LIBERTAD RELIGIOSA

Y ACCESO A LOS CARGOS PÚBLICOS

                                              

por Claudio Marcelo Kiper

 

I. Hechos.

            Recientemente, en un interesante caso, un candidato a Gobernador en la Provincia de Tucumán debió iniciar, con carácter previo, una acción de amparo para remover un obstáculo a su posible triunfo electoral. El art. 80 de la Constitución provincial impone, como requisito para acceder al cargo de Gobernador, que el candidato electo preste juramento por los “Santos Evangelios”. Como el candidato en cuestión (José Alperovich) no profesaba la religión católica, no podía acceder al cargo si triunfaba en los comicios, o debía resignar sus convicciones y su identidad.

            La Cámara Contencioso-administrativa, Sala I, de la Provincia de Tucumán, hizo lugar a la acción considerando que dicha exigencia exhibía una naturaleza “proscriptiva y discriminatoria” y que, por ende, debía ser declarada inconstitucional (1). El tribunal tuvo en cuenta a la Declaración Americana de Derechos Humanos, al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y a la Convención Americana de Derechos Humanos, cuya jerarquía era superior a las normas provinciales (arts. 31 y 75, inc. 22, Constitución Nacional).

            También consideró que el art. 74 de la Constitución tucumana exige ser argentino, tener al menos 30 años de edad, 2 años de residencia en la Provincia y de ciudadanía en ejercicio. De tal forma, no exige profesar una determinada religión para ser Gobernador. Agregó que semejante restricción era incompatible con la libertad de culto consagrada por el art. 14 de la Constitución Nacional y con la libertad de conciencia prevista en el art. 19 de la Carta Magna.

 

II. La Constitución Nacional.

            En la Constitución Nacional de 1853, el art. 76 exigía que el Presidente y el Vicepresidente pertenecieran a la comunión católica apostólica romana, mientras que el art. 80 regulaba la forma en que debían prestar juramento. El art. 65 prohibía a los eclesiásticos ser miembros del Congreso.

            La reforma constitucional de 1994 derogó el requisito de que el Presidente y el Vicepresidente profesaran la religión católica apostólica romana. La medida es acertada pues importaba una discriminación de jerarquía constitucional exigir la pertenencia a determinada religión para gozar de un derecho. Por otra parte, en la práctica era ineficaz si se recuerda que ocuparon la presidencia masones, ateos o excomulgados. Además, el Presidente había perdido sus funciones de Patronato, y no hay que perder de vista el ecumenismo del Concilio Vaticano II. También se dijo que el juramento se había convertido en un formulismo que no garantizaba el buen desempeño (2).

            Las razones que se invocaban en defensa de dicha exigencia giraban en torno a conceptos abstractos y peligrosos para una sociedad multicultural, tales como preservar el ser nacional, la identidad y tradiciones argentinas, el espíritu nacional, etc. Hasta se esgrimen motivos extravagantes, como que la descatolización de la Argentina -como si ello dependiera de la religión del Presidente- permitiría el avance del imperialismo norteamericano. Se parte también del prejuicio de que el hombre católico es ético, mientras que el ateo es inmoral y sin principios.

            Ahora bien, el nuevo art. 93 dispone que el Presidente y el Vicepresidente, al tomar posesión de sus cargos, prestarán juramento "respetando sus creencias religiosas". Está claro que ya no es necesario ser católico, pero hay quien se plantea el interrogante acerca de si puede ser ateo o agnóstico. Ello porque jurar sólo se puede hacer ante Dios, a lo que el art. 93 agrega la necesidad de hacerlo en base a creencias religiosas, esto es, pertenecer a un culto o religión. La Constitución norteamericana es más clara, dado que exige para asumir las funciones "prestar juramento o declaración solemne" (art. II, sección 1º).

            A mi entender, nada impide que el Presidente pueda ser ateo, pues no debe interpretarse la norma en forma gramatical sino que hay que indagar su espíritu, y es sabido que la intención de las constituyentes fue la de suprimir la exigencia aludida anteriormente.

            Como ya se señaló, subsiste la prohibición para los clérigos de ser miembros del Congreso. Cabe recordar que la Suprema Corte de Estados Unidos declaró la invalidez de una ley estadual que prohibía a los clérigos acceder a ciertos cargos públicos, porque "imponía incapacidades especiales con fundamento en el estado religioso".

 

III. Los derechos políticos y la igualdad.

            Tanto la Carta de las Naciones Unidas, como la mayoría de los tratados internacionales sobre derechos humanos, establecen como principios fundamentales la igualdad y dignidad de todas las personas sin distinción, entre otros motivos, por su religión. Son reglas básicas la no discriminación, la igualdad ante la ley, y el derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia, de religión o de convicciones.

            El art. 21 de la Declaración Universal de Derechos Humanos dispone que:

            “1. Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país, directamente o por medio de representantes libremente escogidos.

            2. Toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país.

            3. La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder público; esta voluntad se expresará mediante elecciones auténticas...”

            Por su parte, el art. 2 de dicha Declaración establece que “Toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición.”

            En el sistema Interamericano jurídico e institucional se considera como uno de los pilares de cualquier práctica democrática y principio básico de la Organización de los Estados Americanos, al respeto de los derechos fundamentales de la persona con fundamento en los principios de igualdad y no discriminación. El preámbulo de la Carta de la OEA reafirma "los derechos fundamentales de la persona humana sin hacer distinción de raza, nacionalidad, credo o sexo". La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, principales instrumentos normativos del sistema, prohíben explícitamente la discriminación por razón de la religión.

            La Declaración sobre la eliminación de todas las formas de intolerancia y discriminación fundadas en la religión o las convicciones, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 25 de noviembre de 1981 [resolución 36/55], dispone en su art. 1, inc. 2, que “Nadie será objeto de coacción que pueda menoscabar su libertad de tener una religión o convicciones de su elección”. En el art. 2, inc. 2, que “A los efectos de la presente Declaración, se entiende por "intolerancia y discriminación basadas en la religión o las convicciones" toda distinción, exclusión, restricción o preferencia fundada en la religión o en las convicciones y cuyo fin o efecto sea la abolición o el menoscabo del reconocimiento, el goce o el ejercicio en pie de igualdad de los derechos humanos y las libertades fundamentales”. A su vez, el art. 4 establece que “1. Todos los Estados adoptarán medidas eficaces para prevenir y eliminar toda discriminación por motivos de religión o convicciones en el reconocimiento, el ejercicio y el goce de los derechos humanos y de las libertades fundamentales en todas las esferas de la vida civil, económica, política, social y cultural. 2. Todos los Estados harán todos los esfuerzos necesarios por promulgar o derogar leyes, según el caso, a fin de prohibir toda discriminación de ese tipo y por tomar las medidas adecuadas para combatir la intolerancia por motivos de religión o convicciones en la materia.

            El artículo 21 de La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que fue proclamada por el Consejo Europeo de Niza el 7 diciembre de 2000, dice textualmente: "1. Se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual."

            Sería engorroso recordar todas las convenciones internacionales. Lo cierto es que, actualmente, casi todos los países prohíben la discriminación en lo que concierne al goce de los derechos políticos. No obstante, se encuentran antecedentes repugnantes, entre los que cabe recordar:

            Durante el régimen nazi, la ley denominada "para la defensa de la sangre y el honor alemanes", así como su decreto reglamentario, prohibían a los judíos votar o ser designados funcionarios públicos. Ni siquiera podían ser ciudadanos del Reich.

            Restricciones increíbles también soportó la población negra -y mayoritaria- de Sudáfrica, durante la vigencia del apartheid.

            En Estados Unidos, se presentaron numerosos ardides y obstáculos tendientes a impedir el voto de los negros. En 1915 fue declarada inconstitucional la llamada "cláusula del abuelo", según la cual no podía votar nadie que no fuese descendiente de alguien inscripto como elector al final de la guerra de secesión, lo cual obviamente excluía a los negros. En el caso "Baker v. Carr" (6), y en los que sucedieron posteriormente, la Corte afirmó la regla, en base a la cláusula de igual protección de la ley, sobre la igualdad del valor de los votos, así como la oportunidad de participación igual de todos los votantes en la elección.

            La forma más grave de discriminación es la que se produce cuando se niega a un elemento de la población, por la ley o por una interpretación de ella, algunos o todos los derechos proclamados en el art. 21 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (v.gr.: dictadura militar), o cuando se le permite ejercer estos derechos solamente en condiciones desventajosas en relación con las que se aplican al resto de la población, y ello únicamente por razón de su raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política, etc.

            Desde el punto de vista de la igualdad de acceso a los cargos públicos electivos, surge la discriminación cuando a un individuo, por lo demás calificado, se le niega el derecho a presentarse a las elecciones para un cargo público, únicamente por razón de su raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, etc.. Cuando digo “calificado” supongo un individuo que es nacional del país, reside en él y en la unidad política en la que aspira ser elegido, y reúne todas las condiciones establecidas por la ley en cuanto a la edad y demás requisitos inherentes al cargo.

            Los criterios rectores para el ingreso a la Administración Pública deben basarse en la aptitud del sujeto, en su capacidad para desempeñar el cargo en cuestión. El art. 16 de la Constitución Nacional se refiere expresamente a la idoneidad.

            En algunos países en los que hay una religión oficial, se concede a quienes la practican ciertos privilegios que no alcanzan a los integrantes de otras creencias. Así, por ejemplo, los sacerdotes de la religión oficial pueden ser considerados como funcionarios del Estado, en tanto que los de otras religiones no disfrutan de esa condición. Además, en ciertos casos se exige que el Jefe de Estado profese la religión oficial -v.gr.: Constitución argentina de 1853-, y en otros casos ese requisito se aplica a gran parte o inclusive a la totalidad de los cargos elevados en el gobierno.

            Estos privilegios, como sostuve en otra oportunidad, tienen carácter discriminatorio contra las personas que no profesan la religión oficial o mayoritaria, aun cuando puedan ser comprensibles si se los examina desde una perspectiva histórica. La selección debe basarse únicamente en la capacidad y en los méritos de los postulantes (7).

 

IV. La objeción de conciencia

            El objetor de conciencia hace una elección basada en razones de contenido religioso, entre la norma jurídica y su conciencia que le impone el deber de resistirse a su mandato. En el caso planteado en Tucumán, es evidente que imponer al Gobernador electo, como requisito para la asunción del cargo, la necesidad de jurar por una fórmula preestablecida, puede lesionar en muchos casos la libertad de conciencia.

            Esta sería otra forma en la que se habría arribado al mismo resultado. Si la persona que resulta elegida manifiesta seriamente que la fórmula del juramento -e incluso la necesidad de prestarlo- lesiona sus creencias religiosas o convicciones, no puede ser obligada a prestarlo y corresponde liberarlo de la imposición.

 

V. Conclusiones

            En el mundo antiguo el poder y la autoridad política estaban confundidas, en una visión monista de tal suerte que el soberano ejercía el poder político civil y era el sumo sacerdote. La llegada del cristianismo plantea una posición dualista a partir de la frase evangélica “Dad al César lo que es del César y a Dios lo que es de Dios”, que concuerda con la frase de Jesús, “mi Reino no es de este mundo”, ya que se comienza a diferenciar la autoridad civil y religiosa y sus correspondientes potestades.

            En esta época, por lo expuesto, el mantenimiento de la exigencia de determinada religión para el acceso a una cierta función pública, carece de toda conexión con la realidad.

            Considerando que la religión o las convicciones, para quien las profesa, constituyen uno de los elementos fundamentales de su concepción de la vida, la libertad de religión o de convicciones debe ser íntegramente respetada y garantizada. Bien podría suceder que alguna persona, para sortear el obstáculo, ocultase sus convicciones religiosas, pero ello implicaría violar su derecho a la identidad, esto es, proyectarse hacia el exterior tal como es, y no como lo demás quieren que sea.

            Una imposición de este tipo lesiona, sin duda, la dignidad del ser humano. El sujeto tiene interés en que sus manifestaciones exteriores sean fiel reflejo de su realidad personal, ya sea política, religiosa, ideológica, sexual, etc. Se advierte una vinculación intensa entre el derecho a la identidad y lo que el sujeto es en su proyección exterior (8).

            La igualdad real de oportunidades y de trato conlleva a reconocer al sujeto su derecho a ser diferente, pues sólo así estará en condiciones de igualarse -al menos en el punto de partida- a los demás. Lo concreto es que si se exige al individuo, para poder gozar de un derecho en igualdad de condiciones que los demás, que resigne su diferencia esencial, esa que lo hace ser él mismo, se lo está discriminando y, a la vez, no se satisface la igualdad real, sino tan solo la formal. La verdadera igualdad, sin discriminación, implica el reconocimiento de la identidad del sujeto; que pueda ser titular de idénticos derechos que los otros manteniendo su diferencia.

            Los hombres y las mujeres tienen derecho a participar, en condiciones de igualdad y equidad en los procesos de toma de decisiones que afectan sus vidas y su bienestar. La diversidad de opiniones, de experiencias y de conocimientos técnicos de la sociedad civil constituye un recurso importante y valioso para iniciativas y respuestas de los gobiernos e instituciones democráticas

            El respeto y la valoración de la diversidad cultural contribuyen al dinamismo social y económico, y son factores positivos en la promoción de la gobernabilidad, la cohesión social, el desarrollo humano, los derechos humanos y la coexistencia pacífica.

            En suma, considero que la decisión del tribunal tucumano es acertada y constituye un eslabón más en este largo camino de remover los obstáculos para que todas las personas puedan alcanzar una igualdad real de oportunidades y de trato.     


1) ED, 4/7/2003.

2) v.Bielsa, R., Derecho constitucional, Bs. As., 1959, ps. 391 y 623.

3) Así Hernandez, H. y Morelli, M., Religión y Constitu­ción, LL, suplemento Actualidad, 9/8/94.

4) v. Chiappini, J., ¿Puede el Presidente de la Nación ser ateo?, JA, 1995-II-897.

5) "Mc Daniel v.Paty", 435 U.S. 618 (1978).

6) 369 U.S., 186, 253/5.

7) Kiper, Claudio, Derechos de las minorías ante la discriminación, Bs. As., 1998, p. 202.

8) v. Fernandez Sessarego, C., Derecho a la identidad personal, Bs. As., 1992.