fue condenado a tres años y un mes de cárcel por haber "mutilado los órganos genitales de Mauro Fernando Vega, Liliana Vega, Patricia Rojo y Alberto Derita. Mauro F. Vega quería llamarse legalmente María Fernanda y se presentó ante la justicia para realizar el cambio de nombre y sexo en su partida de nacimiento. El juez en lo civil, Bunge Campos, no accedió al pedido.(4)

 

 

PRINCIPALES ASPECTOS DE LA TRANSEXUALIDAD

 

La transexualidad es una disforia de género, es decir, un desacuerdo profundo entre el sexo biológico y el sexo psicológico o, dicho de otra forma, entre el sexo con el que se nace y aquel otro que la persona siente como propio.(5)

 

Siempre se ha confundido la transexualidad con la homosexualidad y el travestismo. Todavía hoy hay mucha gente que piensa que un transexual es un gay o un travestido. Esto, sin embargo, no es así. Un hombre que se siente mujer y se quiere cambiar de sexo es en realidad una mujer heterosexual. Pero también hay transexuales que, una vez cambiado su sexo, se sienten atraídas/os por personas de su mismo sexo. La transexualidad es una cosa y la orientación sexual otra.

 

El homosexual se siente atraído por individuos de su mismo sexo, pero no desea modificar su cuerpo. Goza mediante el pene. Pero le gustan otros hombres. El travestido se viste y acicala como si fuese del otro sexo. Pero se identifica como hombre, y hasta percibe un placer enorme cuando su pareja descubre su verdadero sexo, oculto bajo la engañosa indumentaria. El transexual también se viste con las ropas del otro sexo. Pero, mientras ese disfraz es para el travestido el fin, para aquél es sólo un medio. Un travestido puede ser homosexual, pero no es transexual.(6)

 

El cambio de sexo pasa por varias etapas: 1º)estudio psicológico, para poder establecer con claridad que la persona es transexual, y no otra cosa (trastornos de personalidad, estados intersexuales, etc.); 2º)hormonación (en el hombre que cambia a mujer aparecen las mamas y se producen otros cambios menores; en la mujer que cambia a hombre aparece la barba, el vello y cambia la voz); y 3º)intervención quirúrgica, que puede ser más o menos completa (amputación de las mamas y creación de un pene a partir de la vagina, y vaginoplastia o reconstrucción de una vagina a partir de la extracción del pene).(7)

 

La mayoría de los y las transexuales no se someten a la intervención quirúrgica de genitales. Porque tienen miedo, porque resulta muy caro o porque no quieren. Pero, aunque no hayan modificado sus genitales, sienten que pertenecen al sexo que desean. Porque el sexo psicológico se considera predominante. La genitalidad se ve cuestionada claramente por la transexualidad. No obstante se practiquen la intervención quirúrgica de cambio de sexo, la situación jurídica y social no cambiaría si no consiguen el cambio de nombre y sexo en su partida de nacimiento, en su documento de identidad, en todos sus papeles, aun antes del cambio quirúrgico de genitales. Lo contrario genera discriminación y estigmatización social, marginación laboral, frustración personal.

 

Se han ido esbozando y estableciendo ciertos criterios en pos de otorgarle ciertas garantías a quienes se operan quirúrgicamente para cambiar su sexo; no obstante “aquellos están basados en una concepción muy rígido y cerrada de la identidad de sexo,... la cual queda determinada a los 3 años. Sin embargo, la identidad es algo que se va construyendo a lo largo de nuestras vidas, es un logro precario que se ve permanentemente amenazado.”(8)

 

Un aspecto esencial respecto de la intervención quirúrgica para la consecución del cambio de sexo, es que la decisión sea “tomada por la persona que se quiere operar y no por los profesionales,... deben acompañar y aconsejar en este proceso. Pero la decisión debe estar en manos de la persona transexual,... por el derecho de las personas de decidir sobre su propio cuerpo, su sexo o su género de manera responsable, con el máximo de información posible y asumiendo las consecuencias de sus decisiones. Pero, ... que la decisión esté en manos de los profesionales implica a seguir reforzando que la transexualidad es una enfermedad que debe ser curada bajo prescripción facultativa y no una opción más del desarrollo de la identidad de género.”(9) Es menester hacer una diferenciación entre los conceptos de sexo y género; mientras el primero “se aplica más a la implicancia de la sexualidad, de lo líbido, y de la actividad sexual”, por el contrario el término género se lo define como “el lado asexuado del sexo. Como alguien alguna vez lo expresó: Género está ubicado por encima, y el sexo por debajo del cinturón.”(10) No obstante, tanto el sexo como el género de todo ser humano son determinados por el sexo cromosómico. Ergo, el sexo verdadero de un individuo puede ser diagnosticado a través de las células cromosómicas.

 

La identidad de toda persona – tanto sexual como de género – no es un destino, sino una elección una cuestión de elecciones personales. En consecuencia, la cuestión radica en la “autodefinición para los transexuales,... proceso que implicaría ampliar las posibilidades de desarrollo de su identidad.”(11)

 

Finalmente es pertinente traer a colación la circunstancia de que “casi todas las personas transgénero o intersexuales crecen con un profundo sentimiento de vergüenza internalizada. No tuvieron la oportunidad de elegir su sexo,... no tuvieron la oportunidad de elegir su orientación sexual. La discriminación contra los transexuales es extrema.”(12) En consecuencia debemos luchar por que puedan conservar sus empleos, que puedan ejercer plena y libremente los derechos inherentes a todo ser humano.

 

“Una vez que el individuo ha logrado, previa operación, adecuar su anatomía con su sexo psicológico, sin lugar a dudas debe ayudárselo a insertarse en la sociedad reconociendo legalmente su nueva estatus,... libre y voluntariamente ha elegido el difícil e irreversible camino que lo llevó a armonizar su apariencia física con su sentir interno. Lo contrario importaría tanto como marginarlo de la sociedad, ya sea en el orden laboral como en la simple realización de cualquiera de los variados trámites burocráticos en los que se le exija la presentación de su documento de identidad, situación en verdad injusta.”(13) En consecuencia, queda en manos del legislador evitarle a los magistrados interpretar y aplicar los principios del derecho en estos casos y proveerles de una  norma legal que subsane y contemple esta situación.

 

Ergo, la plenitud del hombre como persona, se confunde con su cuerpo, y éste está integrado por la compleja urdimbre de los impulsos psíquicos, los afectos, la mente. Esta perspectiva ético existencial nos propondrá afirmar que toda persona se realiza plenamente en su propio cuerpo y si las leyes punen o limitan la consecución de dicho proyecto existencial, es porque pretenden impedir la frustración del mismo que determina la vida, a través del propio cuerpo. Este es el auténtico dilema: la plenitud de la persona que se confunde con su propio cuerpo vivo. En consecuencia la transexualidad exige determinar de qué modo el cuerpo sostiene, ..., la realización de la persona. Más allá de la determinación cromosómica del sexo, que a lo sumo nos muestra la determinación genética natural del sujeto, el análisis exigiría integrar ese dato con las determinantes psiocosociales y conjugando todos los elementos para brindar una respuesta que permita a la persona vivir en plenitud su propio cuerpo, es decir, ser ella misma.(14)

 

 

NUESTRO PROYECTO DE

"LEY DE CAMBIO DE IDENTIDAD SEXUAL Y PERSONAL"

 

ARTÍCULO 1º: La modificación del sexo y el correspondiente cambio de identidad personal que se lleve a cabo en los nosocomios debidamente registrados y habilitados a tal efecto, se rige por las disposiciones de la presente ley en todo el territorio de la República Argentina.

 

ARTÍCULO 2º: Todo habitante mayor de 18 años de edad, que no tenga descendientes, previamente a someterse a la intervención quirúrgica por medio de la cual modifique su sexo, estará sujeto a una evaluación psiquiátrica que determinará su plena capacidad - conforme a los artículos 140 y 141 del Código Civil -, la inexistencia de psicopatologías, así como también una estabilidad razonable del nivel intelectual y emocional. En caso de ser un interdicto, sólo podrá consentir para que se lleve a cabo dicha operación el juez correspondiente determinando en cada caso en particular si corresponde la medida.

 

ARTÍCULO 3º: El individuo tendrá la posibilidad de optar por someterse, previamente a la cirugía modificadora de sexo, al tratamiento hormonal correspondiente - según sea hombre o mujer -, cuya duración será determinada por el galeno, registrado y habilitado como tal, en cada caso particular, debiendo informarle al paciente los posibles cambios y limitaciones que ello le acarreará. Asimismo, el individuo podrá aceptar o rechazar la posibilidad de someterse a terapia psicológica con el fin de que su adaptación a la nueva identidad sexual y personal sea menos penosa.

 

ARTÍCULO 4º: Aquel que decida modificar su sexo a través de una intervención quirúrgica, deberá cumplir con lo dispuesto en el artículo 2° de la presente ley. Todo individuo que cumpla con dichos requisitos, podrá someterse a la correspondiente operación para conseguir la modificación de su sexo. La misma será llevada a cabo por un médico o equipo de médicos, debidamente registrados y habilitados a tal efecto, quienes serán solidariamente responsables del cumplimiento de esta ley.

 

ARTÍCULO 5º: El galeno o equipo de galenos, debidamente registrados y habilitados, que intervengan y concreten la operación que modifique el sexo de una persona que habite en el territorio de la República, deberán previamente obtener el consentimiento informado del respectivo paciente, informándole sobre los riesgos, secuelas, evolución, limitaciones, mejorías y beneficios de la respectiva operación modificatoria del sexo, así como también las posibles alternativas quirúrgicas, en caso de existir tales.

 

ARTÍCULO 6º: Deróganse los artículos 19 inciso 4º y 20 inciso 18º de la ley 17.132.

 

ARTÍCULO 7º: La modificación de sexo practicada de acuerdo a lo preceptuado por esta ley, acarrea la correspondiente adecuación de la identidad personal del individuo intervenido quirúrgicamente. Al respecto, deben modificarse y rectificarse, de acuerdo al procedimiento que dispone la ley 18.248 en sus artículos 17 y 18, el nombre y sexo anterior a la intervención quirúrgica por el nombre y sexo nuevos en: la partida de nacimiento, el documento nacional de identidad (DNI), la cédula de identidad (CI), el pasaporte, y demás documentos y papeles que lo identifiquen, sin dejar constancia alguna sobre su previa identidad, de tal modo que pueda ejercer libre y plenamente los derechos inherentes de toda persona sin sufrir estigmatización ni discriminación alguna. Dicha rectificación de los datos personales no deberá ser publicada en ningún medio de difusión. No serán de aplicación al respecto la exigencia de publicación ni el derecho de oposición prescriptos por el artículo 17 de la ley 18.248.

 

ARTÍCULO 8º: En caso de que la persona que decida modificar su sexo se encuentre casada, siempre que previamente cumpla con los requisitos que exige esta ley para ello, se tendrá por disuelto dicho matrimonio. En consecuencia, agréguese al artículo 213 del Código Civil un inciso 4º, el cual dispondrá: “Por modificación de sexo y respectivo cambio de identidad personal de uno o ambos contrayentes.”

 

ARTÍCULO 9º: De forma.

 

 

NUESTROS FUNDAMENTOS

 

INTRODUCCIÓN

 

Es primordial destacar que de la Constitución Nacional podemos inferir que:

A) todo hombre – debería decir ser humano – es persona, y queda reconocido como sujeto de derecho con libertad y capacidad jurídicas;

B) hay derechos implícitos en torno de la personalidad jurídica del hombre, como el honor, la vida, la dignidad, el nombre, ...;

C) entre los derechos de la personalidad humana o bioderechos, hay uno muy importante y casi nada trabajado: el derecho a la identidad sexual, o sea, a ser varón o mujer, a tener un sexo, a vivir conforme a él. Por ende si alguien ya al nacer, o al desarrollarse, no goza perfectamente de esa identidad sexual, una serie de ciencias que se ocupan del problema tendrán que darle solución lícita y ética, aunque deba acudirse a la vía quirúrgica, y dejar expedito el verdadero sexo de esa persona.(15)

 

El Derecho encarna la atribución grupal de consecuencias a los proyectos existenciales, premiando o tolerando algunos, y cercenando o castigando otros. Esa potestad grupal de asignar consecuencias e imponerlas a los sujetos, sólo puede partir de la existencia de un interés común, social o público. La satisfacción de ese interés justificaría la existencia del sistema de premios y castigos atribuidos a los proyectos. Si se acepta cualquier otra razón que no se funde en tales intereses, deberemos asumir que se han abandonado los carriles de la convivencia republicana, y se ha ingresado en el descarnado uso del poder físico.(16)

 

Ahora bien, la problemática a resolver mediante este proyecto de ley se dirige a evitar que por los temores o aprehensiones o repulsiones o simplemente por falta de comprensión, una mayoría decida sobre una minoría. Ciertos individuos – transexuales – no pueden concretar su proyecto de autoconstrucción por cuanto en este país la población considera que la modificación de sexo es contrario a las buenas costumbres, la moral y las creencias religiosas imperantes.

 

En esta línea de pensamiento, se está vulnerando y cercenando un derecho existencial de todo ser humano, cual es la autoconstrucción sexual y la consiguiente adecuación de su identidad personal. [Rabinovich-Berkman Ricardo D., Derecho Civil Parte General, ASTREA, 1998, pág. 295] Una persona sin sexo, no es persona, por consiguiente, infiero que la autoconstrucción sexual de todo ser humano es una decisión personal e íntima, con lo cual tutelada y protegida por el artículo 19 de la Carta Magna Argentina. En definitiva, la sociedad posee ningún derecho de inmiscuirse de manera tal que lo prohíba o cercene de tal modo que el individuo no pueda concretar su proyecto de autoconstrucción, el cual en caso contrario, pasaría a ser en este supuesto un proyecto, más bien, de heteroconstrucción.

 

En el ser humano, la realización de una posición masculina o femenina y la realización de la sexualidad requieren la mediación del orden de la palabra, soporte de la ley, la intervención de la función simbólica. El transexual está convencido que su género sexual no es el que se le atribuye a causa de su sexo de macho o de hembra. Rechaza que su anatomía y su estado civil no guarden conformidad con el ser hombre o el ser mujer a que pertenece. Demanda rectificación de su identidad civil y de su cuerpo, a fin de quedar en adecuación con lo que a su juicio no deja la menor duda: él o ella saben que es hombre o que es mujer, saben lo que es ser una mujer o un hombre. [Desprats-Péquignot Catherine, La Psicopatología de la Vida Sexual, Amarrortu Editores, 1994, págs. 81 y 84]

 

Es menester hacer una diferenciación entre transexualidad, homosexualidad y travestismo. Mientras el primero tiene un problema de género, el segundo tiene uno de índole sexual, y el tercero uno social. El travestido es un hombre, clama ser heterosexual a pesar de que sus tendencias son netamente homosexuales, un gran número de ellos son bisexuales, y meramente buscan vestirse como mujeres. A su vez, el hombre o la mujer transexual se siente sumamente infeliz por el sexo que le fue asignado anatómicamente, especialmente sus genitales; un hombre o una mujer transexual sólo acepta tener relaciones con personas del sexo opuesto al que adquieren luego de la operación de cambio de sexo, sobre la cual ponen todas sus esperanzas. Por el contrario el hombre o mujer homosexual no quiere pertenecer al otro género o sexo, simplemente se excita por otra persona de su mismo sexo, ergo sexo genético-morfológico-psíquico está en completa armonía. Incluso se ha considerado a la homosexualidad, travestismo y transexualidad como un síntoma con orígenes diversos, los cuales pueden ser hereditarios o congénitos o incluso pueden derivar de una condición adquirida.(17)

 

Los transexuales se resisten a ser asimilados a los homosexuales, expresando que, una vez transformados en mujeres u hombres (de acuerdo al caso particular), se prestarán al acceso carnal con una mujer o un hombre, pero sólo por el deseo de ser considerados como mujeres u hombres y sin prestar mayor importancia a las satisfacciones físicas provenientes del acto sexual.

 

La transexualidad parte de una constitución física no equívoca, es decir, netamente masculina o femenina exigen reiterada e insistentemente cambiar de sexo mediante una intervención quirúrgica que les modifique no sólo la genitalidad, sino también el estado civil. Los transexuales son individuos cuyo modo de ser y sentir es absolutamente opuesto al de su verdadero sexo. Se consideran un error de la naturaleza por estar atrapados en el cuerpo equivocado. Desde la infancia han experimentado deseo irresistible de pertenecer al sexo opuesto. Lo que desean es ser considerados socialmente como mujeres u hombres (según el caso), salir a la calle y concurrir a sus trabajos vestidos con ropa de uno u otro sexo según el caso, por lo tanto se orientan más hacia el endocrinólogo que hacia el psiquiatra pidiendo que se los transforme en mujeres u hombres según el caso mediante la supresión de sus órganos sexuales externos y parte de los internos y una terapia hormonal.(18)

 

Aún no se ha probado que la manifestación de transexualidad en una persona provenga de orígenes genéticos. Es más, la causa de esta “aberración” (palabra utilizada textualmente por Harry Benjamín, obviamente no la compartida para describir la transexualidad) sexual no es conocida. Las causas psicológicas de la transexualidad han recibido mayor atención a las genéticas. Entre aquellas causas, se deben mencionar dos fenómenos: IMPRINTING (es una manera de aprender durante los tempranos estadios de la niñez, durante un período de desarrollo, entre los dieciocho meses y los dos años y medio de vida. Este fenómeno se inicia mediante un estimulo específico el cual puede variar dentro de ciertos límites, combina el factor psicológico con la construcción del cuerpo o factor físico); CHILDHOOD CONDITIONING (las influencias psicológicas que causan daño al individuo durante su niñez, representan este fenómeno devengando en una de las tantas causas que dan origen a la transexualidad). [http://www.symposion.com/ijt/benjamin/chap_05.htm - “The Transsexual Phernomenon”, Harry Benjamín]

 

Hay que tener en cuenta que lo argüido por Harry Benjamín en su libro: “El Fenómeno transexual”, fue el proceso de investigaciones realizadas cincuenta años atrás, época en la cual la ciencia médica no estaba tan desarrollada como hoy en día. En consecuencia, las investigaciones en curso revelarían que la aguda tendencia que aparece en las criaturas de dos a cuatro años deriva de las células cerebrales, ubicadas en el hipotálamo y que se refieren a la relación sexual. Dichas células de una placa determinarían la afición, conducta o comportamiento sexual, sin que ello tenga efectos en una variante de los cromosomas. La alteración de los núcleos copan su conformación abarcando el espacio del citoplasma, lo que incidiría en la preferencia erótica del sujeto. Los cromosomas no alterados estarían condicionados por las células con núcleos agigantados que llevan a la inclinación distinta en lo erótico. Habría un hecho biológico congénito, que madura con los años, por lo que existiría en el transexual un proceso biológico, además del psicosocial. [Cifuentes Santos, Derechos Personalísimos, ASTREA, 1995, pág. 311; Fernández Sessarego Carlos, Derecho a la Identidad Personal, ASTREA, 1992, págs. 303 y 304]

 

 

NOCIÓN DE SEXO, TRATAMIENTO PSICOLÓGICO, HORMONAL Y QUIRÚRGICO

 

No es posible abordar este tema sin previamente incursionar en la noción general del “sexo”, para lo cual tomaremos la clasificación del maestro Bonnet(19):

1) sexo genético (integrado por el cromosómico y el cromatínico, ambos se determinan desde fecundación ovular);

2) sexo endocrino (conformado por el gonadal - constituido por testículos, ovarios, hipófisis y suprarrenales, la gónada se orienta de acuerdo al sexo cromosómico, pero antes de diferenciarse, existe un tiempo muerto indiferenciado, en el que pueden tener lugar desviaciones del desarrollo normal sexo-gonadal - y el extragonadal - incluye tiroides y epífisis, que intervienen en lo que a masculinidad o feminidad se refiere);

3) sexo morfológico (compuesto por los caracteres genitales - estos son los que indefectible e insustituiblemente intervienen en la realización de la cópula - y extragenitales - cumplen un papel diferencial en cuanto a la persona y en el juego precopulatorio -, y el copulativo o dinámico – integrado por los distintos tiempos de la cópula, que no son exactamente iguales para el hombre y la mujer);

4) sexo psicológico (está dado por el componente endógeno que corresponde a la tríada cromosómico-endocrino-morfológico, y por un componente exógeno constituido por lo socio-ambiental, que tiene su representación en la educación y en el vestir); y,

5) sexo jurídico (queda fijado con la inscripción del individuo en ocasión de su nacimiento, en el Registro del Estado Civil y de la Capacidad de las Personas).

 

La cuestión del cambio quirúrgico de sexo ha de ser desmembrada en:

A) cirugía mutiladora sexual;

B) alcance de los derechos del individuo humano para resolver respecto de una intervención mutiladora sobre su propio cuerpo;

C) alcance los derechos de la sociedad a oponerse que el individuo disponga libremente de su cuerpo.

 

Siguiendo la tradición romanista, no mediará imputación de lesión para el galeno cuando existe voluntad del paciente, quien se ha allanado a sufrir dicha lesión, contradiciendo numerosos fallos aberrantes de nuestros tribunales nacionales (LL 1966-123-603; JA 1966-IV-546; LL 1975-A-479). Se requieren los siguientes requisitos para llevar la modificación del sexo: que el sujeto posea discernimiento; que la intervención quirúrgica sea una medida adecuada para mejorar o restaurar la salud física o psíquica de ese individuo; que intervención quirúrgica esté desprovista de contenido doloso por quien la ejecuta.(20)

 

La transexualidad requiere de un tratamiento rehabilitador, es decir, adecuar psicológica, hormonal y quirúrgicamente el fenotipo, esto es, el aspecto externo, biológicamente normal, al sexo sentido psicológica e individualmente por cada sujeto. Objetivo que debe ser llevado a cabo por un equipo multidisciplinar que colabore en esta rehabilitación o reasignación del sexo. Para la reasignación del sexo son necesarias dos cosas:

1) aniquilación de las características del sexo original, la cual siempre es incompleta;

 2) inducción de las características sexuales del sexo que uno se considera.

 

A priori de la reasignación del sexo y luego de la misma, el tratamiento hormonal es imprescindible para la inducción y el mantenimiento de los caracteres del sexo al que se siente pertenecer el transexual. Tras la reasignación quirúrgica del sexo, este tratamiento debe continuar de por vida.(21)

 

El tratamiento hormonal de transexuales varones a mujeres consistirá en la supresión de las características del sexo original mediante una terapia de estrógenos, la principal hormona femenina, aplicada en suficientes dosis durante un período de tiempo, produciéndole al sujeto castración química parcial y la conversión femenina de las hormonas. Ambos efectos son temporales a menos que el tratamiento se continúe por años. Luego se producen cambios permanentes, tales como un grado de atrofia testicular. Si el tratamiento con estrógenos es discontinuo, el resultado es un gradual retorno al estadio anterior.

 

La castración hormonal producida por las hormonas reduce la testosterona, generando una disminución de la libido, calmando al paciente. La longitud del pene no se reduce, pero por su estado de flacidez y acumulación de grasa infra-abdominal puede parecer más pequeño. Las erecciones espontáneas son suprimidas dentro de los tres meses, pero no desaparecen. Los estrógenos acarrean, además, el desarrollo de las mamas, así como también de los pezones y de la aureola. En relación al vello corporal invariablemente disminuye y luego de un tiempo largo desaparece realmente, con la excepción del bello púbico y axilar. Se desplaza grasa de los hombros y espalda hacia las caderas, con lo cual estas se incrementan de cinco a siete centímetros. Todos estos cambios pueden hacer feliz al transexual, pues desprecia todos y cada uno de las manifestaciones de su sexualidad masculina.

 

El tratamiento hormonal de transexuales mujeres a varones consistirá en un proceso de virilización, pero la conclusión puede tardar de dos a cuatro años. Se usa testosterona y la adición de progestágeno para suprimir la menstruación de manera definitiva. El tratamiento con andrógenos suele provocar acné y efectos desfavorables sobre el perfil lipídico, que coloca a los transexuales hembras a varón en la categoría de riesgo de los hombres. Los cambios en el aspecto externo producidos suelen ser bastante satisfactorios. El clítoris se alarga en todos los sujetos, aunque en grado variable, y a veces es suficiente para relaciones sexuales satisfactorias con una mujer, toda vez que aumenta la libido tras el tratamiento andrógino. El tratamiento debe continuar tras la histerectomía.(22)

 

Como la mente del transexual no puede ser cambiada a su falsa orientación sexual, se infiere que la psicoterapia no tiene nada que ofrecerle. Desde que es evidente que la mente o psique de un transexual no puede ser adecuada a su cuerpo, es lógico y justificable intentar lo contrario, adecuar su cuerpo a su psique. Si tal pensamiento es rechazado, nos enfrentaremos con una terapia nihilista, la cual no es recomendable. Ergo, las dos medidas terapéuticas, aparte de la guía psicológica y vivir como una mujer, consisten en el correspondiente tratamiento hormonal y luego la cirugía modificadora del sexo.(23)

 

La técnica de la operación quirúrgica de adecuación del sexo morfológico al sexo psíquico de varón a mujer, consiste en tres pasos principales:

1) castración (en la mayoría de las operaciones de conversión del sexo, los testículos son eliminados, aunque una de las razones por las cuales los cirujanos desean preservarlos intactos trasladándolos hacia el abdomen es por un tecnicismo legal: no pueden ser acusados de una operación que pueda estar tipificada. No obstante ello, la mayoría de los transexuales prefieren ser castrados y así remover todo aquello que implique masculinidad);

2) amputación del pene o penectomía (la remoción del pene acarrea una dificulta técnica primordial: la preservación de la normal funcionalidad a pesar de la corta uretra, que requiere de constantes dilataciones, o incluso cirugía correctora); y,

3) cirugía plástica para crear una vagina artificial y genitales externos o vaginoplastía (se crean los genitales externos lo más semejante posible a los de una mujer y se busca la funcionalidad de una pseudo-vagina. La piel del escroto es utilizada para conformar la labia majora, mientras que la piel del pene se destina a la formación de la labia minora. Para la creación de la pseudovagina se produce un agujero de ocho o más pulgadas de profundidad en el perineo, cerca pero muy por encima del recto. En vez de utilizar piel del cuerpo para formar el canal de la vagina, la piel es tomada del pene amputado y es invertida como el dedo de un guante. Este órgano con aspecto de tubo es luego insertado dentro del, previamente preparado, canal y usado para formar el interior del túnel que es destinado a ser la pseudovagina. La ventaja de utilizar la piel del pene amputado es que no tiene pelos y presenta terminaciones nerviosas que le permiten asemejarse a un verdadero órgano sexual. La pseudovagina requerirá ser sometida a un proceso de dilatación para evitar que se cierre).(24)

 

La técnica de la operación quirúrgica de adecuación del sexo morfológico al sexo psíquico de mujer a varón, consiste en:

1) histerectomía total o ablación del útero, más la remoción de los ovarios u ovariectomía; y,

2) mastectomía o extirpación quirúrgica de la glándula mamaria. A posteriori se continuará con el tratamiento hormonal de testosterona pero en menor medida, pues la menstruación ha sido erradicada por y para siempre luego de la ovariectomía.(25)

 

Hay cuatro motivos por los cuales los transexuales buscan adecuar su sexo físico al psíquico por medio de la operación de conversión del sexo:

1º) motivo sexual (satisfacer sus impulsos y necesidades sexuales en relaciones heterosexuales);

2º) motivo de género (la imperiosa necesidad de modificar su género, que tanta desdicha les produce);

3º) motivo legal (desean ser reconocidos legalmente de acuerdo a su sexo luego de la intervención quirúrgica, para lo cual requieren el cambio de su estatus sexual); y,

 4º) motivo social (al no ser adecuado su sexo morfológico al psíquico, son estigmatizados y discriminados, por lo cual tienden esconderse de la sociedad, lo cual cambia a partir de la transformación).(26)

 

En consecuencia, el transexual es quien no está conforme con su sexo anatómico endocrino, pues psicológicamente siente que pertenece al sexo opuesto. Siente extrañeza por su propio cuerpo y asco por los órganos genitales de los que están dotados, e intentan corregir la situación mediante hormonas y una intervención quirúrgica.(27) Por ende, está en juego su identidad sexual, y por lo tanto su identidad personal, es decir su derecho a la identidad, un derecho existencial de cada ser humano. En esta línea de pensamiento, estimo que es estigmatizador inferir, como lo hace el Dr. Alberto Bueres, que: “la inversión sexual, desde ningún punto de vista justifica el tratamiento quirúrgico destinado a cambiar el sexo, dado que es imposible fabricar órganos genitales del otro signo con funcionalidad y, por encima de todo, el sexo es un complejo estructural inmodificable.”(28)

 

No obstante que el sexo de todo ser humano no puede ser modificado en bloque, el transexual siente realmente y está racionalmente convencido de ser víctima de un trágico error de la naturaleza que ha operado una fractura entre la psiquis y la realidad corporal(29), y a pesar de que sólo modificaría su sexo morfológico y gonádico mediante la intervención quirúrgica, así como su aspecto y apariencia física con el tratamiento hormonal, el sexo genético estaría en desacuerdo por cuanto este no puede ser cambiado o alterado de manera alguna, con lo cual podríamos inferir que nos encontramos ante un sexo neutro o un tercer género, o bien ante un sujeto que tiene la apariencia de hombre pero que genéticamente es mujer o a la inversa, pero ello no preocupa al transexual por cuanto mediante la operación de conversión del sexo realmente logra armonizar su psique a su “desorden o desequilibrio” físico.

 

El sexo es un hecho complejo, en el cual los elementos biológicos se hallan ligados con aquellos otros de carácter psicológico y social. Según los científicos, tienen preeminencia el sexo cromosómico y el gonádico, mientras que el morfológico, el psicológico y el jurídico influyen sobre la psiquis y la vida de relación en general. La sexualidad compromete e impregna todas las actividades del ser humano y lo identifica socialmente. La morfología sexual no agota la sexualidad. De esta manera se infiere que existe una situación de intersexualidad, o sea puntos intermedios entre dos extremos precisos y definidos, por la posibilidad de que todos los seres humanos encerramos la posibilidad de entrambos sexos.(30) Si bien el aspecto determinante que distingue al hombre de la mujer es el sexo genético, ello no es concluyente ni terminante, sino que por el contrario, parte de la ciencia médica actual reconoce la existencia de otros factores, tales como la composición gonadal, la hormonal, los órganos sexuales externos, la identidad sexual, social y psicosexual. Cuando no existe concordancia entre los distintos factores involucrados en la noción de sexo, se trata de establecer cuál de ellos es el que debe privar para atribuir la sexualidad.(31) [la bastardilla es nuestra].

 

Como se ha expuesto en parágrafos anteriores, el transexual el único camino posible que acepta para conciliar su interés supremo de lograr la consecución de su proyecto de autoconstrucción sexual es adaptar su identidad sexual a su identidad psicológica, y no a la inversa. Consecuentemente, esto resulta suficiente para justificar la procedencia de la modificación del sexo a través de cirugía y por ende la adecuación de la identidad personal a la sexual, dando preeminencia al sexo psicosexual, al morfológico, y al gonadal. Ello por cuanto a que la sociedad prejuzga y discrimina en base a apariencias físicas, entonces si mediante este proyecto de ley por el cual intentamos integrar a los transexuales a nuestra sociedad y que se vuelvan seres humanos completos y puedan ejercer libre y plenamente sus derechos, sabemos que nadie va a solicitar un estudio cromosómico o cromatínico de la persona para determinar su género, sino por el contrario se va a basar en el aspecto físico, y psicológico – el cual se refleja en el comportamiento del individuo.

 

Entonces cada persona, mientras no cause perjuicio a los demás ni esté en infracción ante la ley, está en condiciones de decidir libremente su modo de vivir, escogiendo su propia identidad sexual. El cambio de sexo constituye un acto de liberación que guarda concordancia con el derecho fundamental a desarrollar libremente la personalidad, obtener equilibrio y bienestar psicológico y con aquel de afirmar su propia identidad.

 

El Derecho está destinado a asegurar a cada ser humano, fundado en su propio dignidad, su realización personal. Al regular conductas humanas, debe otorgar a cada sujeto la posibilidad de elegir su proyecto de vida. Ello así por cuanto el derecho, creado por el hombre, es un instrumento de su liberación, que posibilita encontrar su propia identidad, conforme a su elección.(32)

 

En consecuencia, debemos darles a los transexuales la oportunidad de realizarse, de insertarse en la sociedad tal como son, y no mantenerlos viviendo en la prisión de una apariencia, de una mentira, de una falsa moral. Lo moral es vivir honestamente su propia situación y no llevar una vida de frustración en la cual se es aparente y formalmente de un sexo mientras que el comportamiento social, visible y elocuente, corresponde del sexo opuesto(33).

 

En realidad no es cuestión de darles “la oportunidad”. Es aberrante considerar que "nosotros" les "damos" la posibilidad de que ellos ejerzan sus derechos existenciales reconocidos por la mismísima Constitución Nacional en sus artículos 16, 42 y 75 inciso 22 (Convención Americana sobre Derechos Humanos artículos 5.1, 11, 18 y 24; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre artículos I, II, V, XI; Declaración Universal de Derechos Humanos artículos 1, 5, 7, 12, 25.1; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos artículo 26).

 

 

DERECHO A LA IDENTIDAD SEXUAL

 

“Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe” – artículo 19in fine de la Ley Suprema Argentina-. Todos los habitantes de la República somos libres, y ello supone la posibilidad del ser humano de realizarse libremente como tal. La vida es un bien, es un proyecto, que cada ser humano debe completar, y lo intenta hacer de la mejor manera posible, atravesando y derribando obstáculos. Este derecho de los seres humanos, implica poder hacer todo aquello que no está jurídicamente prohibido, para así lograr la concreción de su proyecto existencial como persona: ello incluye la autoconstrucción sexual de todo individuo.

 

De lo cual se deriva el derecho de todo ser humano a disponer libremente de su cuerpo, siempre y cuando ello no atente contra el orden o la moral pública, ni afecte a terceros. Al ser el humano corpóreo, es desde y por su cuerpo. Este es el fundamento de mis posibilidades, de mis proyecciones, de toda acción de una persona. Representa el aquí, ahora, a partir de los cuales se estructuran el allí, el después, hacia los cuales la persona se proyectó. [Rabinovich-Berkman Ricardo D., Derecho Civil Parte General, ASTREA, 1998, pág. 244]

 

Entonces la mutación de sexo se conforma con el derecho de cada cual al libre desenvolvimiento de su personalidad. Esto lo propugnamos mediante el proyecto de ley, derivando en una modificación registral del nombre del sujeto. La decisión es de cada persona, y sólo de ella, pero es menester darle un marco jurídico que la proteja tanto a ella como a todos los que intervengan en el proceso. El sexo de toda persona es una opción existencial. El ser humano puede escoger vivir dentro del sexo que más conviene a su íntima vocación existencial, a sus tendencias psicológicas.

 

Además la adecuación sexual que permite satisfacer una exigencia existencial del sujeto, sustenta su posición también en el derecho del transexual a su salud integral, que es de carácter psicosomático – así la Constitución Nacional consagra en sus artículos 41: “el derecho a un ambiente sano...”, y 42: “... tienen derecho, ..., a la protección de su salud...”; artículo XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: “Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales...”; artículo 25.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, ..., la salud y el bienestar...” -, precisamente el desequilibrio emocional, la perenne angustia, el drama íntimo del transexual, supone la ausencia de un estado de salud integral y de bienestar psíquico.(34)

 

El derecho a la salud incluye no sólo la salud física, sino también la psíquica, la cual comprende necesariamente la salud sexual, pues el bienestar psicofísico del individuo sería turbado, perjudicado, si no le es reconocida su identidad sexual.(35) Entonces, una omisión respecto de la intervención quirúrgica que modifique el sexo de una persona transexual que así lo solicite, acompañada del cambio de prenombres y pertinentes rectificaciones documentales, importaría una grave afectación a la salud en el sentido integral de la persona que así lo desee. La salud comprende de manera ineludible también la salud psíquica y emocional de la persona, vinculada directamente con el concepto de dignidad de vida, en los términos del artículo 11 del Pacto de San José de Costa Rica., necesaria para la existencia del estado de salud. Por consiguiente, el proyecto de ley está en plena consonancia con los derechos y garantías que establece nuestra Carta Fundamental, y apuntala derechos de rango constitucional de los transexuales, pues las intervenciones quirúrgicas que permitan la modificación de sexo son la expresión más acabada del ejercicio de este bioderecho a gozar de un nivel de salud óptimo.

 

Considerar que la mutación de sexo es contraria a las buenas costumbres y a la moral, implica hacer una valoración ética, la cual está librada al consenso mayoritario imperante en la sociedad del momento. Creo que nuestra sociedad debe respetar los derechos de las minorías y no simplemente consagrarlos para argüir que la República Argentina intenta ser un país que protege, garantiza y enaltece los derechos humanos. Todo lo contrario, debe hacerlo y para ello es tarea legislativa estar a la vanguardia de todo aquello que la comunidad necesita, con el fin de proveérselo a través de la correspondiente legislación sobre el tema. Debe evitarse al individuo una disminución permanente y grave en lo que concierne a la integridad física, acarreando una violación del derecho a la integridad personal de todos los habitantes de la Nación, que se refiere a una integridad psicofísica (por cuanto la persona constituye una unidad inescindible de ambos aspectos(36)), protegido por nuestro ordenamiento jurídico – artículo 5.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: “Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral”; artículo I de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre: “Todo ser humano tiene derecho a ...la integridad de su persona”).

 

Por lo tanto, prohibir la adecuación sexual por medio de una cirugía por considerar que ello atenta contra la integridad física del sujeto, implicaría vulnerar la integridad psíquico-física del mismo, y por ende se estaría en violación de derechos con jerarquía constitucional, debido a que la integridad de todo ser humano es física, psíquica y moral. Este trípode no puede escindirse, sino que el ordenamiento jurídico debe ser capaz de adecuarse de la mejor manera con el fin de respetarlo, y la única forma en la presente situación es mediante la sanción de una ley que haga lícita la operación de cambio de sexo. Para todo transexual, la angustia de su existencia pasa por la inadecuación de su sexo morfológico a su sexo psíquico, adaptando aquel a éste, y no a la inversa, mediante una intervención quirúrgica. El derecho a la identidad sexual, en cuanto expresión fundamental de la personalidad humana, no puede estar desprovisto de tutela legal.(37)

 

La identidad sexual afecta también la dignidad de la persona y por ende es un interés esencial y vital, pues el derecho de la persona a la tutela de este interés debe prevalecer sobre aquellas normas que lesionan la dignidad de la persona humana.(38) Consecuentemente, el respeto a la dignidad del ser humano, y la promoción y desarrollo de la persona como tal, conducen necesariamente a considerar que ella estaría siendo perjudicada si no se le consintiese a cada persona el derecho de ser quien realmente es.(39) Ergo, deben prevalecer las tendencias psíquicas (previendo que el sexo psíquico no es definitorio de nada, sino que es un elemento más. Pero en el caso de los transexuales, la única salida es adecuar su sexo físico al psicológico, y no a la inversa. Por lo tanto, el ordenamiento jurídico debe regular esta situación para el mejor bienestar y dignidad del sujeto, según los principio generales contenidos en la Constitución Nacional, reconociendo el derecho del individuo a atribuirse el sexo conforme a su propia personalidad(40) por medio de una intervención quirúrgica. Negar la adecuación sexual a cualquier habitante de la República, implica conculcar su dignidad, consagrada en la Carta Fundamental en su artículo 75 inciso 22 (Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 11: “Toda persona tiene derecho al ... y al reconocimiento de su dignidad”).

 

El sexo es uno de los motivos que generan discriminación arbitraria, violatoria de los derechos humanos(41) (Constitución Nacional, artículo 16: “... Todos los habitantes son iguales ante la ley ...”; Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículos 24: “Todas las personas son iguales ante la ley... tienen derecho, sin discriminación a igual protección de la ley”, 11.2: “Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada...”; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo II: “Todas las personas son iguales ante la ley ...sin distinción de ..., sexo ...”; Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 1: “Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación ...”; ley 23.592, artículo 1: “Quien ...menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, ..., a dejar sin efecto el acto discriminatorio ...se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como ..., sexo, ...”).

 

Por consiguiente, no permitir el pleno y libre ejercicio del derecho existencial sobre la identidad sexual y personal, implica discriminación, trato desigual, vulnerando no sólo la integridad psicofísica del sujeto, sino también su dignidad y libertad, lo cual lo relega a un modo de vida que puede ocasionarle burlas, desempleo, desintegración social, etc., impidiéndole autoconstruirse como ser humano.

 

Además, esta decisión de todo ser humano de mutar su sexo físico mediante cirugía, junto a la posterior y consecuente adecuación de su identidad personal, debe ser recluida en el área de la intimidad reservada a la moral autorreferente, es decir al ámbito de privacidad, a esa esfera de señorío que todos los seres humanos poseemos y que nadie puede vulnerar o inmiscuirse en ella sin nuestro consentimiento. Este derecho a la intimidad, a la privacidad de nuestros fueros internos, está reconocido y garantizado por el artículo 19 de la Constitución Nacional. Ergo es contrario a la propia Constitución Nacional requerir por razones de orden público, por necesidad de certeza jurídica, que todo cambio de sexo debe ser previamente autorizado por el órgano jurisdiccional del Estado y ser inscripto en los registros del estado civil.(42)

 

Ello atenta contra la esencia misma de la libertad de toda persona humana de decidir sobre una circunstancia netamente íntima: su identidad sexual y personal. Es un derecho cuya construcción y desarrollo le incumbe a cada individuo per se, sin necesidad de autorización de pretor alguno. Basta que la persona decida someterse a una operación que modifique su sexo y que exprese su consentimiento ante el galeno que ella considere idóneo y apropiado. Si se tratara de un heterosexual, no le preocuparía al juez averiguar qué hace con su sexualidad, a menos que su conducta perjudicara a terceros.(43) El mero cambio de sexo y rectificación de la identidad personal quedan fuera del ámbito del orden o la moral pública, y no perjudican a terceros, pues están dentro del ámbito de la intimidad sexual y personal de cada ser humano, garantizado por el artículo 19 de la Ley Fundamental.

 

 

DERECHO A LA IDENTIDAD PERSONAL

 

La identidad es el resultado de la interrelación de diversos elementos estáticos que conforman al individuo como unidad físico-biológica y factores dinámicos que comprenden aspectos psicológicos, culturales, sociales, religiosos e históricos, que integran la personalidad, creando un ser idéntico a si mismo, único, irrepetible y distinto a los demás, que se proyecta hacia el exterior como sujeto reconocible..., identidad personal que lleva a la necesidad de tutelarla desde lo jurídico mediante el reconocimiento de un derecho subjetivo que la resguarde en su integridad. [JA 1997, Tomo III, pág. 1337; http://www.aabioetica.org/trans1.htm]

 

La identidad personal integra un bien especial y fundamental, como es aquel de ver respetado por parte de los terceros su modo de ser en la realidad social, o sea, de que el sujeto vea garantizada la libertad de desarrollar integralmente la propia personalidad individual.(44) Todos tenemos derecho a un nombre propio (artículo 18 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Al denegarle a un individuo cuya identidad sexual fue modificada mediante una intervención quirúrgica, conciliarla con su identidad personal, mudando su nombre, implica la violación del derecho constitucional a un nombre propio, por cuanto el que lleva el individuo no se condice con su realidad personal, y carece de un elemento que representa la llave para el ejercicio de todos sus derechos básicos: trabajar, votar, etc... En definitiva, dicha negación implica discriminación. Mediante el proyecto de ley se busca la inserción del transexual en la sociedad para que pueda ejercer sus derechos como cualquier otro ser humano, sin ser estigmatizado.

 

Ser uno mismo significa serlo incluso aparentemente, en la opinión de los demás: socialmente. Esta proyección social de la identidad personal, siendo susceptible de ofensas externas, está comprendida en la tutela jurídica, y por ende puede considerársela un bien jurídico. Se trata del interés de la persona a la afirmación social de la propia individualidad. La persona aspira a resultar, en el ámbito social, aquella que realmente es, con las propias cualidades y acciones; tal interés, dirigido a una proyección social del propio yo, corresponde a la realidad de uno mismo. Su tutela jurídica implica la obligación de respetar la verdad personal.(45) El bien a proteger siempre es el de la identidad personal, el nombre es un instrumento de dicha identidad.(46)

 

El derecho a la identidad personal tiene por objeto un bien que constituye una cualidad, un modo de ser de la persona: el ser, por los demás, igual a uno mismo. La apariencia conforme a la realidad de la personalidad individual es un atributo personal. Los modos personales de ser comprenden inclusive el ser de la persona en relación a la sociedad en la cual vive. Es un derecho innato. El nombre constituye un medio útil para facilitar la identificación personal.(47)

 

Ante la mutación del sexo de un individuo, para no estigmatizarlo, se requiere la modificación de su identidad personal, para lo cual deberá rectificarse el nombre y sexo del individuo en sus documentos. Para ello se seguirá el procedimiento que dispone la ley 18.248 (Nombre de las Personas Naturales) en sus artículos 17 y 18, sin publicarse dicha modificación en ningún medio pues caso contrario se estaría discriminando al sujeto en cuestión. Desgraciadamente, un juez determinó en una causa fallando la adecuación de la identidad personal a la nueva identidad sexual del peticionante, pero todo el avance jurídico que ello implicaba fue opacado por la obligación que impuso de “publicar edictos en el Boletín Oficial y en dos diarios, uno de localidad del domicilio actual de la peticionante y otro de la ciudad de Rosario, una vez por mes, durante un lapso de dos meses en los que se hará constar que FBK y FK, son una misma y única persona.”(48) Ello era lo mismo que denegarle la modificación de sus datos personales, pues para poder ejercer su profesión seguramente deberá mudarse de localidad, por la estigmatización. Fue una sentencia descarnada de realidad, de valoración y de sistema normativo: no administró justicia.

 

El derecho a la identidad personal es un derecho personalísimo autónomo [cito textuales palabras de Garriuci y Macioce] de raigambre constitucional (artículo 18 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en nuestro ordenamiento jurídico). Es una noción amplia que incluye el derecho a que sea respetada la verdad personal de cada cual, lo que es uno y que se proyecta durante toda la vida en los comportamientos que explicitan la personalidad en el mundo exterior. La identidad sexual de la persona integra el derecho a la identidad personal.(49)

 

En consecuencia, la no adecuación de la identidad personal a la sexual, luego de que tuvo lugar la cirugía de conversión de sexo, implica menoscabar este derecho existencial, este bioderecho. La discordancia entre la identidad sexual y la identidad personal de un sujeto, importa someterlo a una serie de conflictos que dificultan el ejercicio de sus derechos y en definitiva constituye una violación de su intimidad(50) (artículo 19 de la Constitución Nacional). Además, hay que tener en cuenta que en un transexual que modifica su sexo físico para conciliarlo con su sexo psíquico, luego está en juego su identidad, y su definición como persona, para lo cual es menester adecuar sus datos personales a su apariencia(51) Lo contrario implica un acto de discriminación, que atenta contra la esencia misma de nuestro ordenamiento jurídico.

 

 

REQUISITOS PARA LLEVAR A CABO LA INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA

 

Una persona que alcanza los 18 años ya es capaz para ciertos actos civiles, comerciales y laborales, puede donar órganos, etc.... Además, está en el momento indicado para poder decidir sobre su identidad, llevar adelante su proyecto de autoconstrucción como persona humana. Por lo tanto, también podría bien definir su identidad sexual y personal, en el caso de ser un transexual. En varios países, el individuo alcanza la mayoría de edad, no a los 21 años de edad, sino a los 18, lo cual es perfectamente razonable.

 

Creemos que no debe tener hijos, ni naturales, ni adoptivos, por cuanto ello implicaría un gran inconveniente, pues debería modificarse la documentación de ellos también, lo cual no es justo para los niños. No se estaría respetando el interés superior que debe prestárseles, comprometiendo el derecho del niño a preservar su identidad que proviene del conocimiento de su madre y padre, así como también se lo estaría separando de su familia, pues la mutación de sexo e identidad personal empecería el rol maternal o paternal, ya cubierto por el otro progenitor (Convención sobre los Derechos del Niño artículos 3.1, 8.1 y 9.1).

 

Establecemos la obligación de someterse a un estudio psiquiátrico para determinar su grado de lucidez, pues la modificación de sexo es irreversible, y el sujeto que la pretenda deberá estar en pleno manejo de sus facultades mentales y emocionales. Se debe evitar que una persona se produzca daños a sí misma, y por ello se fijan como parámetros los artículos 140 y 141 del Código Civil.

 

La circunstancia de que en caso de interdicción del individuo el juez sea el que decida si corresponde o no la mutación del sexo, se debe a que éste tiene a su cargo la función de velar y proteger los derechos básicos de las personas en cada caso particular.

 

Como se ha expuesto, el derecho a la identidad de un ser humano está restringido al ámbito de intimidad, de privacidad de cada persona, y por ende fuera del orden público, mientras no afecte derechos de terceros. En consecuencia, se otorga la posibilidad al individuo de someterse, primeramente, al tratamiento hormonal correspondiente, y luego a la intervención quirúrgica modificatoria de sexo, pues es una decisión personal. El tratamiento hormonal posee efectos en su casi totalidad reversibles, mientras que la cirugía no, y en consecuencia el individuo podrá arrepentirse a tiempo. Pero, como se expreso anteriormente, es una decisión de índole privada y personal, ergo no hay justificación legal que la ordene. Incluso, este proyecto de ley brinda la opción al individuo de aceptar o rechazar la terapia psicológica, tanto a priori como a posteriori de la transformación sexual, a modo de ayudarlo/a para estar psíquicamente preparado/a y dispuesto/a a lidiar con la nueva situación, pero no para intentar cambiarle su proyecto de autoconstrucción intentando que adapte su sexo psíquico al biológico, salvo expresa disposición del individuo en cuestión.

 

No creemos necesario que la persona que quiera someterse a dicha cirugía obtenga, previamente, la autorización pretoriana, pues al ser una decisión que involucre la existencia del sujeto, y en consecuencia reservada a su moral autorreferente, requerir aquella venia atentaría contra la esencia misma de la libertad humana de decidir sobre una circunstancia netamente íntima. Solamente bastará que preste su consentimiento informado ante el galeno o equipo de galenos que llevarán a cabo la intervención quirúrgica. Más que una transformación, lo que ocurre es una estabilización y definición, necesarias para volver a asociar el conjunto con sus componentes elementales, devolviendo la armonía a todos los caracteres físicos y psíquicos. Ergo, estamos ante una verdadera terapia en beneficio de la salud frente a la desviación patológica.(52)

 

El consentimiento informado deberá revelar al paciente los riesgos, posibilidades, consecuencias, secuelas, evolución, limitaciones, mejorías y beneficios que obtendrá por medio de la cirugía. La doctrina acepta unánimemente que el consentimiento informado actúa como excluyente del tipo en los casos en que expresa – es un elemento probatorio seguro - o tácitamente – es más complicado probarlo -, en caso de lesiones quirúrgicas, jugando como un complemento de una causa de justificación.(53)

 

 

EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL

 

La línea jurisprudencial de nuestro país respecto a la permisión de la operación de conversión de sexo y consecuente rectificación de datos personales, ha sido aberrante y encarnizada, no administrando justicia, sino discriminando, estigmatizando e injuriando a los transexuales que llegaban hasta los tribunales para hacer valer sus derechos existenciales.

 

En 1966, un cirujano argentino fue condenado a la pena privativa de libertad por tres años por haber sido encontrado culpable de haber cometido lesiones gravísimas a un individuo homosexual a quien emasculó, no obstante que éste solicitó su intervención quirúrgica al facultativo: ello no tuvo eficacia para dar lugar a la ausencia del tipo penal. En otras palabras, el consentimiento de la persona interesada no eximió el delito del médico porque, como se alegó en el caso: “tal consentimiento carece de eficacia para los casos de lesiones, por ser la integridad física un bien no disponible...”(54)

 

En otra sentencia del año 1966, se dijo que comete el delito de lesiones gravísimas el médico que mediante una operación quirúrgica extirpa los órganos sexuales de una persona sin causa alguna de justificación, y no la constituye, por cierto, el consentimiento de la víctima: se trata de una mutilación de gravedad y consecuencias tales que, ante ellas, la sociedad no puede aceptar la renuncia del particular interesado al bien de cuya protección se trata, ni admitir que esa renuncia haya sido aceptada por el profesional, quien no podía ignorar que el consentimiento estaba viciado por un mal psíquico que desfiguraba el real alcance y sentido de la operación.(55) Esta postura judicial sentó en cierta manera doctrina al confirmar el precedente del parágrafo anterior, apartándose de la esencia misma del Derecho, como instrumento de liberación de los seres humanos, para lograr la consecución del proyecto de vida personal.

 

Comentaré a continuación un fallo de 1975 que se caracterizó porque, a diferencia de los anteriores en los cuales se condenó a los respectivos galenos por la intervención quirúrgica de conversión de sexo, en éste se acude ante el Tribunal para obtener la respectiva autorización judicial requerida por la ley 17.132 artículo 19 inciso 4º. La autorización fue denegada, basándose en las "desviaciones psicológicas" del sujeto en cuestión y en el hecho de que la operación solicitada no transferiría la libido del paciente a su ubicación normal. Entre lo más discriminatorio del fallo se encuentra la asimilación o igualación de la homosexualidad con la transexualidad: “las comprobaciones efectuadas por los peritos médicos, indican que estamos en presencia de un sujeto desequilibrado y de conformación morfológica perfectamente masculina. Sus ...inclinaciones que lo sitúan en el transexualismo tiene origen en desviaciones eminentemente psicológicas.”(56)

 

Una sentencia de 1990 reconoció el concepto del sexo con una apreciación pluralista, resultante del equilibrio entre varios factores: genéticos, somáticos, psicológicos y sociales, decidiendo dar preeminencia al genético por sobre los demás, aunque, como se dijo, no hay un único factor, y en todo caso preponderan el morfológico, el psicológico y el social, por cuanto el individuo en una sociedad no es requerido a hacerse exámenes genéticos para determinar su sexo, sino que ello se basa en la apariencia física, conducta y datos personales. Se denegó la modificación de los datos personales de un transexual que había modificado su sexo mediante intervención quirúrgica efectuada en otro país, fundamentándose en que “la libertad no es absoluta sobre sí mismo, pues no puede alterar lo que corresponde a su naturaleza, y es función del derecho limitar la posibilidad de que alguien se desvíe de sus fines fundamentales.”(57)

 

El rechazo también se fundó en la circunstancia de que en el Derecho norteamericano la mayor parte de los precedentes han puesto el acento en el sexo cromosómico. Lo único destacable del fallo fue la disidencia del Dr. Calatayud: “..., una vez que el individuo ha logrado, previa operación, adecuar su anatomía con su sexo psicológico, sin lugar a dudas debe ayudárselo a insertarse en la sociedad reconociendo legalmente su nuevo status, puesto que, libre y voluntariamente ha elegido el difícil e irreversible camino que lo llevó a armonizar su apariencia física con su sentir interno. Lo contrario importaría tanto como marginarlo de la sociedad, ya sea en el orden laboral como en la simple realización de cualquiera de los variados trámites burocráticos en los que se le exija la presentación de su documento de identidad, situación en verdad injusta y que queda en manos de los jueces procurar subsanar ante la existencia de norma legal alguna que contemple el caso.”(58)

 

El Dr. Rivera comentó un caso del año 1992 de la Corte Europea condenando a Francia por un pronunciamiento que había denegado el pedido de rectificación del acta de nacimiento en cuanto a la mención del sexo. La Corte encontró que dicho país se negaba a reconocer la verdadera identidad sexual de la persona en cuestión, con lo que la colocaba cotidianamente en una situación incompatible con el respeto a su vida privada. No obstante, ambos tribunales coincidieron en que la modificación de los signos exteriores vía intervenciones quirúrgicas, no altera el sexo genético el cual es absolutamente inmodificable durante toda la vida de la persona. A pesar de ello hay que tener en cuenta que el sexo no puede ser aprehendido por una realidad única, sino que debe ser tomado como un complejo. Entonces si el individuo ha modificado su apariencia sexual exterior, debe ayudárselo a insertarse en la sociedad, reconociendo su nuevo status. Caso contrario, se lo estaría discriminando y estigmatizando.(59)

 

En un Tribunal de San Nicolás, Buenos Aires, se presentó un individuo de sexo masculino y con nombre de ese género, en el año 1994, peticionando que se anulase la partida de nacimiento, y se procediera a una nueva inscripción, y se autorizase la intervención quirúrgica para adecuar los genitales al sexo femenino. Aquí, nuevamente se arguyó que el sexo obedece a una conjunción de factores biológicos, psicológicos y sociales que impiden, cuando existen discordancia entre ellos, una categorización homogénea. Pero lo trascendente del fallo fue el siguiente argumento: “No parece que el elemento genético de por sí pueda erigirse como el inexorable determinante para responder a la persona que procura consolidar la identidad sexual comprometida por un padecimiento congénito que, al tener como características lo confuso, conspira decisivamente contra la identidad total del sujeto.”(60) A pesar de que este pronunciamiento fue a favor de un pseudohermafrodita, y no de un transexual, se puede resaltar la relevancia del mismo en cuanto al avance conseguido, pues el Tribunal entendió que la identidad de una persona es un derecho que debe poder ejercer sin traba alguna, por cuanto, caso contrario, estaría afectando el proyecto de autorrealización del individuo.

 

Un fallo revolucionario fue el de “Mariela Muñoz”, pues permitió la reasignación de sexo y cambio de nombre de la actora basándose en que “la personalidad no es un valor que podemos configurar a nuestro gusto, su delineamiento se produce por innumerables factores que comienzan en etapas prenatales, al que se suman los ambientales, los de orden familiar o del medio social, la educación y otras experiencias de convivencia que afectan la definición de la misma y dentro de ella se encuentra todo lo atinente a su sexualidad, la que puede ser alterada con ayuda científica de distinta índole...”.(61) La sentencia dejó asentado que la identidad de una persona debe adecuarse a su realidad, para evitar marginarla de la sociedad, discriminándola.

 

“La identidad personal supone ser uno mismo y no otro, pese a la integridad social. Esta raigal y profunda faceta de la existencia, que es la mismidad del ser se erige en un primordial interés personal que requiere de protección jurídica, al lado de la misma manera que acontece con otros esenciales intereses personales, tales como la libertad o la vida.”(62) Este fue el concepto adoptado por un Tribunal de Quilmes, cuyo pronunciamiento en el año 2001, no distó de ser aberrante, no obstante a haber seguido los lineamientos asentados por el leading case en la materia: “Mariela Muñoz”. Ello así pues ante la petición de la actora de obtener la modificación registral de su partida de nacimiento y de su DNI, en lo referente al sexo, y su nombre, por su condición de transexual, la misma fue concedida pero obligando a dejar una nota marginal en dichos documentos en la cual quedase constancia de la propia historia, así como la evolución dinámica de la identidad de la persona, debiendo publicarse edictos en el Boletín Oficial y en dos diarios, una vez por mes, durante el lapso de dos meses en los que se dejaba constancia de dicha situación.

 

A modo de conclusión, se infiere la ardua tarea que tiene en sus manos el legislador, pues es menester que la ley sea modificada, con el propósito de evitar la constante discriminación de los transexuales en nuestra sociedad, y así permitirles ejercer en forma plena y libre los derechos que corresponden a todo ser humano por la simple circunstancia de ser humano, de ser persona. Debemos dejar de lado nuestros miedos infundados, nuestros prejuicios, si realmente nos consideramos una comunidad que persigue los lineamientos de la igualdad, la libertad y la fraternidad. Así como muchos fallos han sido aberrantes en este tema, hay una luz que brilla y que está implantada en muchos pretores quienes realmente ven como contrario a nuestro ordenamiento jurídico no permitir el ejercicio del bioderecho a la identidad a los transexuales.

 

Pero no es tarea de ellos, sino de los legisladores, quienes deben regular conductas humanas con el fin de permitir a todos los habitantes de la República Argentina autoconstruirse como personas.

 

 

NOTAS

 

(1) Diccionario Enciclopédico, El pequeño Larousse Ilustrado, 1996, p 351.

(2) http://www.bioetica.bioetica.org/mono6.htm#_Toc26976787.

(3) http://ar.geocities.com/marcodpa/actividades_sexualidad.htm.

(4) LL, 1966, Tomo 123, pp 603 a 607.

(5) http://www.hegoak.com/trans/trans-t1.html. [Fuente se encuentra en carpeta]

(6) Rabinovich-Berkman Ricardo D., Derecho Civil Parte General, ASTREA, 2000, pp 286/7.

(7) http://www.hegoak.com/trans/trans-t1.html. [Fuente se encuentra en carpeta]

(8) http://www.hegoak.com/doc/t-psico.pdf. [Aspectos Psicosociales de la Transexualidad.pdf]

(9) http://www.hegoak.com/doc/t-psico.pdf. [Aspectos Psicosociales de la Transexualidad.pdf]

(10) http://www.symposion.com/ijt/benjamin/chap_01.htm. [“The Transsexual Phernomenon”, Harry Benjamín]

(11) http://www.hegoak.com/doc/t-psico.pdf. [Aspectos Psicosociales de la Transexualidad.pdf]

(12) http://www.geocities.com/adriana_favre/Biblioteca/Trans/4.htm. [Fuente se encuentra en carpeta]

(13) Derecho de Familia, 1990, Nº 4, p 141; JA 1990, Tomo III, p 102.

(14) Derecho de Familia, 1990, Nº 4, p 144.

(15) Bidart Campos Germán, El Derecho a la Identidad Sexual, ED 1975, Tomo 104, p 1024.

(16) Rabinovich-Berkman Ricardo D., Derecho..., p 306; Rabinovich-Berkman Ricardo D., Responsabilidad del Médico, ASTREA, 1999, p 474.

(17) http://www.symposion.com/ijt/benjamin/chap_02.htm. [“The Transsexual Phernomenon”, Harry Benjamín]

(18) Bonnet, Medicina Legal, López Libros Editores, 2º Edición 1980, pp 1600, 1601 y 1602.

(19) Bonnet, pp 1009 y 1011.

(20) Bonnet, p 1592.

(21) http://www.translambda.nuestrared.net/documentos/documentos/02-Documentación20medica/ Tratamiento%20transexual.pdf [Archivo está en diskette: “Tratamiento Transexual”]

(22) http://www.symposion.com/ijt/benjamin/chap_06.htm. [“The Transsexual Phenomenon”, Harry Benjamín]

(23) Idem

(24) Idem

(25) Idem

(26) Idem

(27) Kiper Claudio Marcelo, Derecho de las Minorías ante la Discriminación, Hammurabi, 1998, pp 387/8.

(28) Bueres Alberto J., Responsabilidad de los Médicos, Tomo 2, Hammurabi, 2º Edición 1997, p 352.

(29) Fenández Sessarego Carlos, Derecho a la Identidad Personal, ASTREA, 1992, p 318 [Fuente Directa: Santazione, Premessa ad uno studio giuridico del transexualismo, en D’Addino – Perlingieri – Satanzione, “Problemi giuridici del transexualismo”, p. 24]

(30) Fenández Sessarego, p 323/4.

(31) Derecho de Familia, 1990, Nº 4, pp 133/4.

(32) Fenández Sessarego, p 338.

(33) Fenández Sessarego, p 338.

(34) Fenández Sessarego, p 344.

(35) Garruti M. y Macioce F., Il Diritto alla Identità Sessuale, Rivista di Diritto Civile, 1981 Nº 3 Año XXVII, p 281.

(36) Fenández Sessarego, p 347.

(37) Garruti M. y Macioce F. p 280.

(38) Garruti M. y Macioce F., p 277.

(39) Garruti M. y Macioce F., p 280.

(40) Garruti M. y Macioce F., p 286.

(41) JA 1990, Tomo III, p 108.

(42) Fenández Sessarego, p 365.

(43) JA 1990, Tomo III, p 109.

(44) Fenández Sessarego, p 100.

(45) De Cupis, I Diritti della Personalità, Tomo II, Edizione 1961, p 3.

(46) De Cupis, p 6.

(47) De Cupis, p 7.

(48) LL 2001, Tomo F, p 228.

(49) Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bs. As., 1997, JA 1997, Tomo III, pp 1040/1.

(50) ED 1992, Tomo 151, p 922; Rivera Julio C., Ratificación del Derecho a la Identidad Sexual en un caso de Hermafroditismo, JA 1995, Tomo II, p 394.

(51) Rivera, p 390.

(52) Cifuentes Santos, Derechos Personalísimos, ASTREA, 1995, p 310.

(53) López Bolado J. y Vidal Albarracin Hector, Aspectos Jurídicos de la Homosexualidad y Cambio Quirúrgico de Sexo, LL 1977, Tomo A, p 729.

(54) LL 1966, Tomo 123, pp 603 a 614.

(55) JA 1966, Tomo IV, pp 546 a 550.

(56) LL 1975, Tomo A, pp 479 a 490.

(57) JA 1990, Tomo III, pp 97 a 110.

(58) JA 1990, Tomo III, pp 97 a 110.

(59) ED 1992, Tomo 151, pp 915 a 923.

(60) LL Buenos Aires 1994, pp 870 a 875.

(61) LL Buenos Aires 1997, pp 957 a 966.

(62) LL 2001, Tomo F, pp 215 a 228.