1.1.3.1. Contratos de Adhesión

 

Primero queremos aclarar que nosotros consideramos que el contrato de adhesión no constituye una forma viable de elaborar eficazmente estas autorizaciones, por las razones que expondremos al final de este apartado. No obstante, vamos a analizar el contrato de adhesión como una forma en que estas autorizaciones se presentan, porque en este capítulo estamos analizando la realidad en la que se desenvuelven actualmente.

Tal vez la forma más común en que se encuentra este contrato en nuestro medio es a través de un formulario prediseñado por el centro de salud o por el Ministerio de Salud Pública (Ver Anexo 1) en el que se llenan únicamente datos de identidad del paciente y la fecha de celebración del mismo; se trata pues de verdaderos contratos de adhesión.

La realidad es que en la mayoría de las relaciones establecidas con motivo de una cirugía o tratamiento clínico crítico, nos encontramos frente a un contrato de adhesión; es decir, el paciente a quien se le ha diagnosticado la necesidad de una cirugía, y en muchas ocasiones, en situaciones de emergencia en las que el paciente llega acompañado de algún familiar o amigo, la enfermera encargada, en cumplimiento de órdenes impartidas por los médicos, hace firmar al paciente o a quien le acompañe, muchas veces sin averiguar quién es, un papel en que se ha prerredactado algunas cláusulas con espacios en blanco que ni siquiera llenan y lo adjuntan así con los vacíos en la historia clínica.

Cuando el familiar, amigo o paciente que firmó pregunta qué es ese papel, recibe como respuesta que se trata de una mera formalidad, la que en ocasiones va acompañado de una firma de un pagaré a la orden, en el caso de centros privados de salud.

La doctora Adriana Monesterolo dice al respecto: “Requisito previo e indispensable para poder ser ingresado y atendido constituye la autorización para la intervención por parte del paciente o por cualquier familiar responsable. Autorización en la que se incorporan cláusulas que exoneran de responsabilidad al personal sanitario y a la institución por los riesgos, efectos secundarios y en general cualquer (fe de erratas) perjuicio que pueda recibir el paciente... Esta autorización reviste las características de un contrato de asistencia médica. Contrato de Adhesión...” (Monesterolo, p. 50).

El autor de esta tesis tuvo una experiencia ingrata en un caso parecido, cuando servía a principios del año 2002 como misionero de la Iglesia de Jesucristo de los Santos de los Últimos Días. Sucede que su compañero tuvo un problema de apendicitis; por esto fue internado e intervenido inmediatamente en un hospital privado de la ciudad de Tacuarembó, localidad situada al norte de la República Oriental del Uruguay.

La intervención fue exitosa y la atención del profesional dotada de mucha pericia; se había pactado la cantidad exorbitante de dinero que se iba a pagar, no tanto por el profesional sino por la habitación que ocuparía, y la “nurse” (así llaman en Uruguay a las licenciadas en enfermería) encargada de la documentación, le entregó al autor un papel con espacios en blanco pidiéndole que lo llenara, indicándole que era simplemente una formalidad de registro.

Suponemos que por su calidad de Ministro Religioso que ostentaba el autor, la referida “nurse” le atribuyó una suerte de candor. Sin embargo, no sabía que, antes de salir a su ministerio religioso, había egresado de la Facultad de Jurisprudencia, de manera que leyó el papel e inmediatamente se encontró con un pagaré a la orden, en blanco; a su reclamo, la nurse protestó diciendo que ya había explicado que era sólo una formalidad, a lo que el autor con mucha indignación afirmó categóricamente que no firmaría absolutamente nada.

¿Qué es lo malo de las relaciones jurídicas fraguadas de esta manera? Se podría pensar que hay sentimientos prejuiciosos en contra de los profesionales de la salud que tanto respeto nos merecen, de tal manera que a efectos de aclarar las ideas antes expresadas vamos a proceder al siguiente análisis.

El contrato de adhesión es aquel “en que una de las partes, por un acto unilateral de voluntad fija las condiciones sobre las cuales se va a contratar, y la otra se limita a aceptarlas o a adherir en block a ellas, sin poder discutirlas” (Mónica Terán Terán, La condiciones generales en los contratos de adhesión, Quito, PUCE, Tesis, p. 47). El art. 4 De la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor define a este contrato en los mismos términos señalados anteriormente. De tal suerte que ya había un contrato elaborado previamente por el centro de salud al que se adherirá el paciente sin explicación alguna.

Los contratos de adhesión se elaboran con precisión y meticulosidad por personas especializadas en el ramo de la actividad de la empresa, y al elaborarlas usan términos del lenguaje jurídico que para el conocimiento medio del ciudadano común resultan elaborados y de difícil comprensión en lo que se refiere al alcance real de las palabras allí determinadas” (Terán., p. 52).

.Es decir que el paciente o su representante firmará un papel que garantizará la formación de un consentimiento inexistente, si entendemos que necesariamente debe existir en el consentimiento la alteridad. Decimos que el consentimiento no se formó jamás, porque el paciente o su representante nunca expresaron su voluntad de aceptar los términos del contrato que les proporcionó el centro de salud, porque nunca los entendieron, y en virtud de las circunstancias es probable que ni siquiera hayan intentado leerlo.

               En conclusión, el primer problema que encontramos aquí es la falta de consentimiento, que debe ser informado; consecuentemente, la inexistencia de la decisión del paciente de efectuar una intervención o tratamiento cuya naturaleza, consecuencias ni alternativas, jamás conoció.

Las condiciones en las que se pactan son en muchas ocasiones perjudiciales para el paciente, no por mala fe del profesional de la salud, sino por la equivocada concepción de que esa es la manera en que estarán protegidos jurídicamente; en este sentido concluiremos que salta a la vista la inexistencia del consentimiento que tratamos en los párrafos anteriores.

“... Como lo hemos visto, en este tipo de contrato (de adhesión) no hay acuerdos anteriores a la condición misma del contrato. Existe nada más que la sumisión misma del acreedor a lo prerredactado por su deudor, no es lógico que en el supuesto de que un acreedor pudiese intervenir en la redacción del contrato renunciase voluntariamente las garantías que le facilita la ley” (Terán, p. 96).

En otras ocasiones no sólo provocan la renuncia a garantías previstas por la ley, sino también se trata de contratos demasiado simples y superficiales, que suponen muchas cosas y no especifican nada.

Sin embargo, el uso del contrato de adhesión se ha extendido tanto entre nosotros dada la ignorancia técnica de las personas, entre ellas de muchos abogados, que desconocen la verdadera naturaleza de este contrato y las regulaciones que a este respecto tiene nuestro sistema jurídico.

Es interesante mencionar primero, que la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor en su Art. 41 ha regulado algunos puntos sujetos a arbitrariedades de la siguiente manera:

 

“EL CONTRATO DE ADHESIÓN.- El contrato de adhesión deberá estar redactado con caracteres legibles no menores a un tamaño de fuente de 10 puntos, de acuerdo a las normas informáticas internacionales, en términos claros y comprensibles y no podrá contener remisiones a textos o documentos que, no siendo de conocimiento público, no se faciliten al consumidor previamente a la celebración del contrato.

Cuando en un contrato de adhesión escrito con determinado tamaño de caracteres existiese además, textos escritos con letras o números significativamente más pequeños, éstos se entenderán como no escritos.

Las partes tienen derecho de que se les entregue copias debidamente suscritas y sumilladas de los contratos y todos sus anexos. Si no fuere posible hacerlo en el acto por carecer de alguna firma, el proveedor entregará de inmediato una copia con la constancia de ser fiel al original suscrito por éste; la copia así entregada se tendrá por el texto fidedigno de lo pactado para todos los efectos legales”.

 

Esta disposición no es la única norma que regula este contrato, pues el inciso segundo del Art. 1609 del Código Civil del Ecuador establece una norma de interpretación para estos contratos en los siguientes términos: “Por las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de una falta de explicación que haya debido darse por ella”.

A efectos de demostrar que no hablamos de memoria y de ayudarnos didácticamente en nuestro análisis, revisaremos algunos contratos que hemos recopilado en nuestra investigación preliminar de campo.

Aclaramos que todas estas autorizaciones de cirugía serán reproducidas en este trabajo de una manera tal que no haya lugar a imaginar el origen de las mismas, pues por razones de ética y gratitud a las personas que colaboraron con nuestra investigación no queremos hacer público dato alguno que pudiera perjudicarles.

El anexo uno es el formulario M.S.P.-H.C.U.-Form. 024, en el que podemos observar varios contratos de autorizaciones y exoneraciones en un solo formulario, éste es un formulario elaborado por el Ministerio de Salud Pública del Ecuador y es obligatorio en todos los centros de salud del país; con respecto a este formulario, nuestra investigación de campo arrojó que todos los hospitales públicos lo anexan a la historia clínica del paciente, pero jamás lo llenan, lo único que suele contener es la firma del paciente o representante en su respectivo lugar.

La primera parte de este formulario es una autorización especial, que de autorización especial tiene sólo el nombre, pues los términos usados aquí son muy generales y ambiguos.

Hay un aspecto curioso de esta autorización, y es que deja al libre arbitrio del personal médico la elección de tratamientos u operaciones que en su criterio pueda requerir el paciente, lo cual es un rezago de la relación paternalista de antaño.

También debemos criticar que la autorización que se dé al “personal médico”, pues deberíamos entender que el auxiliar de enfermería podría tomar tales decisiones; además no se sabe según este documento quién es ese miembro del personal  médico a quién se autoriza, o dicho de otra manera, no se especifica quién asume la responsabilidad a que con este documento podría haber lugar. A continuación podemos ver la mencionada autorización.

 

 AUTORIZACIÓN  ESPECIAL
Yo... Céd. de Ident. N°... autorizo al personal médico de este Hospital o Clínica para realizar la siguiente operación y/o tratamiento... y los que en el transcurso del mismo se considere científicamente necesarios para la salud, en la persona de..

FECHA
Firma o Nombre del Paciente o su Representante
Firma y nombre del Testigo

 

En el anexo 2 encontramos una autorización  de cirugía muy particular; puesto que, además de los defectos antes mencionados, de la redacción se desprende que es para uso en casos de emergencia, y termina con la frase para salvarle la vida.

Si entendemos que emergencia es un estado de peligro de muerte del paciente, en que necesita inmediatamente la intervención o tratamiento médico, nos preguntamos, cuándo será el momento en que le piden permiso para la intervención quirúrgica; consideramos que no es posible en estos casos tener un consentimiento informado del paciente o de su representante.

De suerte que concluimos diciendo que esta autorización no tiene razón de ser por la imposibilidad de su uso, a menos que se realice después de la intervención o tratamiento para ratificar la actuación del médico por parte del paciente o su representante, supuesto para el que se requeriría una redacción totalmente diferente.

A continuación hemos insertado la redacción del mencionado texto.

 

AUTORIZACIÓN

YO: ____ CON CÉDULA DE IDENTIDAD No.-____, AUTORIZO AL PERSONAL MÉDICO Y PARAMÉDICO DE IA CLÍNICA N.N.   A   INTERVENIR  QUIRÚRGICAMENTE   DE   EMERGENCIA  A: ___ CON EL FIN DE SALVARLE LA VIDA.

TAMBIÉN ME RESPONSABILIZO EN CUBRIR LOS GASTOS ECONÓMICOS DE CIRUGÍA, HOSPITALIZACIÓN, MEDICINA, EXÁMENES DE LABORATORIO, ANESTESIA. Y OTROS GASTOS QUE SEAN    NECESARIOS    PARA  LA RECUPERACIÓN DEL PACIENTE.

POR LAS CONDICIONES QUE INGRESA EL PACIENTE Y POR LAS POSIBLES COMPLICACIONES Y/O MUERTE DESLINDO CUALQUIER ACUSACIÓN A LOS MÉDICOS QUE INTERVIENEN EN LA EMERGENCIA DEL MENCIONADO PACIENTE.

 

El anexo 3 busca establecer el diagnóstico, el tratamiento y sus beneficios, no obstante se queda corto en sus explicaciones, pues en el espacio que han establecido sólo podría caber un nombre o denominación y no habría lugar para hacer constar la explicación que se dio, podría afirmarse que eso queda subsanado con la parte que reza: “Se me explicó el procedimiento y las posibles complicaciones” y termina diciendo “He comprendido y estoy de acuerdo”, pero eso cae dentro de lo que criticamos al principio, que supone muchas cosas sin especificar nada.

Es un gran riesgo para las partes el dejar cosas que deberán suponerse y comprobarse con la declaración de testigos, mismas que sin ser falsas constituirán lo que la parte apreció, entendió o quiso pero no manifestó al momento de la celebración del contrato, de suerte que aunque tome un poco de tiempo y ocasione un trabajo extra para las partes, es conveniente dejar constancia expresa de todos los detalles y circunstancias que podrían generar conflictos e injusticias en el momento de la insatisfacción de una de ellas por el incumplimiento de la otra.

El texto de esta autorización es el siguiente:

 

Autorización y explicación de tratamiento Médico - Quirúrgico

Nombre................................................. Edad......................... H. Cl. #

Diagnóstico..................................................................................................

Tratamiento planificado..............................................................................

Beneficios del tratamiento…………………...………………………………..

Cualquier procedimiento médico - quirúrgico no está exento de riesgo. Se me explicó el procedimiento y las posibles complicaciones. Autorizo a mi médico u otro especialista para que puedan realizar otros procedimientos que sean necesarios o interconsultas si las circunstancias así lo exigen.

He comprendido y estoy de acuerdo.

 

En el anexo 4 encontramos un formulario en el que se hace referencia a una reunión entre el médico y el paciente. No dudamos que así haya sido, pero para efectos de garantizarse frente a terceros, es preciso hacer constar la información que se dio en esta reunión; también se menciona la enfermedad que padece, lo cual, seguramente, debió ser parte de la reunión; también se hace referencia al tratamiento, sin embargo, no se hace constar las explicaciones de lo que significa el referido tratamiento, ni el pronóstico ni riesgos que de él se desprenden.

El texto de esta parte de la autorización es el que esta a continuación:

 

Yo, (o nosotros)… C.I No. He (o hemos) mantenido una reunión con el Dr… Médico responsable del paciente…Con Historia Clínica No… me (o nos) ha informado a cerca de la enfermedad que padezco (o padece) y la necesidad de que se realice el siguiente procedimiento.

 

Más abajo habla de “consecuencias del NO TRATAMIENTO”, lo cual en nuestra opinión sería el riesgo de su no realización, sin embargo, en los términos en que se encuentra redactado, mas parece una coacción moral hacia el tratamiento que una advertencia de los riesgos, no obstante, no se especifica nada; y así lo podemos comprobar a continuación:

 

He (o hemos) conocido los riesgos y beneficios a que me someteré (o someterá), las consecuencias del NO TRATAMIENTO, he realizado las preguntas que consideré (o consideramos) necesarias y el medico ha satisfecho mis inquietudes y dudas por lo tanto:

 

También este contrato establece una cláusula de no consentimiento. Suponemos que lo que estuvo en la mente de quien redactó este documento era dejar un lugar para que el paciente se retracte de esta autorización, puesto que no se necesita declarar que no consiente en los términos del contrato, pues para ello basta simplemente con negarse a suscribirlo.

 

1)     Doy (o damos) el consentimiento.

      En constancia firmo (firmamos) libre y voluntariamente:

 

2)     No doy (o damos) el consentimiento

      En constancia firmo (firmamos) libre y voluntariamente:

 

El anexo 5 es una autorización para una cardioversión eléctrica, procedimiento necesario dada la gravedad del paciente. En este anexo no haremos puntualización alguna puesto que cae en los mismos errores ya mencionados.

Finalmente el anexo 6, que será objeto de un minucioso análisis posterior, debido al tipo de autorización que concede, al igual que el anexo 4, está mejor redactado, trata de mencionar la reunión de información médico-paciente, menciona los riesgos y la naturaleza terminal de la situación del paciente, pero sigue dando por sentadas muchas cosas. Creemos que la información y preguntas deben quedar constando en el documento, conforme más adelante analizaremos. 

 

Quito a............... de................................... de….....

Yo (nosotros)... con cédula de identidad # (s)... respectivamente, por mi (nuestros) propio (s) derechos, libre y voluntariamente, en calidad de (escribir aquí el tipo de parentesco o representación legal) del Paciente... Historia Clínica quién ingresó a la Unidad de Cirugía de N.N. el día... a las... horas aproximadamente, con el diagnóstico de... comprendiendo el estado terminal del paciente... y luego de haberme (nos) informado a través de (o los) el médico(s) tratante (s) Dr. (s):... como consta en la (s) evoluciones medicas que reposan en la historia clínica #...

En consideración de estado terminal de paciente antes mencionados y la condición irreversible de la enfermedad he (mos) realizado las preguntas que considere (o consideramos) necesarias y d medico (s) ha (han) satisfecho mis (o nuestras) inquietudes y dudas, por tanto y enmarcados en la Ley de derechos y amparo al paciente en él Capitulo IIArt 6 que reza:

“Todo paciente tiene derecho a elegir si acepta o declina el tratamiento médico. En ambas circunstancia el Centro de Salud deberá informarle sobre las consecuencias de su decisión."

Decido (mos): Declinar el tratamiento que está recibiendo el paciente... conocedores de las consecuencias de esta decisión.

Además solicitamos se provea de las medidas básicas de confort como son: Hidratación, analgesia, nutrición y de ser el caso mantener ventilación mecánica.

En Constancia firmamos:

 

Como hemos podido analizar en las autorizaciones de cirugía y tratamientos clínicos críticos presentados (son reales y utilizadas en algunos centros asistenciales de varias ciudades del país), hay una elaboración muy simple y en ocasiones ilegal de estos contratos; como dijimos, sin que exista mala fe de los profesionales de la salud, sino como consecuencia de la errada concepción que tienen que consiste en que de esta manera ellos podrán prevenir litigios y malos momentos ocasionados por pacientes insatisfechos.

Anteriormente nos preguntamos ¿Qué es lo malo de las relaciones jurídicas fraguadas de esta manera?, pues ahora, teniendo en cuenta el análisis que hicimos de los anexos 1 al 6 vamos a tratar de responder a esta pregunta.

 

Primero: Habíamos mencionado entre los elementos esenciales comunes o de validez de un contrato, del consentimiento que debe ser informado. Como hemos podido notar este consentimiento no llega a constituirse válidamente en ninguno de los contratos anteriores, o si se llegara a formar válidamente, jamás se hace constar este particular en los referidos documentos; a esto se agrega la modalidad de contrato de adhesión que se usa, de lo cual hablaremos al final de este apartado.

Podríamos preguntarnos cuál es la razón para que sea tan necesario este consentimiento, a lo cual responderíamos señalando que la misma naturaleza contractual de la relación y la asignación de responsabilidad al paciente por sus decisiones, constituyen el fundamento de esta exigencia. En este sentido, es imprescindible que el paciente reciba una adecuada información, para de esta manera habilitarlo a tomar una decisión por sí mismo, capaz de producir efectos jurídicos.

La consecuencia de una omisión de esta naturaleza, como ya habíamos mencionado, podría producir la nulidad absoluta del contrato, en caso de no existir el consentimiento del paciente y la nulidad relativa en el supuesto de que éste, sin perjuicio de su existencia, se encuentre viciado.

No es menester hacer un estudio completo de las nulidades, sino referirnos expresamente a las dos posibilidades enunciadas en el párrafo anterior.

El art. 1725 del Código Civil Ecuatoriano dice  en su primer inciso: “ La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos, en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que lo ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas (Código Civil Ecuatoriano, RO. 399 de 29 de Diciembre de 1982).

Hablamos de un contrato con objeto ilícito cuando éste recae sobre actos prohibidos por la ley. En este caso estamos frente a un contrato que adolece de nulidad absoluta.

La situación del médico es peor cuando es contratado para realizar actos tipificados como delitos en nuestro código penal, como por ejemplo en el caso del aborto, tipificado en el art. 446 del Código Penal, puesto que el médico deberá cumplir además la pena establecida en la norma. En el caso del ejemplo aquí mencionado, la actuación del profesional de la salud es agravante y la pena de prisión es reemplazada con la de reclusión.

Entonces la nulidad producida por la falta de consentimiento, es decir, si se prueba que jamás consintió la persona, provoca nulidad absoluta, esto es, que el contrato jamás existió en el mundo jurídico.

Cuando el consentimiento fue dado pero hubo algún vicio (no nos detendremos a analizar los vicios del consentimiento porque los analizaremos en el capítulo dos de este estudio), es decir, que hubo error en la información, o si la información fue inexacta y no se pudo figurar el paciente en su mente de modo correcto lo que se le explicó, o si se le forzó de cualquier manera a celebrar el contrato o se le engañó, etc., la nulidad es relativa e inclusive puede ser absoluta según las circunstancias.

Por supuesto que la naturaleza misma de estos contratos no permite pensar en volver las cosas al estado anterior, esto es, deshacer la operación cual si se trataría de una venta, por ejemplo.  Sin embargo, debemos advertir que si se celebrara el contrato de esta manera, y a pesar del resultado exitoso de la intervención, el médico podría ser demandado a pagar indemnizaciones teniendo como fundamento para ello la nulidad del contrato.

Ahora bien, estas nulidades no producen sus efectos “ipso jure”, sino que requieren de una declaración judicial. La nulidad absoluta o relativa, de acuerdo con nuestro código civil no caben si se trata de un daño irreparable.

 

Segundo: Una práctica muy común en nuestro país, y no sólo atañe en cuanto a las autorizaciones de cirugía y tratamientos clínicos críticos, sino respecto de cualquier otro contrato de adhesión, es que la persona o institución que redacta el contrato exige el sometimiento de la parte a la integridad de las cláusulas contenidas en él.

Las personas en la mayoría de los casos acceden por desconocimiento de que estos contratos son susceptibles de que cualquier cláusula lesiva para sus intereses sea testada o tachada; o a pesar de saberlo, se adhieren presionados por las circunstancias.

En el caso en que acceden por desconocimiento de lo que dispone nuestro sistema jurídico sobre este tipo de contratos, en principio, podría no haber dificultad en razón de que el error de derecho no vicia el consentimiento (art. 1495 Código Civil), esto siempre y cuando no se pruebe que medió engaño respecto en la celebración del contrato; además será difícil demostrar que esa fue la razón por la que se adhirió íntegramente y no por fuerza, o sea, presionado por las circunstancias o cualquier otro factor (sabemos que en nuestro sistema el estado de necesidad no es un vicio del consentimiento) en cuyo caso habría nulidad relativa.

Como hemos podido analizar, de manera totalmente ilógica se han adoptado verdaderos formularios de contratos de adhesión para celebrarlos, pues como ya dijimos, el contrato de adhesión por definición excluye todo diálogo previo de tal suerte que una parte elabora las cláusulas y la otra tiene que adherirse a ellas sin negociarlas, con las salvedades establecidas en el párrafo anterior; y el contrato de prestación de servicios médicos, in contrarius sensu, necesita de este diálogo previo, con la exigencia adicional de que sea debidamente informado.

De tal suerte que diremos que es jurídicamente imposible elaborar las autorizaciones de cirugía y tratamientos clínicos críticos como contratos de adhesión, so pena de incurrir en una injusticia o por lo menos en una exigencia ilegal o contraria a la voluntad del paciente que resultaría incongruente al no existir el consentimiento informado.

En efecto, se puede argumentar que la persona que se adhiera a un contrato de estos manifieste su consentimiento con su firma y que ello hará suponer salvo casos excepcionales que quien se adhiere tenía el deber de por lo menos haber leído las condiciones a las que se obligaba.

Lo expresado en el párrafo anterior puede generar una discusión de fondo muy larga, lo que resultaría irrelevante, puesto que en materia de las autorizaciones que estamos estudiando se requiere que el consentimiento sea informado; es decir, no hay posibilidad de que en estas actuaciones se adopte la elaboración de contratos de adhesión, o por lo menos su adopción no nos parece la más conveniente; pues estos por definición eliminan toda posibilidad de discusión alguna de las condiciones sobre las que se contratará, y en los contratos de servicios médicos, también por definición, se requiere que sea el paciente quien decida en cuanto al tratamiento.

Adicionalmente, estos contratos requieren la discusión del diagnóstico, pronóstico y alternativas, lo cual deja sin base alguna al contrato de adhesión.

 

 

1.1.3.2. Cláusulas redactadas en la historia clínica

 

Como hemos señalado, en la mayoría de las ocasiones estos contratos se presentan en la forma de contratos de adhesión, pero esta no es la única.

En muchas ocasiones el centro de salud no cuenta con un formulario de autorización propio de manera que utilizan únicamente el formulario M.S.P.-H.C.U.-Form. 024, elaborado por el Ministerio de Salud Pública, que es de uso obligatorio en todos los centros asistenciales públicos o privados. De manera que sintiéndose desprotegidos con este formulario, los médicos encargados de las cirugías o de las unidades de medicina crítica, buscan producir algún medio para protegerse eficazmente.

De esta suerte, antes de proceder a la cirugía o tratamiento clínico crítico hacen escribir, con su propio puño y letra, al paciente o a su representante, una especie de autorización que ellos mismos dictan en ese momento, dado que ni el paciente ni su representante, salvo casos excepcionales, está en posibilidad de redactar una autorización al gusto del médico.

Nos habría encantado poder analizar alguna redacción de estas cláusulas, pero lamentablemente no nos fue posible transcribir ninguna de estas autorizaciones a causa del temor de los funcionarios de los establecimientos a los que recurrimos de que esto pudiera causarles algún problema.

 Estas autorizaciones de cirugía y tratamientos clínicos críticos son, si se quiere, menos elaboradas que las anteriores, puesto que brotan espontáneamente del ingenio del galeno en ese instante;  en los contratos de adhesión el médico o la institución de salud, ha podido asesorarse en alguna medida, o por lo menos reflexionar respecto de las necesidades que desea cubrir, pero en estas el médico ha podido memorizar algunos aspectos que considera necesario mencionar, que son mínimos, y que los redacta libremente en ese momento.

Suponemos que en la mayoría de los casos ni siquiera se da la conversación en la manera requerida para formar el consentimiento informado, sino que se da como un mero trámite antes de iniciar con la operación o el tratamiento.

La inseguridad que generan se da en las mismas condiciones que las elaboradas como contratos de adhesión.

No se nos pida comparar cuál genera mayor inseguridad jurídica, puesto que es ocioso, la inseguridad es inseguridad y punto, y los efectos son los mismos.

 

 

1.1.3.3. Contrato verbal

 

Puede darse el caso en que por razones de confianza con el paciente, por olvido del médico, por errónea concepción de la naturaleza de su relación jurídica, etc., los médicos no plasmen en un papel las condiciones en las que se pactó, quedando meramente como un contrato verbal.

Aclaramos en este punto que de ninguna manera incluimos aquí las situaciones de urgencia o emergencia, pues salvo casos excepcionales, no son relaciones de índole contractual hasta un momento posterior  por razones de la misma naturaleza de estas situaciones.

Sería falso afirmar que la relación contractual no se constituyó, pues como vimos anteriormente, este contrato es consensual, de suerte que una vez formado correctamente el consentimiento el contrato es válido y produce plenos efectos. Si atendemos al tenor del Art. 1589 del código civil, que dice: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente, no sólo obligan a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley o la costumbre pertenecen a ella” (Código Civil Ecuatoriano, RO. 399 de 29 de Diciembre de 1982). Lamentablemente esta buena fe en la práctica no ocurre sino como una rara excepción.

Es decir que, en circunstancias normales, no habría necesidad de una elaboración escrita del contrato, si estuviéramos en una sociedad en la cual las personas cumplieran con su palabra siempre; pero como esta situación no es posible, en caso de controversia se requerirá un documento escrito, no como requisito del contrato para su perfeccionamiento, sino como formalidad de prueba.

En el caso de un contrato verbal, esta formalidad no existe y será muy difícil probar los términos en que se contrató, ya que el art. 1752  del código civil ecuatoriano dispone que no se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por escrito, en relación con el art. 1753 del mismo cuerpo legal, que ordena que consten por escrito todos los actos que contengan la entrega o la promesa de una cosa que valga más de dos mil sucres; y ya establecimos que no es posible que una cirugía o tratamiento clínico crítico, en condiciones normales, tenga ese valor, de suerte que esto reduce los medios de prueba a utilizarse.

No estamos necesariamente frente a una obligación civil, pero resulta harto complicada su prueba en el juicio (no se descarta que termine convirtiéndose en obligación natural a la conclusión del juicio aunque  el juez considere que la prueba constante en el juicio y proporcionada en el mismo no es suficiente), y no obstante la obligación haya sido probada, será aún más complicada la prueba de los términos en que se celebró o la demostración de que efectivamente este consentimiento informado se dio legal y legítimamente.

De todas maneras, lo que los médicos buscan no es una garantía para ganar un juicio, sino el medio para evitarlo.

Entonces, será negligente el proceder del médico que, sin perjuicio de cualquier consideración, deje este contrato sin revestirlo de la garantía de la formalidad de prueba escrita.

 

 

1.2. La cláusula de exoneración de responsabilidad

 

Las cláusulas de exoneración de responsabilidad no forman parte de las autorizaciones de cirugía y tratamientos clínicos críticos, como en principio podría creerse; éstas constituyen un contrato diferente que en la práctica se suele poner en el mismo documento escrito en que consta la autorización de cirugía.

Es, al igual que las autorizaciones de cirugía y tratamientos clínicos críticos, un contrato bilateral, consensual, “intuita persona”, características que ya analizamos. Consideramos que es accesorio, pues va a depender de las circunstancias en que se desenvuelva la relación principal.

Normalmente aparece como una cláusula inserta dentro de las autorizaciones de cirugía y tratamientos clínicos críticos, pero ocasionalmente aparece redactado en una hoja aparte, detallando todas las obligaciones de las que se quieren exonerar los profesionales de la salud.

La forma más común que ha hecho viable para los profesionales de la salud, la elaboración de tales contratos-cláusulas ha constituido el contrato de adhesión, en que explicábamos, se requiere que el usuario de los servicios de salud acepte el contrato en su plenitud, en efecto, “dichas cláusulas se canalizan generalmente a través de los contratos de adhesión o condiciones generales porque la ausencia de tratativas de estos los convierten en medios idóneos” (Terán, p. 98).

La doctora Adriana Monesterolo dice al respecto: “... Cuando se ingresa a una institución hospitalaria se reconoce el derecho de la misma al cobro de los servicios prestados pero no hay generalmente la voluntad de contratar  a través de los llamados contratos de adhesión que contienen cláusulas de irresponsabilidad contrarias al espíritu de un buen servicio médico como el propuesto” (Monesterolo, pp. 43-44).

Nosotros no estamos de acuerdo en parte con esta opinión muy respetable, por cierto, porque no todos estos contratos de adhesión contienen cláusulas contrarias a derecho, ni es cierto que el paciente no tiene el deseo de contratar. Que existan otras circunstancias que vicien la relación es muy diferente a alegar la inexistencia de este contrato.

El fundamento para la existencia de cláusulas de exoneración de responsabilidad radica en el principio de autonomía de la libertad de las partes para contratar, de manera que las partes son libres para contratar en los términos que ellas crean convenientes, siempre que no afecten a derechos de terceros ni contravengan el orden público.

En nuestra opinión, la ley es muy clara respecto de este tema, la limitante es tajante en este punto, y la pauta está dada respecto de hasta qué punto son legítimas estas exoneraciones. Sobre este tema trataremos en el próximo capítulo, pues aquí sólo revisaremos la realidad actual de las exoneraciones de responsabilidad profesional.

Entonces, hemos dicho que se trata de contratos que en ocasiones aparecen como cláusulas o en otras ocasiones con su propia redacción independiente; que la forma más viable constituyen los contratos de adhesión y que muchas veces contienen estipulaciones lesivas a los derechos del paciente. Por último señalamos que el fundamento para la existencia de estas exoneraciones es la libertad contractual del derecho privado.

Las cláusulas modificatorias de la responsabilidad tienen como objeto dentro de la relación contractual tantas veces efectuadas a través del contrato de adhesión o condiciones generales el determinar la responsabilidad contractual. Rigen o fijan las atribuciones del acreedor frente al incumplimiento solo, al incumplimiento defectuoso o a los daños causados por el incumplimiento. Es decir determinan la liberación de las consecuencias patrimoniales del deudor frente a las circunstancias descritas a pesar de la antijuricidad, la imputabilidad, el daño y la relación causal o causa atributiva (Terán, p. 98).

Aplicando al tema de las intervenciones quirúrgicas o tratamientos clínicos críticos, estas cláusulas buscan liberar de toda responsabilidad al médico, sin importar si el fue responsable de ello. “En general las cláusulas mencionadas no sólo limitan las garantías legales, en ciertos casos buscan anular cualquier clase de responsabilidad” (Terán, p. 96). En los documentos que constan como anexos** en este trabajo podemos encontrarnos con esta realidad.

 En la exoneración de responsabilidad por abandonar el hospital sin autorización médica del mismo anexo 1, encontramos la particularidad de la exoneración del médico tratante y del director del Hospital por todos los riesgos advertidos.

Es una barbaridad el pretender trasladar al paciente el riesgo advertido por el médico de un hospital que probablemente no quiera que su paciente sea tratado por otro profesional, pues esto contraviene el principio de que la responsabilidad es personal e intransferible; además no sabemos si realmente existió tal advertencia; no sabemos cuáles son los riesgos que el médico alega haber advertido.

Creemos que una exoneración extendida hacia el infinito, sin especificar las circunstancias en las que se encontraba el paciente al momento de abandonar el hospital, sin especificar las razones que motivaron al paciente o su representante para abandonarlo ni constar los riesgos que se quiere suponer haberle advertido, constituye una herramienta con la que ingenuamente se buscará cometer una injusticia.

La exoneración de responsabilidad por aborto del anexo 1 contiene una declaración categórica sin fundamento alguno que quiere suponer que la paciente de antemano sabe que no han contribuido directa ni indirectamente al estado real o aparente de aborto, sabemos que esta es una declaración cuyo objeto es ilícito, por estar abiertamente opuesto a nuestro sistema jurídico, pues no se puede bajo concepto alguno eximir del dolo o la culpa de algo que podría acontecer en el futuro.

El art. 1508 del código civil ecuatoriano dice en su última parte que “la condonación del dolo futuro no vale”. En materia penal se dice que la responsabilidad es personal, intransferible e imposible de eximir por la simple convención de las partes.

Obviamente podría ser que se utilice este formulario después de haber realizado todo el tratamiento o intervención, esto es, una vez que la paciente se haya recuperado totalmente o se haya muerto o la hayan trasladado a otro centro asistencial, sin embargo aún en este supuesto sería esta exoneración contraria a derecho, pues la paciente ni su representante no tienen medios idóneos para asegurarse de que en efecto haya ocurrido como se afirma en el texto de esta exoneración.

El anexo 2 tiene una exoneración de responsabilidad en los siguientes términos: “Por las condiciones que ingresa el paciente y por las posibles complicaciones y/o muerte deslindo cualquier acusación a los médicos que intervienen en la emergencia del mencionado paciente”.

Esta exoneración pretende liberar a los médicos de las complicaciones o muerte; prima facie no habría ilicitud alguna en esta afirmación, sin embargo no se ha definido que se quiere decir con complicaciones, no sabemos si su intención fue liberarse de las complicaciones que no se previeron aún cuando debieron haberse previsto de haber tenido la preparación y diligencia requeridas, y cuál es la razón por la que tienen que mencionar que se exoneran por la muerte del paciente, si con arreglo a los principios generales del derecho no responden si no ha mediado su culpa. 

En el anexo 3 dice la declaración con la que inicia la autorización de cirugía o tratamiento clínico crítico: “Cualquier procedimiento médico-quirúrgico no está exento de riesgo”.

Esta es una fórmula de exoneración de responsabilidad que no dice nada pero supone muchas cosas; para personas inescrupulosas podría, en apariencia, constituir el as bajo la manga para protegerse de cualquier eventualidad.

En el anexo 5, la exoneración de responsabilidad dice: “y libero de responsabilidad al personal médico de la institución y del servicio de…”, éste es otro ejemplo de declaración general de exoneración de responsabilidad, que pretende liberar al médico de todo, sin considerar aspectos de orden moral.

Como ya hemos señalado en varias ocasiones, aquí no prima el deseo de los médicos de buscar impunidad por actos dolosos y/o premeditados, o por un supuesto irreal de falta de pericia; sino que consideramos que es producto de la errada idea de que es la única manera de protegerse, cuando como vemos no los protege en nada, pues estas declaraciones lesionan el orden jurídico. Concluimos señalando que estas cláusulas, conforme a lo que establece el Art. 1725 del código civil de ecuatoriano, adolecen de nulidad  absoluta, por tener objeto ilícito. Respecto de los efectos de esta nulidad ya hablamos en el punto anterior.

 

 

1.3. Circunstancias para la necesidad de las autorizaciones

        y exoneraciones de responsabilidad.

 

Sin ánimo de convertir este estudio en un conjunto de opiniones viscerales en lugar de lo que realmente es, un trabajo de investigación jurídico-científica, expresamos nuestro gran aprecio por los profesionales de la salud. Es necesario para ejercer la medicina una vocación altruista que demanda sacrificio; pensamos que en ningún otro lugar, como en los centros de salud, se encuentran tan de cerca el dolor, el sufrimiento humano,  el servicio caritativo, la compasión y el esfuerzo por ayudar a mitigar ese dolor.

No obstante, se han dado muy repetidos casos en los que, ciertos profesionales de salud, de manera dolosa, o en otros casos, mostrando una peligrosa impericia,  imprudencia, o negligencia, han provocado lesiones y daños, a veces irreversibles, en la deteriorada salud de quienes se acercan a pedir sus servicios.

Se ha dicho que últimamente ha crecido un sentimiento negativo en contra de los médicos; sin embargo, creemos que esta afirmación no es exacta, pues los médicos siguen gozando del prestigio y estima de los usuarios; lo que pasa es que con el cambio de la relación de tipo paternalista a contractual, y con el avance de las comunicaciones y de la información, las personas pueden darse cuenta cuándo ha ocurrido algún tipo de impericia, imprudencia o negligencia, y por qué no, dolo, en las actuaciones médicas; por esto han surgido últimamente muchos reclamos de orden disciplinario ante los respectivos tribunales de honor de los Colegios Médicos, y también reclamos judiciales ante los tribunales y juzgados de la República***.

En el caso de los médicos, el temor a ser demandados es generalizado. Esto ha llegado a tal punto, que el médico ve al paciente como un posible demandante, y desde el principio trata de protegerse, haciendo firmar al paciente o a sus padres o responsables toda clase de documentos en los que se deja constancia del consentimiento del paciente para el acto médico y de la advertencia de los riesgos que este acto implique. El único valor jurídico que tienen estos documentos es su peso como prueba del contrato entre el médico y el paciente, pero en ningún caso pueden exonerar al médico cuando hay culpa o dolo de su parte (Guzmán Mora, p. 117).

Estas circunstancias, justamente, han venido a constituir una suerte de caldo de cultivo para esta variada gama de documentos de autorización y exoneración, que se han desarrollado en los últimos años y que preocupan a los profesionales de la salud.

El autor tuvo la oportunidad de servir como asesor legal en una unidad hospitalaria de un centro de salud del País, en donde sirven profesionales de alto nivel; allí pudo notar la preocupación de ellos por la vida de cada uno de los pacientes, le impresionó que ellos tenían un nombre y una individualidad y no un número de cama, como generalmente ocurre, sin embargo podía observar con objetividad el nerviosismo y la preocupación que producía en estos profesionales, que una situación pudiese ser tergiversada y acarrearles una demanda judicial.

Esta preocupación desmedida por los litigios de orden judicial no sólo ha generado el desarrollo del uso de las autorizaciones y exoneraciones, sino que ha traído aparejada en algunos profesionales, y personal de enfermería la práctica de informar a todas las personas que parezcan tener interés en el enfermo, de modo directo y tajante, respecto del diagnóstico y pronóstico del paciente, lo cual contraviene abiertamente nuestro sistema jurídico.

La Constitución de la República en el numeral 8, en relación con el numeral 21 del Artículo 23, está garantizando el derecho a la intimidad, de suerte que el personal médico no puede revelar el estado del paciente, sino sólo a aquellos que éste autorice, o en su defecto, a los que lo representen; y en caso de existir alguna violación a esta garantía, el art. 201 del Código Penal está tipificándola y reprimiéndola como delito.

Decimos que este uso es peligroso, porque puede generar litigios judiciales, ya no por mala práctica médica, sino por violación de la intimidad de la persona.

 

 

1.4. Marco legal en el que se desenvuelven actualmente

 

En nuestro país, este tema del Derecho Médico, y específicamente de las autorizaciones de cirugía es muy nuevo, y no ha concitado la labor de una legislación adecuada; sin embargo, existe ya una normativa al respecto, y en lo demás estamos a los principios generales establecidos en nuestro sistema jurídico.

La primera Ley a la que debemos remitirnos es a la Constitución Política de la República del Ecuador por la supremacía que tienen sus normas respecto de las demás.

Por ello este tipo de contrataciones deben estar iluminadas por los derechos y garantías fundamentales consagrados en la parte dogmática de la Carta Magna. Principios en cuanto a la libertad de contratación, en cuanto a la vida, a la integridad personal, a la honra, a la salud, a la autodeterminación, a la libertad de conciencia que constituyen los bienes jurídicos más elevados que busca proteger nuestro ordenamiento jurídico y a los que haremos mención más adelante.

Luego nos remitimos a la Carta de Derechos Humanos de las Naciones Unidas y a los demás acuerdos y convenios internacionales ratificados por el Ecuador y publicados en el Registro Oficial, mismos que serán mencionados en el presente trabajo.

Luego tenemos las siguientes leyes especiales, que se refieren a este tema:

La Ley de Derechos y Amparo al Paciente, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 626 de 3 de febrero de 1995, establece el derecho del paciente a la información y a decidir en los siguientes términos: Art. 5.- Derecho a la información.- Se reconoce el derecho de todo paciente a que, antes y en las diversas etapas de atención al  paciente, reciba del centro de salud a través de sus miembros responsables, la información concerniente al diagnóstico de su estado de salud, al pronóstico, al tratamiento, a  los riesgos a los que médicamente está   expuesto, a la duración probable de incapacitación y a las alternativas para el cuidado y tratamientos existentes, en términos que  el paciente pueda razonablemente entender y estar habilitado para tomar una decisión  sobre el procedimiento a seguirse. Exceptúanse las situaciones de emergencia

Art. 6.- Derecho a decidir.- Todo paciente  tiene derecho a elegir si acepta o declina el tratamiento médico. En ambas circunstancias el centro de salud deberá informarle sobre las consecuencias de su decisión El paciente tiene derecho a que el centro de  salud le informe quién es el médico responsable de su tratamiento. En estos dos artículos está consagrando el derecho del paciente a decidir por sí mismo y a dar su autorización para cualquier procedimiento o intervención que se le realice, conocido como principio de autodeterminación, e igualmente el derecho a ser informado de estos” ((Ley de Derechos y Amparo al Paciente, Reg. Of. S., No. 626 de 3 de febrero de 1995)).

 

 En cuanto a formalidades para expresar el consentimiento, la única norma que regula algo al respecto es la Ley de Transplante de Órganos y Tejidos, publicada en el Registro Oficial No. 492 de 27 de julio de 1994, en cuanto a los donantes en vida, dice en el art. 10 que deberá ser realizada por escritura pública adjuntado a un informe psiquiátrico.

El art. 12 regula la revocatoria del consentimiento para donación de órganos, que podrá ser realizada hasta el mismo momento de la intervención quirúrgica, en forma verbal, mientras conserve la capacidad para expresar su voluntad.

En cuanto a la donación para después de la muerte, se presume el consentimiento a menos que medie oposición expresa, por escrito, sin formalidad especial alguna, en la ficha de ingreso al hospital.

Debido a que la regulación al respecto no es suficiente estos contratos, debemos regirnos por las normas del Código Civil en todo cuanto no esté regulado puesto que son supletorias, es decir, en todo cuanto no esté regulado expresamente por una norma especial, debemos atenernos a lo estipulado en el Código Civil. De suerte que se aplican supletoriamente las normas contenidas en la primera parte del libro IV del Código Civil en cuanto a los requisitos del contrato, nulidades, efectos, etc.

El art. 1590 CC que habla de la diligencia y de que corresponde probarla a quien a debido emplearla, de lo que hablaremos más adelante.

Es importante mencionar el art. 11 de nuestro código civil, que habla de la renuncia de derechos siempre y cuando miren al interés individual y no esté prohibida su renuncia.

Siguiendo la pirámide jurídica del maestro Hans Kelsen, nos remitiremos  en otras normas al Reglamento para la aplicación de la Ley de Transplantes de Órganos y Tejidos que en su art. 2 establece en qué casos se requiere de la certificación de muerte cerebral para las donaciones y que a partir del art. 19 regula las donaciones cadavéricas y en vida de órganos y tejidos.

Una norma que no es obligatoria para los jueces, pero que sin embargo ilumina su criterio en todo aquello en que no se oponga a precepto constitucional, legal ni reglamentario alguno, es el Código de Ética Médica, publicado como Acuerdo 14660-A en el Registro Oficial 5 de 17 de agosto de 1992, que al respecto dice:

 

“Art. 15.- El Médico no hará ninguna intervención quirúrgica sin previa autorización del enfermo (el subrayado es nuestro), y si éste no pudiera darla recurrirá a su representante o a un miembro de la familia, salvo que esté de por medio la vida del paciente a corto plazo. En todos los casos la autorización incluirá el tipo de intervención, los riesgos y las posibles complicaciones.

Art. 16.- Igualmente, los casos que sean sometidos a procedimientos de diagnóstico o de terapéutica que signifiquen riesgo, a juicio del médico tratante, deben tener la autorización del paciente, de su representante o de sus familiares. También lo hará en caso de usar técnicas o drogas nuevas a falta de otros recursos debidamente probados como medios terapéuticos y salvaguardando la vida e integridad del paciente” (Código de Ética Médica, Acuerdo 14660-A, Registro Oficial 5 de 17 de agosto de 1992).

 

LA PUBLICACIÓN DE ESTA TESIS
PROSEGUIRÁ EN EL PRÓXIMO NÚMERO DE PERSONA

 
NOTAS:

* Es incontrovertible que el derecho es un producto de la evolución social. El desarrollo de la conducta humana y la garantía de la convivencia social, provocan la aparición del derecho. El doctor Hernán Salgado en las clases de Introducción al Derecho que recibimos en la Facultad de Jurisprudencia de la PUCE, nos enseñaba que “la fuentes materiales del Derecho son todos los factores y circunstancias que provocan la aparición y determinan el contenido de las normas jurídicas; que estas normas no son el resultado fortuito de la evolución social, sino que obedecen a múltiples causas que en cierto modo las están prefigurando; y éstas son los factores sociales, culturales e ideológicos”. Todos estos de origen humano, producidos por el convivir en sociedad. Al respecto citaremos lo siguiente “En verdad el derecho es el conjunto de normas humanas, es decir,  elaboradas por los hombres en una situación histórica, apoyadas  e impuestas por el poder público, normas con las cuales se aspira a realizar unos valores… El derecho es una obra humana, uno de los productos de la cultura. Por consiguiente, brota en unos especiales hechos de la realidad humana social”.   (Enciclopedia Jurídica Omeba, tomo VI, ANCALO, Bs. As., 1975, pp. 894 – 895)

 

** Aparecerán con la publicación de la última parte de esta tesis en PERSONA.

 

*** El Artículo 26 de la Constitución Española dice: “Se prohíben los Tribunales de Honor en el ámbito de la Administración civil y de las organizaciones profesionales”. Nosotros sostenemos que en nuestra legislación debería introducirse una disposición de este tipo, eliminando los fueros militares y policiales, puesto que en nuestra opinión, sólo el Estado a través de la Función Judicial puede imponer penas a las personas.