IUS CONGELANDI

REFLEXIONES
ANTE LA NUEVA POTESTAD

DE VIDA Y MUERTE:
Los derechos paternos frente al embrión
en la República del Ecuador, hoy

 

por Ricardo D. Rabinovich-Berkman

 

I. LA NUEVA "PATRIA POTESTAD"

 

            Voy a restringirme en esta oportunidad a una cuestión que me interesa especialmente, y a cuyo respecto modestamente creo tener algo que decir, en orden a lanzar un planteo, una hipótesis de trabajo, si se quiere, sometida luego a mayores desarrollos futuros, y al debate iluminador.

            Deseo llamar, ante todo, la atención sobre una contradicción flagrante, tan paradójica como digna de análisis, que se verifica en nuestro tiempo, y no siempre es debidamente observada y destacada, cuando no se la soslaya deliberada y, a veces, incluso, maliciosamente. Veamos:

            Ocurre que, por un lado, una tendencia se observa claramente, sobre todo desde la segunda mitad del siglo XX, presente en gran parte del mundo, y muy notable en la América Latina. Me refiero a la idea de que es menester introducir en los textos normativos una modificación visceral del concepto de la patria potestad. No me extenderé sobre las características de tal mudanza, porque las presumo conocidas sobradamente. He de limitarme, pues, a muy escasas referencias.

            En la República Argentina, por ejemplo, el texto original del artículo 264 del Código Civil, redactado por Dalmacio Vélez Sarsfield en la década de 1860, y puesto en vigor desde 1871, decía: “La patria potestad es el conjunto de los derechos que las leyes conceden a los padres desde la concepción de los hijos legítimos, en las personas y bienes de dichos hijos, mientras sean menores de edad y no estén emancipados”.

            Como puede observarse, la idea era eminentemente romana, y más en concreto la emergente del Digesto de Justiniano. Es, en efecto, la que se desprende de las Leyes 4 y 5, Título 3, Libro 25, de la Ley 4, Título 2, Libro 27; y de la Ley 16, Título 10, Libro 37, todas del Digesto.

Es, asimismo, la noción enunciada desde el Libro Primero de esa compilación doctrinaria justinianea, cuando Ulpiano da como ejemplo de institución de ius natural (es decir, de “aquel que la naturaleza enseñó a todos los animales”, y que “no es propio del género humano, sino común a todos los animales que nacen en la tierra o en el mar, y también a las aves”) a “la procreación de los hijos” y “la educación” de éstos por parte de sus padres.

            Sin embargo, acto seguido, los compiladores del Digesto, al procurar ejemplos para el concepto de ius de gentes, que habían tomado también de Ulpiano, como “aquel de que usan todos los pueblos humanos; el cual fácilmente se puede separar del natural, porque éste es común a todos los animales, y aquél sólo a los hombres entre sí”, no dudan en traer a colación una cita de Pomponio: “Como la religión para con Dios, como que obedezcamos a los padres y a la patria” (“veluti erga Deum religio ut parentibus et patriœ pareamur”).

            La compatibilización de ambos tramos es hipotética, y no me extenderé en ella por no salirme del cauce de esta exposición. Digamos sólo, de pasada, que lo que parecería es que, a juicio de la comisión redactora presidida por Triboniano, el “tener” los hijos es lo que el hombre comparte con “los demás animales”, así como el educarlos, tomado esto último en un sentido muy amplio (es obvio que la yegua no “educa” al potrillo, ni la perra al cachorro, por no hablar de las cucarachas y los peces espada, entre otros); mientras que la obediencia a los padres, la habrían considerado propia exclusivamente del género humano, si bien común a todas las etnias de nuestra especie.

                Este criterio justinianeo, pasa al Derecho Común. Es el que está en las Siete Partidas castellanas (Leyes 1 y 3, Título 17, Partida 4ª; Ley 3, Título 20, Partida 2ª; y Ley 18, Título 18, Partida 4ª, y de esa misma Partida la Ley 1ª, Título 19). Y es el que se plasma en los ordenamientos decimonónicos españoles (Ley 9, Título 2°, Libro 10 de la Novísima Recopilación, y Título 7 del Proyecto de Código Civil de García Goyena). Fuentes, todas ellas, citadas en sus notas a los preceptos respectivos por el codificador argentino.

            El viejo texto del artículo 264 del Código de Vélez Sarsfield, es objeto de su primera reforma en 1919, por medio de la Ley 10.903, llamada “del patronato de menores”, y queda redactado de esta manera: “La patria potestad es el conjunto de derechos y obligaciones que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos, desde la concepción de éstos y en tanto sean menores de edad y no se hayan emancipado”.

            Como puede observarse, se reemplazó la expresión conjunto de los derechos” por “conjunto de derechos y obligaciones”, y de este conjunto, que en la versión original se entendía concedido por las leyes a los padres, se dice en 1919 que les “corresponden” a éstos. También se elimina la diferencia entre vástagos legítimos e ilegítimos, a estos efectos.

Sin embargo, centrémonos en la primera modificación: la patria potestad había pasado a incluir, en su definición normativa, obligaciones paternas.

            Pero aún faltaba el tercer eslabón de esta elocuente cadena de cambios. En 1985, al modificarse el sistema íntegro de la patria potestad, el artículo 264 pasa a quedar redactado así: “La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado”.

            Ahora, pues, la patria potestad pasa a ser definida como un “conjunto de deberes y derechos”. Ya no se habla de obligaciones, sino de deberes. Es cierto que la diferencia es sutil, y que ambos términos pueden ser perfectamente considerados como sinónimos, pero la nueva palabra conlleva un sentido menos jurídico, y más social. Además, nótese que se ha invertido el orden de los vocablos, y ahora, muy significativamente, los deberes van delante de los derechos.

Coherentemente, y por primera vez en esta sucesión de reformas, se consideró adecuado introducir una referencia teleológica, una motivación, una finalidad para la institución de la patria potestad, y entonces se agregó un circunstancial de fin, “para su protección y formación integral” (la de los hijos, se entiende).

Es decir que el legislador entendió necesario dejar bien claro que la patria potestad de 1985 ya no era ni quería ser la vieja construcción romana, estructurada a partir del padre, sino que ahora se trataba de algo completamente distinto, donde hasta los derechos paternos sólo se justifican y reconocen en tanto tengan por finalidad proteger y formar integralmente a los hijos.

De hecho, es curioso que se haya mantenido la denominación de la institución, que es arcaica, y hace referencia clara al poder del paterfamilias sobre sus filii, cuyas raíces se hunden en el período monárquico de la historia del Lacio, y cuyas características de extremo rigor eran reconocidas, con cierto orgullo, por los antiguos romanos mismos como una característica propia.

Así, las Instituciones de Justiniano (1,9,2), decían: “El ius de potestad que tenemos sobre los hijos, es propio de los ciudadanos romanos. No existen otros hombres que tengan sobre sus hijos una potestad como la que nosotros tenemos”.

 Y nótese que semejante declaración fue vertida en el Bizancio del siglo VI, cuando ya la situación de los filii era infinitamente más libre que la de los siglos anteriores...

 

 

II. EL CAMBIO EN EL ECUADOR

 

He tomado el ejemplo de la Argentina, para ilustrar mejor sobre mi punto, porque es un ejemplo muy arquetípico. Pero la situación no fue diferente, en cuanto al fondo del asunto, en otros países. Tomemos el caso del Ecuador, por ejemplo.

Como es bien sabido, el artículo 259 del texto original del Código Civil dijo: “La patria potestad es el conjunto de derechos que tienen los padres sobre sus hijos no emancipados”.

Fuera de la referencia a la concepción, característica de Vélez Sarsfield y debida a su adopción de las ideas del brasileño Augusto Teixeira de Freitas sobre el comienzo de la personalidad, y de algunas diferencias menores, la coincidencia de la solución de Andrés Bello con la del codificador argentino es total.

Esto a nadie puede extrañarle, porque, como viéramos, la fuente básica de este concepto de la patria potestad era la compilación justinianea, y tanto Bello como Vélez eran eximios romanistas. Además, ambos preceptos se muestran fieles herederos y continuadores de la tradición del Derecho Común, que era historia compartida por Chile, Argentina, y todos los territorios integrantes del antiguo orbe español.

En el Ecuador, vigente el precepto del gran venezolano, su primera reforma vino a ser indirecta, y surgió, como se sabe, de una ley especial, el Código de Menores, de 1992, cuyo artículo 46 estableció, en curiosa fórmula: “En éste o cualquier otro cuerpo legal la patria potestad comprende los derechos y obligaciones de los padres en relación con la representación legal del menor no emancipado y la administración y usufructo de sus bienes”. Y se añade el elemento teleológico: “La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos”.

Curiosa fórmula, digo, porque se optó por no tocar el texto de Bello, que hoy ha pasado a revistar como artículo 300 del Código Civil, y ni siquiera se lo mencionó clara y directamente, cual si se tratase de un objeto reverencial, aunque era muy obvio que se lo estaba reformando de hecho. En la práctica, la solución ecuatoriana de 1992 pasó a ser equivalente a la argentina de 1985 (sin el paso intermedio argentino de 1919). Si bien textualmente coexisten en el Ecuador la institución justinianea, en el Código Civil, y la nueva, en realidad, por el principio de la derogación implícita de la ley posterior especial, sólo subsiste esta última, igual que en Argentina.

Digamos, sólo de paso, que tampoco fue feliz la redacción de este precepto, porque realmente no es cierto que la patria potestad sólo comprenda “los derechos y obligaciones de los padres en relación con la representación legal del menor no emancipado y la administración y usufructo de sus bienes”, sino que, muy especialmente, comprende las decisiones inherentes a aspectos personales, no patrimoniales ni inherentes a la representación legal, tales como las concernientes a la educación del menor.

La segunda reforma, también indirecta, a la definición de Bello, vino en la Constitución de 1998, fundamentalmente en su artículo 40, al establecer éste que el Estado “promoverá la corresponsabilidad paterna y materna y vigilará el cumplimiento de los deberes y derechos recíprocos entre padres e hijos”.

En realidad, este texto no puso ni quitó baraja al esquema existente en ese entonces, y hasta podría llegar a plantearse que equilibró la balanza en favor de los derechos paternos, a contracorriente de la tendencia que nos ocupa, al introducir el problemático concepto de la reciprocidad. Pero, más allá de ello, lo importante, en todo caso, de esta novedad, es que reafirmó la victoria del criterio nuevo de la patria potestad, y la muerte del concepto romano, plasmado en el artículo 300 del Código Civil. Si ya había sido fulminado ese precepto en 1992, podemos afirmar que, desde 1998, quedó transformado en un fósil.

El postrero giro, vino a darlo este año de 2003 el Código de la Niñez y Adolescencia. Tras establecer en su artículo 104 una general aceptación de “lo dispuesto en el Código Civil”, en el precepto siguiente efectúa una nueva definición de la patria potestad, aduciendo que ésta “no  solamente es el conjunto de derechos sino también de obligaciones de los padres relativos a sus hijos e hijas no emancipados, referentes al cuidado, educación, desarrollo integral, defensa de derechos y garantías de los hijos de conformidad con la Constitución y la ley”.

Aunque la redacción es bastante objetable, entre otras cosas porque el giro coordinante inicial del texto parece estar contestando al artículo 300 del Código Civil, mejora sin dudas la del Código de Menores de 1992, al que, por otra parte, deroga, junto con su Reglamento General (artículo 389).

El nuevo texto es concordante con muchos otros preceptos del Código de la Niñez y la Adolescencia, especialmente los artículos 1, 8, 9 y 10. Ya no cabe la menor duda de que nos encontramos frente a una institución muy diferente de la justinianea, plasmada en el actual artículo 300 de Bello. Sin embargo, por razones difíciles de comprender, este precepto sigue sin derogarse, aunque sea, de hecho, como dijéramos antes, un verdadero fósil normativo.

 

 

III. LA NUEVA Y TERRIBLE VITAE AC NECIS POTESTAS

 

Heme aquí llegado al primer punto que me interesaba destacar. Que tanto en el Ecuador como en la Argentina, y en general en gran parte del mundo, la segunda mitad del siglo XX, y ahora los albores del XXI, han visto modificarse el concepto normativo de la patria potestad, incentivándose siempre los deberes de los progenitores para con sus vástagos, disminuyéndose el poder efectivo y los derechos de aquellos frente a éstos, y dejándose bien claro que los beneficiarios fundamentales, si no únicos, de esta institución son los hijos, y no los padres.

Y entonces estoy en condiciones de regresar al planteo de la contradicción flagrante, de la paradoja colosal, que denunciara al comienzo de esta exposición. Porque, mientras la fuerte tendencia descripta se desenvuelve en detrimento del poder paterno, y en pro de la defensa del menor, una forma de cosificación del hijo sin precedentes, de absolutismo potestativo paterno, se ha presentado en los últimos lustros, y goza de excelente salud, y todo le hace prever un amplio futuro.

En efecto, hemos derogado y destruido, en buena hora, según creo, el sistema romano de la patria potestad, de cuyo exceso, como viéramos, se vanagloriaban aún los juristas justinianeos, para reemplazarlo por respuestas más humanas y protectoras de los hijos. Pero al mismo tiempo estamos consintiendo, con grados de aceptación que van desde el silencio cobarde hasta la recepción alborozada y calurosa, formas de despotismo peores que las de la Roma arcaica.

Hemos superado el mismísimo ius vitae ac necis de los patresfamilias de los primeros tiempos de la República, ese derecho de vida y muerte que los propios juristas clásicos del Lacio discutían. Hemos generado alternativas aún más amplias que el remotísimo “abandono noxal”, por el que el paterfamilias reducía a servidumbre en familia ajena a su filius delincuente. Voy a explicarme.

Las modernas técnicas de fecundación extracorpórea, requieren de la poli-ovulación de la mujer, a efectos de su optimización, tanto por razones médicas como, muchas veces sobre todo, económicas. A tal efecto, se induce por vía farmacológica una mayor producción de óvulos, los cuales, una vez maduros, son extraídos quirúrgicamente.

Si no se escogen tres de esos óvulos, para limitar a ellos la fecundación, cosa que es muy rara, porque se aduce la conveniencia, ante la fragilidad de los huevos extrauterinos, de fecundar más de tres óvulos, entonces, dado que sólo se recomienda la implantación en la mujer de un trío de cigotos como máximo, quedarán cigotos sobrantes.

El destino de estos embriones, que ya pueden ser llamados tales, pues en sus núcleos se ha producido la singamia, es decir, la conjugación del acervo cromosómico del óvulo con el del espermatozoide ingresante, dependerá de muchos factores, entre los que destacan los económicos, de nuevo.

En efecto, si se dispone de tecnología de congelamiento, y del banco adecuado de crío-preservación de embriones, éstos podrán ser congelados. Siempre y cuando, claro, los padres deseen hacerse cargo del costo del procedimiento de congelamiento, y luego de las cuotas periódicas por la preservación, que se prolongarán tanto como ésta dure.

Si no se posee esa tecnología, que es muy costosa y compleja, y sólo se halla en pocas ciudades de Latinoamérica, el destino de los embriones sobrantes estará sellado: su destrucción, o su urgente implantación en otra mujer, o su empleo con fines industriales o experimentales.

En tal sentido, apresurémonos a recordar que el artículo 20, Segundo Párrafo, del ya referido Código de la Niñez y Adolescencia, prohíbe expresamente en el Ecuador “los experimentos y manipulaciones médicas y genéticas desde la fecundación del óvulo hasta el nacimiento”, con lo cual las alternativas experimental e industrial (que implica “manipulación”) quedarían fulminadas, y podemos cerrar en este punto nuestra consideración a su respecto.

Con relación a la posibilidad de matar a los embriones sobrantes, estará vedada por el Primer Párrafo de ese mismo precepto, en tanto declara que “los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la vida desde su concepción”, y añade que “es obligación del Estado, la sociedad y la familia asegurar por todos los medios a su alcance, su supervivencia y desarrollo”. De modo que este supuesto tampoco requiere mayor análisis.

 

 

IV. EL COMIENZO DE LA PERSONALIDAD EN EL ECUADOR

 

No obstante, nos quedan dos hipótesis que sí han menester una mayor consideración, y que revisten una presencia estadística muy importante. La implantación inmediata del embrión en otra mujer, y, sobre todo, la crío-preservación de los embriones sobrantes. Vamos a ocuparnos, siquiera brevemente, de ambos casos.

Como norte de nuestro análisis, hemos de recordar dos factores de índole normativa. Primero, el texto del final del ya mentado Segundo Párrafo del art. 20 del Código de la Niñez y la Adolescencia, que prohíbe “la utilización de cualquier técnica o práctica que ponga en peligro su vida o afecte su integridad o desarrollo integral”.

Segundo, un aspecto al que vamos a dedicar un poco más de espacio. Es sabido que don Andrés Bello, gran conocedor del Digesto justinianeo, adoptó la interpretación más corriente para su época (y que sigue gozando de muy fuerte aceptación) de los textos recopilados, especialmente a partir del de Paulo recogido en el Digesto, 1,5,7: “Quien está en el útero ha de ser protegido tal como si estuviera entre los entes humanos, siempre que sea buscada la conveniencia del parido mismo; aunque de ningún modo puede beneficiar a otro antes que nazca”.

Tomada esta famosísima expresión de Paulo en consonancia con las de Juliano (Digesto, 1,5,26), que podemos traducir como: "Los que están en el útero son entendidos en casi todo el ius civil como naturalmente existentes", la del mismo Paulo en Digesto, 50,16,129 (“Los que nacen muertos no son vistos como nacidos ni como procreados, pues nunca pudieron ser llamados hijos”), la de Celso (Digesto, 50,17,187): "Si alguien dejó encinta a su esposa, no será considerado que murió sin hijos", la de Terencio Clemente (Digesto, 50,16,15):  “ha entenderse que [ya] existía al tiempo de la muerte [de su padre], quien fue relicto en el útero”, y otras más, que por razones de tiempo omitiremos hoy, puede concluirse, como lo hizo el genial venezolano, que “la existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre” (Artículo 74 del Código Civil de Chile), expresión que fuera ligeramente modificada en el artículo 66 original, actual artículo 60, del Código Civil ecuatoriano: “el nacimiento de una persona fija el principio de su existencia legal” (aspecto no reformado por la Ley 43 de 1989).

Como correlato de esa exégesis, que importa privar de personalidad jurídica al nasciturus, Bello le brindó, en consonancia con el criterio del Derecho Común, protección legal iure alieno, por medio de su conocida fórmula, que hoy ha pasado, en Chile, al texto constitucional: “La ley protege la vida del que está por nacer” (artículo 75 del Código Civil de Chile, y artículo 67 original, actual artículo 61, del Código Civil del Ecuador).

Adoptó así don Andrés una solución diametralmente diversa de la que, a partir de las mismas fuentes (con el agregado de Friedrich von Savigny), pergeñara el brasileño Teixeira de Freitas, y fuera luego tomada por Vélez Sarsfield para el código Civil argentino: el reconocimiento de la personalidad jurídica desde la concepción, y la consecuente presencia a partir de ese momento de derechos esenciales, que se defienden iure proprio, por medio de representantes. 

Pero, a diferencia de Chile, que resolvió modernamente elevar el criterio de Bello a su Constitución Nacional, el Ecuador hizo todo lo contrario, y en 1998, al darse su nueva ley suprema, pasó, si bien por una vía indirecta, a la solución argentina, acorde con el Pacto de San José de Costa Rica, enrolándose así en la selecta y pequeña nómina de los países que reconocen la personalidad jurídica desde la concepción. Lista que comparte con el Perú y con la nación de Vélez Sarsfield.

Así, como es bien sabido, su artículo 49 proclama que “los niños y adolescentes gozarán de los derechos comunes al ser humano, además de los específicos de su edad. El Estado les asegurará y garantizará el derecho a la vida, desde su concepción [...]”. Es decir que, como sólo una persona puede ser titular de derechos, los nascituri, desde su concepción (o sea, desde el estado de embrión), son personas en el Ecuador a partir de 1998, y en consecuencia ha quedado derogado de hecho, con la entrada en vigor de la nueva Constitución, el sistema de los artículos 60, 61 y 63 del Código Civil.

Sostuve esta tesis ya en el año 2001, en oportunidad de unas conferencias que tuviera el honor de verter en la Pontificia Universidad Católica del Ecuador. De allí mi enorme satisfacción al ver aquel criterio corroborado ahora por vía legislativa, mediante el flamante Código de la Niñez y la Adolescencia.

En efecto, como se sabe, su artículo 2° deja bien claro que las normas de ese cuerpo “son aplicables a todo ser humano, desde su concepción hasta que cumpla dieciocho años de edad”, y, como ya desde el artículo 1° se habla con énfasis del “goce y ejercicio de los derechos” de tales sujetos, queda establecido sin la menor duda que los mismos son reconocidos como personas, que se defienden ahora iure proprio, y no porque “la ley los protege”.

Coherentemente, y para zanjar de una vez y para siempre cualquier duda al respecto, el ya mencionado artículo 20 sienta el principio de que “los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la vida desde su concepción”. Con todo lo cual, la cuestión ahora es muy nítida. El sistema de Bello ha sido derogado, y en el Ecuador los derechos humanos se adquieren desde la singamia embrionaria, porque a partir de ese momento es que hay persona.

 

 

V. LOS DERECHOS PATERNOS ANTE EL EMBRIÓN EN EL ECUADOR, HOY

 

Ahora sí, pues, estamos en condiciones de responder al dilema planteado antes. Por empezar, la transferencia del embrión implica su reducción al estado de cosa, sobre la que se dispone, como si se tratase de una especie de donación, o incluso de compraventa. Tal cosificación importa una lesión flagrante de la dignidad humana del embrión, que es objeto de uno de sus principales derechos básicos, el derecho al honor, y por tanto no sólo ha de entendérsela completamente prohibida, sino que además quienes la concreten serán pasibles de las sanciones que, en su caso, el ordenamiento penal establezca.

Esa misma razón bastaría de por sí para vedar también en el Ecuador, como en la Argentina, la crío-preservación de embriones. Pero, sin embargo, en ese supuesto existen aún otros motivos que respaldan esa solución. Porque las posibilidades de que el embrión muera o sufra gravísimos daños en el proceso de descongelamiento son muy altas, y tal procedimiento, desgraciadamente, fracasa muy a menudo. Además, aún no está demostrada la inocuidad de la preservación, incluso en el caso de exitosa recuperación de la crío-preservación y del implante, y son muchas las posibilidades de que se produzcan daños de importancia diversa.

De modo que aquí entraría en juego el ya referido principio del artículo 20 in fine del Código de la Niñez y la Adolescencia, en tanto y en cuanto prohíbe “la utilización de cualquier técnica o práctica que ponga en peligro la vida o afecte la integridad o desarrollo integral” del embrión.

En consecuencia, estimo que ha de entenderse que, a la luz de la propia Constitución Nacional ecuatoriana y del Código de la Niñez y la Adolescencia, cuando el artículo 39 de aquella propugna “la maternidad y paternidad responsables”, y garantiza “el derecho de las personas a decidir sobre el número de hijos que puedan procrear”, tal garantía de ninguna manera podrá interpretarse para habilitar prácticas que impliquen aborto, crío-preservación de embriones, o la transferencia deliberada de éstos, porque todas esas alternativas violan los derechos humanos de personas, reconocidas como tales por el ordenamiento vigente.

El Ecuador, coherente con la forma de ser afable y noble de sus habitantes, y su rancia tradición cristiana, se ha alistado decididamente por el lado correcto en la presente encrucijada mundial entre una cultura de la Vida y una seudo-cultura de la muerte. Ahora, esa elección que tantísimo lo honra, le impone respuestas concordantes en todos los niveles de su sistema jurídico. A contribuir respetuosa y humildemente a procurarlas, ha apuntado esta modesta exposición, habilitada sólo por mi profundo afecto hacia la nación de la Mitad del Mundo, y la gran admiración que en mí despiertan sus creaciones jurídicas. Espero haber volcado mi pobre granito de arena. Si así fuera, no cabré en mí de felicidad.