REGLAMENTACIÓN LEGAL NACIONAL
DE LA FILIACIÓN POR DACIÓN O ABANDONO
DEL CONCEBIDO CRÍOCONSERVADO
Y REGLAMENTACIÓN LEGAL
DE LAS TÉCNICAS DE PROCREACIÓN HUMANA ASISTIDA
EN LA REPÚBLICA ARGENTINA

por Catalina Elsa Arias de Ronchietto 

 

 

I. INTRODUCCIÓN

 Esta ponencia fue presentada ante la Comisión N° 1 de las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil argentinas (Rosario, 2003), cuyo tema era:  “Comienzo de la existencia de la persona humana”. Fueron las conclusiones de la ponencia las siguientes:

 

Con fundamento en el reconocimiento constitucional del comienzo de la existencia de la persona humana desde el momento de la concepción, de los consiguientes derechos del concebido, y los correlativos deberes y derechos de sus padres y sus médicos, propugnamos:

 

A. La realización del Censo Nacional de Concebidos Crioconservados ordenado por la Justicia.

 

A.1 Urge la concreción del  Censo de Concebidos Crioconservados, ordenado por  la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones, sala I, 1999, a cuya resolución adherimos, extendiendo su alcance a todo el país. La crioconservación agravia derechos de rango constitucional del concebido: en primer lugar a la vida, luego a la integridad, a la identidad, a la igualdad ante la ley, a ser gestado y nacer en familia, a la gestación continua e integral en el seno de su madre, a ser reconocido sujeto por nacer, en consecuencia derecho a no ser muerto, ni tratado como objeto de experimentación, de producción. También,  a la designación de un Curador Especial y al control judicial de su destino con la participación del Ministerio de Menores

 

A.2. Suspensión de la práctica de crioconservación en nuevos casos. En tanto, deberá ordenarse la suspensión de la práctica de crioconservación de los concebidos en los laboratorios médicos del país en los nuevos tratamientos. Esto implica: a) prohibir la fecundación de más de tres óvulos porque ése es el número máximo que puede implantarse en un sólo procedimiento resguardando la vida de todos los concebidos-pacientes y de la madre-paciente; b) emplazar y citar a los directores de los laboratorios médicos, y al médico a cargo del tratamiento, para que a su vez procedan a citar  y emplazar a los progenitores-pacientes a definir la situación jurídica de sus hijos y a remitir a la justicia la información pertinente.

 

A.3.Control judicial y del Ministerio Público. El Director de cada laboratorio y el médico a cargo del tratamiento, deberán  informar de la situación familiar de cada paciente- concebido crioconservado, al Magistrado correspondiente. Además, en la ley que reglamente se deberán fijar los respectivos plazos y prever las correspondientes sanciones: multas, inhabilitación, privación de la patria potestad, otras.

 

B. Legislar para reglamentar la Filiación del Concebido Crioconservado por Dación o Abandono expreso o tácito de sus progenitores. Subordinación al Derecho de Familia. Se considera necesario abordar en primer lugar esta cuestión de público conocimiento, subrayando su carácter de emergencia y su evidente urgencia resguardando su subordinación al Derecho de Familia y con base en la información suministrada por el Censo Nacional ordenado por la Excma. Cámara Nacional Civil, Sala I.

 

C. Luego, se insta a legislar para reglamentar las prácticas de procreación humana médicamente asistida, consagrando contenidos coherentes con el reconocimiento constitucional nacional de los derechos humanos fundamentales, su subordinación al Derecho de Familia, y aprovechando cuanto se haya dilucidado al legislar sobre la filiación por dación o abandono del concebido crioconservado. Orden público: Los procedimientos tecnocientíficos de referencia tienen como evidente consecuencia, la creación de vínculos jurídicos de filiación, patria potestad y parentesco.Afectan la propia constitución de las familias; por lo tanto, desbordan el ámbito de las acciones privadas para comprometer al orden público.

 

II. DESARROLLO

 

A. Precisiones fundamentales.

 

A.1. El reconocimiento constitucional del comienzo de la vida humana desde la concepción, dentro o fuera del seno de su madre, y su consecuente resguardo jurídico integral no ha admitido –nunca- fisura alguna en nuestra legislación constitucional, civil y penal, con firmeza que nos enaltece y compromete como Nación. 

 

A título ejemplificativo, corresponde recordar hitos muy expresivos del pensamiento jurídico nacional al respecto:  Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. Declaración: “La República Argentina declara que debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los dieciocho años de edad”.; artículos 63 y 70 del Código Civil Argentino; X Congreso Internacional de Derecho de Familia: Comisión n°1: “Los principios jurídicos en la familia de nuestros días”: “...7. Fortalecer el reconocimiento efectivo del resguardo de los derechos humanos, basándose en el principio de inviolabilidad y dignidad de la vida humana. Inviste especial importancia la consagración del concebido como sujeto de derecho” Proyecto de Código Civil. Comisión Honoraria decreto 685/95, “Fundamentos del Proyecto....”, precisan: “Al tratar del comienzo de la existencia de las personas se dispone que ello se produce con la concepción; se elimina la expresión “en el seno materno” para que puedan ser comprendidas las concepciones extrauterinas...”, p. 22. Por ello, el Título I. De la persona humana. Cap. I. Comienzo de la existencia, artículo 15, reforma al vigente artículo 63 del Código Civil, reconoce: “La existencia de la personas  humanas comienza con la concepción.” ( Abeledo- Perrot, Bs.As.,1999).

 

Doctrina: Jornadas Nacionales de Derecho Civil: XVII Jornadas, 1999. Comisión VI. P.VII. “El fideicomiso testamentario como instrumento para la protección de los concebidos dentro o fuera del seno materno” XVIII Jornadas, 2001.Comisión V En caso de divorcio “Podrán integrar los acuerdos alimentarios el rubro de gastos de crioconservación, también lo relativo a la dación prenatal”.

 

 

A.2. Conocimiento público de la práctica de crioconservación de embriones.

No obstante el reconocimiento del derecho humano fundamental a la inviolabilidad de la vida desde la concepción, éste encuentra desde hace ya unos cuantos años, una fragrante excepción en la inercia con la que sobrellevamos el conocimiento público de que en nuestro país, en casi todos los laboratorios médicos especializados en la aplicación de las técnicas de procreación humana artificial, sobreviven congelados cientos de  embriones, soportando un trato agraviante e ilegítimo en atropello al reconocimiento expreso de su derecho a la vida y a su integridad, y además, al hecho de ser hijos de sus padres y pacientes de sus médicos-guardadores y en vistas a un futuro más que incierto.

 

A.3.Conocimiento científico de la precariedad de la existencia de los pacientes- embriones humanos congelados. ¿Tal información integró el consentimiento informado y expreso de los progenitores-pacientes?

Es sabido por los médicos y demás especialistas, y debiera integrar la información del consentimiento de los progenitores-pacientes, que la crioconservación de embriones no procura protección médica suficiente a la vida, a la subsistencia de los concebidos; sino que por el contrario, ella los expone a morir en altísimo porcentaje, ya sea por el mismo congelamiento; o por el descongelamiento o por dificultades en la anidación, o en su desarrollo, como consecuencias de la crioconservación. También es posible, que la muerte llegue a los concebidos por descarte masivo; o por descarte selectivo-eugenésico; o victimizándolos al destinarlos como mero material de experimentación;  o comercializándolos.

 

A.4. Cosificación de los concebidos crioconservados-pacientes. El congelamiento de los concebidos-pacientes es pretendidamente justificado por algunos médicos especialistas como el costo inevitable de la fecundación in vitro con transferencia de embriones (FIVET) porque ella, en su actual nivel de eficacia, que incluye el cálculo costo-beneficio, la técnica exige para su éxito y progreso, la producción de embriones supernumerarios con el fin de implantarlos a un costo menor si fracasa el primero, o el segundo, o el tercer o subsiguiente implante haciendo evidente, desde el lenguaje empleado la cosificación de los concebidos, su empleo como meros medios. Algunos profesionales manifiestan que si bien el congelamiento de concebidos abarata “costos”, simplifica “trámites” y “amplía mercados”, ofrece un doble inconveniente: es caro por sí mismo, y además, porque los progenitores se desentienden y no pagan la crioconservación de sus hijos al laboratorio-guardador, “rubro integrante de la obligación alimentaria, en caso de separación o divorcio” (XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Conclusiones Comisión V. Familia).

 

A.5.Insuficiente desarrollo actual de las técnicas.  La “necesidad” de crioconservar  y el alto porcentaje de “fracasos”, evidencia que las técnicas de referencia aún no han superado las exigencias básicas de su originaria aplicación en reproducción animal. ¿Qué debe hacer el Derecho nacional para concretar la reparación de nuestra deuda con los embriones crioconservados y públicamente denunciados?... ¡No más –no menos- que hacer cumplir sus leyes y sus sentencias dictadas en consecuencia!

 

 

B. Sentencia de la Excma. Cámara Nacional Civil, Sala I: orden de realizar un censo de ovocitos pronucleados y embriones congelados (fallo "Rabinovich")

 

B.1.Desde diciembre de 1999, aguarda ejecución una trascendente sentencia de la Excma. Cámara Nacional Civil, Sala I, integrada por los Drs. Delfina M. Borda, Eduardo Fermé y Julio Ojea Quintana, a cuyos términos he adherido públicamente. La sentencia, concluye con precisión exhaustiva: “... 2º) disponer que el Señor Secretario de Salud del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por intermedio de quien corresponda, en el plazo de treinta (30) días, lleve a cabo un  censo  de embriones no implantados y ovocitos pronucleados, existentes a la fecha en el ámbito de dicha Ciudad y conservados artificialmente por instituciones públicas o privadas o por profesionales, procediendo a la individualización de esos embriones y ovocitos, de los dadores de los gametos masculinos y femeninos y de aquellas instituciones y profesionales, así como al registro de todo dato útil para tal individualización;

3º)  prohibir toda acción sobre los mencionados embriones y ovocitos , sea por parte de los dadores de los gametos, sea por parte de las instituciones o profesionales actuantes, que implique su destrucción y/o experimentación”;

 4º)  ordenar que toda disposición material o jurídica de esos embriones y ovocitos por parte de los dadores de los gametos o de las instituciones profesionales actuantes (...) se concrete con intervención del juez de la causa, la debida participación del Ministerio Público y de conformidad con los principios establecidos en este pronunciamiento”. Asimismo, los magistrados advierten: “...Cabe destacar que al evaluar la factibilidad de esta medida se tienen en cuenta sendas resoluciones adoptadas por el Honorable Senado de la Nación, en términos similares ( S-1637/96 y S-2166/97)” .

 

 

C: El censo nacional, el principio jurídico de la buena fe, la patria potestad, y el ejercicio profesional de las ciencias médicas.

 

La realización del censo, la protección de la vida de los embriones y el control judicial de toda disposición de ellos -erizados de situaciones inéditas, graves y complejas y enfrentados a poderosos intereses- obliga al resguardo del principio ético-jurídico de la buena fe y a exigir el cumplimiento de los deberes paternales y profesionales desde el momento de la concepción, y a prever las correspondientes sanciones legales específicas. El censo servirá:        

 

C.1. En general, para: i) difundir el conocimiento social de las normas nacionales vigentes constitucionales, civiles, administrativas y penales de resguardo de la inviolabilidad de la vida humana desde la concepción; ii) afianzar la conciencia colectiva de  justa solidaridad y responsabilidad social hacia estos menores, paralela a una  apreciación crítica  de los límites que las técnicas de procreación artificial y la ley que las regule, deberán respetar, conditio sine qua non para ser aplicadas en seres humanos; iii)  recordar que “la patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde  la concepción de éstos....”  (artículo 264,Código Civil); iv) conocer la decisión de cada uno de los progenitores, y en consecuencia, determinar el estado de familia de sus hijos- embriones crioconservados; v) compulsar la respuesta de cada Centro Médico, en cumplimiento de su deber-derecho profesional y de colaboración con la justicia; vi) informar para la dilucidación de la ley penal y civil a sancionar.

 

C.2.Respecto a los pacientes-concebidos crioconservados: en vistas a su implantación en su madre, o a su dación prenatal, el censo permitirá: i) individualizarlos; ii) saber si sus progenitores los conservan para sí con el fin de implantarlos en su madre en determinado plazo o si optan por cederlos en dación prenatal; iii) si se han desentendido ya antes o si los abandonarán ahora ; iv) si otros familiares se han interesado; v) nómina y porcentaje de muertes al descongelar o no lograr anidar; vi) nómina y porcentaje de nacidos vivos.

 

C.3.Sobre los pacientes-progenitores: el censo informará: i) la edad, estado civil, situación familiar, actividad laboral e historia clínica, en lo pertinente; ii) su opinión al ser informados de la posibilidad de la paternidad por adopción plena, antes de iniciar su tratamiento; iii) su cumplimiento respecto a los gastos de crioconservación de sus embriones ; iv) sus respuestas al ser informados sobre la filiación por dación prenatal ; v) su decisión ante la información de que deberán implantarse sus embriones en un plazo determinado, o cederlos en dación prenatal.

 

C.4.Respecto a los dadores de gametos: el censo actualizará información sobre : i) aplicación o no de la/s variante/s; ii) existencia de bancos de gametos femeninos y/o masculinos ; iii) requisitos, gratuidad, anonimato, motivación, edad, estado civil, tener o no hijos biológicos; iv) desvinculación jurídica del niño que fuese concebido con sus gametos; v) control de SIDA y otras enfermedades de transmisión hereditaria y de infecciosas ; vi) criterio para la selección de los dadores; vii) número de fecundaciones previsto con cada dador; viii) conocimiento del conflicto constitucional de derechos entre el anonimato del dador y el derecho a la identidad del concebido con participación de sus gametos; ix) información al dador de su total desvinculación con los embriones generados con su aporte; x) informe acerca de si se han dado casos de arrepentimiento de dadores que han retirado sus gametos del banco correspondiente o tratado de averiguar el destino que les han dado.

 

C.5.Sobre la actividad científica del centro médico, el censo actualizará el control de:i) el curriculum profesional y  grado en la especialidad de sus directores, profesionales y auxiliares; ii) previsión del resguardo de la objeción de conciencia médica; iii) habilitación en la especialidad, condiciones de la misma y de su renovación; fecha de iniciación de la aplicación de las técnicas de procreación asistida, intra y extracorpóreas; iv) indicación de los métodos empleados dentro de cada una de ellas y fundamento de la indicación; v) existencia o no de bancos de gametos masculinos y femeninos de pacientes-progenitores y del registro ad-hoc; vi) existencia o no de banco de gametos de dadores y del respectivo registro; vii) práctica o no de la inseminación post mortem; viii) estadística del número de intentos por caso; ix) honorarios y costo de cada crioconservación y de su control médico; x) inventario del equipamiento biotecnológico; xi) toda otra información que el centro médico considere oportuno brindar a la Justicia en resguardo prioritario de la vida, la salud integral, y el  interés superior de cada embrión-paciente, de sus progenitores-pacientes y de la sociedad.

 

C.6. Información bajo juramento y archivo en registro con clave de acceso restringido. El censo brindará,  además, información sobre los criterios de aplicación de las técnicas; evidenciará los distintos registros a implementar obligatoriamente en vistas al dictado de la ley que las regulará y a su correspondiente reglamentación. Por su materia y trascendencia la información exige ser recabada bajo juramento, registrada y archivada, con clave de acceso restringido según el caso, conforme la reserva que exige la dignidad de la persona por nacer, la de los niños ya nacidos por aplicación de las técnicas de procreación artificial, el derecho al ejercicio profesional, el derecho a la  intimidad personal y familiar, a la reserva propia de los tratamientos médicos y de los procedimientos judiciales.

 

C.7. Registros. Los registros, médicos, judiciales y administrativos, algunos existentes y la mayoría a implementar, unos nacionales y otros provinciales, deberán coordinarse con el Registro del Estado Civil y Capacidad de las personas y con el Banco Nacional de Datos Genéticos

 

 

D. Implementación legal de la Filiación por Dación o Abandono del del Concebido Crioconservado. Su urgencia.

 

Instamos a legislar reglamentando la Filiación por Dación  (causal de fin de la patria potestad) o por Abandono expreso o tácito (causal de privación irreversible de la patria potestad), del concebido crioconservado en nuestro país.

 

D.1. Denominación y carácter de emergencia del instituto filiatorio. Diferencia con la “adopción prenatal” Optamos por denominar el instituto que postulamos: “filiación por dación prenatal” y no  “adopción prenatal”, por cuanto se lo implanta ante la emergencia impuesta por abusivos hechos consumados; de ningún modo para legitimar la práctica de la crioconservación. La filiación por adopción, en cambio, es un instituto del derecho de familia de distinto origen, caracteres exclusivos y ya definitivamente incorporado al derecho de familia y a nuestra realidad socio-jurídica en protección del menor de edad en grave desamparo familiar.

 

D.2. Citación y emplazamiento de ambos progenitores y en su caso, del/os dador/es, para manifestar su voluntad al respecto ante el Director  del Centro Médico correspondiente y del médico a cargo del tratamiento, bajo apercibimiento.

 

D.3.Control y discernimiento judicial de la Filiación por Dación o Abandono, con la participación necesaria del   Ministerio Público y en su caso, del Curador Especial del incapaz. Si son varios concebidos, hermanos entre sí, los representará el mismo Curador Especial.

 

D.4 La Dación del Concebido Crioconservado será causal de extinción de la patria potestad de ambos progenitores.

 

D.5.El abandono, expreso o tácito, constituirá causal de privación irrevisible de la patria potestad de ambos progenitores debidamente citados y emplazados. En caso de desacuerdo se otorgará un único plazo de reflexión de tres meses.

 

D.6.Citación del/os donante/s, con el fin de ratificar su desvinculación respecto del concebido.

 

D.7.Derecho matrimonial exclusivo. La Filiación por Dación será derecho exclusivo de matrimonios con tres años de casados, en edad biológicamente adecuada y no necesariamente sin hijos.

 

D.8. Prohibición expresa. Deberá prohibirse la aplicación de las técnicas: a  mujeres solas (solteras, separadas, divorciadas, viudas, concubinas, en unión de hecho), o de modo conjunto a los integrantes de  uniones de hecho –aunque se implemente en el futuro su registro a nivel nacional - o a  concubinos.

 

D.9. Determinación de la maternidad. Siempre y conforme al artículo 242 del Código Civil, por el hecho del parto y la identidad del nacido.

 

D.10. Determinación de la paternidad. Por el consentimiento conjunto, informado y expreso, prestado por los cónyuges antes del implante del concebido crioconservado.

 

 

E. Reglamentación Legal General de las Técnicas de Procreación Humana Asistida.

 

Con base en la información suministrada por el Censo Nacional citado y por la reglamentación de la Filiación por Dación o Abandono del Concebido Crioconservado, junto a la mayoritaria doctrina nacional, se propugna que se legisle para reglamentar las prácticas de procreación humana médicamente asistida, con contenidos coherentes con el reconocimiento constitucional nacional de los derechos fundamentales y con subordinación al derecho de familia nacional.

 

Las técnicas biogenéticas de procreación médicamente asistida, comprometen el resguardo integral del derecho a la inviolabilidad de la vida desde la concepción y el efectivo resguardo de otros derechos humanos fundamentales, con reconocimiento de rango constitucional: el derecho a la igualdad ante la ley del concebido por esa vía tecnocientífica: arbitraria la discriminación de implantar unos, crioconservar otros, y descartar, manipular o comercializar a otros; el derecho a la identidad e integridad personal, a ser gestado, a nacer y a crecer en familia.

 

Asimismo, agreden el  interés de terceros: en primer lugar, el de los concebidos crioconservados a su propia vida, el de los futuros concebidos por las técnicas al resguardo de todos sus derechos fundamentales y a la sociedad argentina, que informada de su aplicación observa la inercia de su derecho en general y de sus especialidades civil, constitucional, administrativo y penal, en particular.

 

 

F.Relación de subordinación respecto del Derecho de Familia.

 

Los procedimientos tecnocientíficos de referencia tienen como evidente consecuencia, la creación de vínculos jurídicos de filiación, patria potestad y parentesco.Afectan la propia constitución de las familias; por lo tanto, desbordan el ámbito de las acciones privadas para comprometer al orden público.

 

 

G: Contenidos sustanciales de la reglamentación:

 

G.1.Subsidiaridad..Se propugnan: el reconocimiento legal  de la aplicación estrictamente subsidiaria y excepcional de las técnicas, con la previsión de las correspondientes sanciones.

 

G.2.Aplicación matrimonial exclusiva. Consentimiento: La aplicación de estas prácticas se reserva a matrimonios infértiles, con diagnóstico de médico especialista , con al menos tres años de casados  y en edad biológicamente adecuada, con la previsión de las correspondientes sanciones. El consentimiento conyugal deberá ser conjunto, informado, expreso y con base en una fórmula  única de origen legal;

 

G.3. Prohibición expresa de aplicación: a las mujeres solas (solteras, viudas, separadas, divorciadas, concubinas o en unión de hecho) y en común a concubinos y miembros de uniones de hecho aunque se reglamente su registro; previéndose las correspondientes sanciones.

 

G.4. Orden público y sanciones:

A título enunciativo se postulan, además, las siguientes exigencias legales con carácter de orden público, previéndose en cada supuesto las correspondientes sanciones:

 

G.4.a.Prohibición de fecundar más de tres óvulos; tal es el número máximo que puede implantarse en un sólo procedimiento, resguardando la vida de la madre y de los concebidos tanto en las técnicas intracorpóreas como en la FIVET.

G.4.b. Prohibición de la práctica de crioconservacion, salvo situación excepcional de emergencia, con la previsión de las correspondientes sanciones;

G.4.c. Determinación de la maternidad: siempre por el hecho del parto y la identidad del nacido, conforme al artículo 242 del Código Civil.

G.4.d. Determinación de la paternidad matrimonial. Con independencia de toda vicisitud de la vida matrimonial: iniciación de separación o divorcio, separación de hecho, etc., la paternidad se determinará siempre por el consentimiento informado y expreso prestado por el marido, en forma conjunta con su cónyuge, al Centro Médico previo al inicio del tratamiento, incluso en el caso de haber aceptado la participación de donantes, la que a su vez se postula prohibir.

G.4.e.Determinación de la paternidad extramatrimonial: si se presenta el supuesto, que se propugna prohibir, sólo se determinará, confirmándola mediante las pruebas biológicas que se practicarán a cargo del Centro Médico; no será suficiente el reconocimiento.

G.4. f. Prohibición de la participación de donantes.

G.4.g. Prohibición de la inseminación post mortem.          

G.4.h. Prohibición civil y penal de la denominada maternidad por subrogación.

 

 

Otras publicaciones de la autora sobre el tema:

* Persona humana, ingeniería genética y procreación artificial, en AAVV, Borda, Guillermo A. (Director), La persona humana, La Ley, Bs.As., 2001, pp. 15-64

* Procreación humana asistida ¿estamos generando huérfanos?, en AAVV, El derecho frente a la procreación artificial, Ábaco, Bs.As., 1997, pp.66-107

* El derecho frente al congelamiento de óvulos fecundados. Suspensión de la práctica y adopción prenatal para los embriones ya existentes, en El Derecho, nº 9762, Bs.As., 1999;

* Trascendente fallo de Cámara Nacional Civil: Censo de ovocitos y embriones crioconservados. Derecho del concebido a su gestación continua e integral en el seno de su madre, en El Derecho, UCA, nº 10.047, Bs.As, 2.000.

* Filiación por dación de embrión crioconservado, en El Derecho, UCA, Bs.As.,  n°10295, 2001.