ALGUNOS APUNTES

ACERCA DE LA LEGITIMIDAD Y LA GOBERNABILIDAD

 

por Débora Inés Fihman
 

 

1. INTRODUCCIÓN

 

La relación entre legitimidad y gobernabilidad constituye una constante preocupación social a la cual la teoría jurídica no puede resultar ajena. En esta preocupación se encuentran involucradas cuestiones acerca de las complejas relaciones entre Estado, economía y sociedad. Esta relación ocupa un papel de importancia creciente en la teoría jurídica contemporánea. Es así como ante la creciente complejidad de los procesos políticos y sociales, la teoría se encuentra obligada a dar  una permanente respuesta, respuesta que no alcanza ya que muchas veces se ve desbordada por las cambiantes circunstancias.

 

Se abren nuevos frentes de discusión y debates que responden a nuevos interrogantes y que requieren de los teóricos una respuesta en la que se incluyan los enfoques de distintas disciplinas para entender los procesos de cambio a los que se ve sometida la sociedad. En esta discusión quedan inmersas cuestiones relativas al origen histórico y  al desarrollo del Derecho, a los factores sociales que determinan el contenido variable del mismo, a su dependencia frente a la economía y a la conciencia jurídica popular y a su influencia sobre ellas, a los efectos sociales de ciertas reglas o instituciones jurídicas, al poder del legislador para dirigir el desarrollo social, a la relación entre el derecho viviente y el derecho teorético o de los libros y a las fuerzas que de hecho motivan la aplicación del derecho, en contraposición con los fundamentos racionalizados de las decisiones judiciales (1).

 

Esta problemática no puede ser considerada alejada de las cuestiones concretas de un Estado en crisis. Desde ya la teoría se nutre de generalizaciones  explicativas de procesos globales, pero a su vez, requiere el análisis de las experiencias concretas a la búsqueda de verificaciones empíricas. Es así que deben tomarse en cuenta los casos particulares en función de su inserción en procesos más generales, esto es explicando los casos particulares en función de contextos sociales e históricos más amplios.

 

La experiencia argentina ofrece un rico panorama para un análisis de este tipo, a partir del surgimiento de lo que podría llamarse un Derecho de la crisis. Éste se encuentra conformado por el conjunto de instituciones y principios basados en la noción de emergencia y ha implicado un cambio tanto en el rol del Estado como en la propia noción del Estado de Derecho, como contenido de la democracia, la legitimidad y el rol del estado. En esta  discusión cobra especial importancia el hecho de que el Estado asume un nuevo papel, y se ponen en tela de juicio  los conceptos de democracia, estado de derecho, legalidad y legitimidad.

 

Sin perjuicio de que la crisis del Estado y la emergencia económica han generado una enorme literatura desde una perspectiva económica y politológica, el análisis jurídico se ha centrado principalmente en los problemas específicos de la reforma o bien en la exégesis de las normas constitucionales y legales que sirvieron de marco al proceso de reforma del Estado. Falta en consecuencia un análisis integrador de estas disciplinas que brinde una visión de conjunto, desde una perspectiva multidisciplinaria. Esto se presenta como un nuevo desafío de la teoría puesto que la problemática supone un terreno de cita entre las distintas disciplinas que se encuentran involucradas.

 

 

2. DEMOCRACIA. ESTADO DE DERECHO  Y DIVISIÓN DE PODERES.

 

La democracia supone como contenido básico la existencia de un estado de derecho. No basta en efecto con la consideración de la democracia en términos exclusivos de regla de juego,  basada en el principio mayoritario. La regla de juego adquiere legitimidad en la medida en que expresa un cuerpo de valores, normas y procedimientos, articulados en la tradición occidental en función de la idea de Estado de Derecho (2).

 

El proceso democrático supone la existencia de un acuerdo institucional para llegar a las decisiones políticas, en el que los individuos adquieren el poder de decidir a  través de la lucha competitiva por el voto de la gente (3). Las nuevas democracias –que se encuentran en proceso de transición- deben institucionalizarse, adquirir legitimidad y consolidarse. En este proceso se enfrentan varios desafíos: impulsar una economía más equitativa y en crecimiento, reducir las tensiones con, y tal vez reemplazar, las antiguas elites civiles y militares y diseñar sistemas administrativos y electorales democráticos y funcionales, apoyados en partidos políticos estables.

 

La expresión "estado de derecho" fue  acuñada por Robert Von Mohl en 1832, como el Estado cuyo orden jurídico satisface los requerimientos del constitucionalismo moderno. El contenido de la forma del Estado no es indiferente. Sólo adquiere el valor de Estado de Derecho en tanto recepta los valores propios de la sujeción al Derecho, en los términos que define toda una tradición filosófico-política.

 

Implica, en primer lugar, la limitación de los poderes del Estado  a través del mecanismo de la División de Poderes, orientada a garantizar un sistema de frenos y contrapesos en el cual cada poder tiene su función específica.

 

Ello surge como contrapartida del  estado moderno inicial o de policía en el cual la actividad legislativa se hallaba en gran parte en manos de los reyes como así también la distribución suprema de la justicia.

 

En el estado de derecho con división de poderes, la facultad de dictar normas generales se reserva en   principio a un órgano  específico, el Poder Legislativo, integrado por representantes del pueblo. El dictado de normas individuales de ejecución se asigna en principio al Poder Ejecutivo y a los jueces.

 

Una definición actual apuntaría a la idea de un Estado que actúa mediante una división funcional de poderes, a través de normas principalmente generales, fruto de la participación de los ciudadanos, que protegen derechos individuales y sociales y que lo limitan tanto por ser emitidas y conocidas como por formar un conjunto unitario y coherente (4).

 

La concepción republicana de la división de poderes elaborada por Montesquieu, y toda la tradición del liberalismo democrático ha dado lugar a numerosas y diferentes interpretaciones jurídicas. La teoría reposa en la necesidad de instaurar un equilibrio entre los órganos que ejercen el poder estatal, considerando imprescindible la institución de un sistema de frenos  y contrapesos, favoreciendo la libertad de los ciudadanos, por la vía de la limitación del poder a través del poder mismo.

 

En las concepciones adoptadas en los ordenamientos constitucionales inspirados en la doctrina de  la división de poderes se reconoce  un cierto margen de arbitrio al poder ejecutivo para la producción de leyes materiales, sin que este proceso haya ocasionado la conculcación de las libertades y derechos fundamentales de las personas, siendo el encargado de juzgar sobre la constitucionalidad o ilegalidad de estas leyes el Juez y no el Parlamento. Lo que importa es el contenido de la norma y sus consecuencias perjudiciales o disvaliosas, lo cual no implica ignorar el interés  político que posee la cuestión, particularmente en el ámbito de la relación intrapoderes (5).

 

En el Derecho contemporáneo existen diversas divisiones de poderes, como entre el ejercicio de poder constituyente y reformador y el ejercicio de los poderes constituidos. Este sistema, que nace en los Estados Unidos, marca una diferencia con el constitucionalismo inglés.  Esta división tiene detrás de sí, la pretensión de que el quehacer de los poderes constituyentes no sufra los avatares circunstanciales de mayorías de momento o consecuencias de acosos accidentales. Esta división es la primera gran  garantía para el fin de libertad de los ciudadanos, siendo el esquema de nuestra constitución.

 

Así lo expresa Sánchez Viamonte, al decir que no puede haber estado de derecho si los poderes constituidos tienen capacidad de reformar la Constitución, pues ello anularía potencialmente los derechos que ella consagra (6).

 

El Estado de Derecho se constituye como el Estado provisto de constitución formal o con declaración de fueros humanos, con división relativa de poderes, con justicia independiente de los otros poderes y legalizada, y con legalización del poder ejecutivo.

 

Esta concepción del Estado de Derecho sufre una evolución histórica, siendo su primera versión la que impera hasta la Primera Guerra Mundial. Tiene como ideario un Estado liberal burgués e individualista, forjado con el ideario liberal (que supone una constitución formal, con declaraciones de fueros humanos como anteriores al Estado, división de poderes, gobierno de la ley e igualdad), y el ideario democrático (que supone participación popular en los actos fundamentales de constituir el estado y de legislar, e igualdad).

 

Para Carl Schmitt el Estado de derecho se basa en el imperio de la ley. Este reposa sobre dos principios: a) de distribución: derechos fundamentales como presupuestos a la autoridad del Estado y b) orgánico: división de poderes. El primero postula la libertad del individuo como anterior al Estado y el segundo el poder del Estado que se divide, y encierra un sistema de competencias limitadas.

 

Las ideas básicas que operan son la de identidad, que tiene su aplicación en todo lo que significa ejercicio directo por el pueblo de su soberanía, y la de representación en cuanto el pueblo actúa  no directamente sino a través de representantes (7).

 

 

3. PRINCIPIO DE LEGALIDAD. LEGITIMIDAD Y GOBERNABILIDAD.

 

El Estado de Derecho supone la primacía de la ley por sobre la voluntad caprichosa de los gobernantes (8). De allí la importancia de la tensión entre la primacía de este principio y la realidad de la delegación legislativa en el  Ejecutivo,  una de las formas de la crisis del principio de la división de poderes. La tendencia creciente hacia la delegación se desarrolló y creció en forma notable durante el transcurso de la Primera Guerra Mundial, fundamentalmente  en Francia. En el marco de un régimen  parlamentario, el impacto es relativamente menor que en uno presidencialista, por cuanto el parlamento crea al Ejecutivo, el que se desprende en su continuidad del  propio parlamento. Precisamente por ello, la situación en Estados Unidos fue más crítica, puesto que prácticamente no hubo delegación legislativa. Cuando razones de emergencia impusieron una ampliación de la intervención de los poderes públicos, se usó del procedimiento legislativo de ampliación del poder  de policía. No se ampliaron las competencias del Ejecutivo, tampoco después de la segunda pos-guerra. Se mantuvo el control de constitucionalidad en manos del Poder Judicial. Cumpliendo la Suprema Corte de Justicia, una función de co- gobierno, se amplió entonces el espacio de lo justiciable (9).

 

El principio de legalidad, es la idea base del Estado de Derecho. La formulación del Estado de Derecho que implica el principio de legalidad también ha sufrido cambios.

 

El imperio de la ley se basa no sólo en la adopción de garantías adecuadas contra los abusos que el Poder Ejecutivo haga de sus atribuciones, sino también en la existencia de un gobierno efectivo, capaz de mantener la ley y el orden y de garantizar  para los miembros de la sociedad condiciones de vida apropiadas en las esferas económica y social (10).

 

La gobernabilidad es entendida como una situación en la cual existe una sobrecarga de demandas sobre la estructura tradicional del Estado y los instrumentos conceptuales y normativos del Estado de Derecho.

 

Esto es así en la medida en que la acción de gobierno basada en la decisión eficaz como exclusiva fuente de legitimidad, aún por sobre la legalidad constitucional, al colocarse en las antípodas del primado de la representación, la deliberación y la discusión que está en la base del sistema parlamentario, el equilibrio  y la división de los poderes que sustenta el Estado de Derecho, desinvolucra a las fuerzas y actores sociales del compromiso que caracteriza a la democracia y queda prisionera de sus propios éxitos (11).

 

 

4. NUEVAS FUNCIONES ESTATALES. IMPLICANCIAS JURÍDICO INSTITUCIONALES.

 

El nuevo rol del Estado y la compleja relación entre Estado, economía y sociedad, se torna evidente en la Argentina en la década de los '90, década que se encuentra signada por las cuestiones acerca de la legitimidad y la gobernabilidad. Se instala un Estado de emergencia económica, que trajo como consecuencia un modo particular de ejercicio del poder. La emergencia en los noventa ha impuesto la necesidad de implementar un modelo de gestión económica basado en un aparato institucional centrado en la concentración de facultades en el Poder Ejecutivo y en la consecuente ampliación de los márgenes de la discrecionalidad administrativa.

 

El Derecho de emergencia, que se ha dictado para hacer frente a la emergencia económica, puso en el centro de la discusión los conflictos entre la vigencia de los Derechos –personales o sociales- frente a las tensiones de la emergencia. 

 

Respecto de  esto último, los derechos  básicos se pueden hacer  valer en  contra  de la legislación pero no deben interpretarse como una obstrucción del proceso político de autodeterminación democrática, sino como condiciones que lo hacen posible. Esto se debe a que la autodeterminación democrática sólo puede ser configurada y practicada por personas que poseen Derechos básicos.

 

La gestión política de los procesos de ajuste y estabilización plantea así desafíos inéditos a las organizaciones político-partidarias. Los requerimientos de la crisis se imponen por sobre postulados programáticos, consideraciones estratégicas o tácticas y aún posiciones de conveniencia personal. El cambio introduce así una verdadera mutación, definida por el protagonismo central de una opinión pública que impone condiciones insoslayables a los dirigentes.

 

Con todo, las respuestas no siempre están al alcance de los actores con capacidad de decisión.

 

Se expresan dos tendencias opuestas: una que tiende a la liberalización política y la otra que surge de las condiciones de emergencia exigidas por el objetivo estabilizador. La liberalización política está regida por la necesidad de afirmar los principios reguladores, procedimientos y  mecanismos de decisión de la democracia. Como promesa de institucionalización del conflicto, implica exigencias de participación amplia, descentralización de las decisiones, vigencia de los pesos y contrapesos de la organización republicana: división de poderes, libertades fundamentales, derechos políticos y sociales, debido proceso formal y sustancial, transparencia y control ex ante de las decisiones.

 

La lógica de la liberalización política privilegia la negociación, la concertación social y el pacto político. Avanza sobre la base de consensos graduales y efectivos. Apunta, por sobre todo, a una legitimación a través de los procedimientos (12). El Congreso y, en general,  los cuerpos deliberativos ocupan un espacio central. En el plano político, la liberalización implica un  reconocimiento amplio de las fuerzas minoritarias y la articulación de un sistema de partidos en el que la confrontación bipolar entre las fuerzas minoritarias se ve atenuada por la presencia de fuerzas menores y organizaciones sociales con capacidad de negociación y veto sobre las decisiones fundamentales. En términos de modelos de partidos, las experiencias de liberalización apuntan a un pluralismo moderado, en el que la competencia bipolar de los grandes partidos se ve amortiguada por la presencia de formaciones políticas menores atraídas por las oportunidades efectivas de participación.

 

La lógica propia de la emergencia (13) procura, en cambio, generar condiciones de gobernabilidad ante procesos que desbordan la capacidad decisoria del sistema político. Implica una concentración sustancial de facultades en el Poder Ejecutivo y la ampliación de los márgenes naturales de la discrecionalidad administrativa. En las etapas de emergencia, imperan el secreto en las decisiones, la extensión de la "zona de reserva" de la Administración y un esfuerzo por relativizar el mecanismo de limitación mutua entre los poderes del Estado. Se trata de una lógica vertical y escasamente participativa. La legislación delegada, los decretos de necesidad y urgencia y las "medidas provisorias" son así instrumentos básicos de una política que busca quebrar la inercia inflacionaria a través de un estilo basado en una generalización de las condiciones indispensables de los poderes de emergencia .

 

No es de extrañar así que, en condiciones como las que rigen en los procesos de ajuste estabilizador, el resultado final sea la ya mencionada desproporción entre la calidad de los resultados obtenidos en el campo de la economía y la de los obtenidos en el ámbito estrictamente político. Lo que cabe plantearse es hasta qué punto la lógica de la democratización resulta necesariamente contradictoria con la lógica de la emergencia o, en otros términos, si el desarrollo de estrategias exitosas de ajuste y estabilización requiere forzosamente condiciones de autoritarismo político que hagan posible una acumulación excepcional de facultades decisorias.

  

En América Latina, la emergencia fue encarada y trajo consecuencias muy  distintas. En la Argentina se adoptaron, desde el Derecho administrativo, conceptos de la doctrina y jurisprudencia francesa, que tiene una  estructura constitucional muy  distinta a la local. La  delegación legislativa en un sistema presidencialista como el argentino para algunos autores ha importado, en consecuencia, el inicio de la quiebra de la  estructura constitucional, en tanto importa la ruptura de  la división en el ejercicio del poder constituyente y reformador y de los poderes constituidos.

 

Al avanzar la emergencia, se ha concentrado el poder principalmente en la figura presidencial, que recurre al uso de facultades extraordinarias. Pierden en consecuencia legitimidad los cuerpos colegiados del gobierno, que han reducido su acción a reaccionar o ratificar tardíamente los actos del Ejecutivo.

 

En los momentos de aguda crisis y emergencia económica el  Ejecutivo ha asumido su autoridad en forma  discrecional, lo cual fue aceptado por la población, generando un consenso que le ha otorgado legitimidad.

 

 

5. ESTADO Y GOBIERNO:

 

A lo largo de la historia ha habido enormes cambios en la forma de concebir el papel del Estado. Durante gran parte del siglo XX, la sociedad ha exigido de los gobiernos una intervención mayor.

 

En los '90, década en que se consolida la reforma del Estado, lo supone desbordado de demandas de modernización social y económica, y que no puede cumplir  siquiera sus funciones básicas y elementales.

 

El Estado debió adaptarse a un nuevo rol. Esta reforma en un contexto de emergencia ha producido un cambio en la relación del Estado y la sociedad, puesto que ha dejado de prestar determinados servicios o realizar ciertas actividades, dejándolos en manos de los particulares. El Estado no ejecuta ya  las actividades sino que ahora debe regularlas y controlarlas.

 

Esta regulación y control implica una serie de normas destinadas a delinear el marco  regulatorio de las actividades ahora privatizadas con autonomía efectiva estableciendo reglas claras  para la acción privada.

 

Todo análisis del cambio estratégico experimentado por las funciones tradicionales del Estado en la vida económica presupone una discusión más amplia acerca de la propia noción de gobierno.  A lo largo de las dos  últimas décadas, las sociedades latinoamericanas han reformulado discusiones tradicionales en torno al problema de la legitimidad y oportunidad de la reforma estatal, sin que ese estadio previo haya sido siquiera planteado de un modo satisfactorio. Fueron los años del Estado de Emergencia, centrado en el ajuste estabilizador y la primera fase de reformas estructurales.  Fruto de la necesidad más que de la virtud, las políticas públicas implicaron más bien una primacía de  reflejos de adaptación elementales por sobre consideraciones ideológicas o programáticas acerca del nuevo papel del Estado en la vida económica y social. 

 

 

6. EL BUEN GOBIERNO

 

En su acepción más tradicional,  “gobierno” es  el ejercicio de la autoridad política, económica y administrativa en orden a la conducción de los asuntos públicos. A mismo tiempo, es también el conjunto   de mecanismos, procesos, relaciones e instituciones a través de las cuales los ciudadanos y los titulares del poder público y privado articulan sus intereses, ejercen sus Derechos   y obligaciones y arbitran sus diferencias.

 

En los últimos años, diversos estudios, principalmente del Banco Mundial y de otros organismos internacionales, se han replanteado el papel  y  la eficacia del Estado, preguntándose qué es lo que el Estado debe hacer, cómo debe hacerlo y en qué forma puede mejorar su actuación en un mundo en rápida evolución (14).

 

La noción de Governance equivale así a la de “Buen Gobierno” y opera como una premisa fundamental para la reflexión en torno a los lineamientos de las nuevas reformas.  La consolidación de las reformas económicas y la puesta en marcha de un contexto de alta competencia requiere una dosis importante de transparencia y accountability. Nuevos valores y actitudes sociales plantean nuevos patrones de comportamiento social y es necesario el diagnóstico de sus causas, manifestaciones, efectos y alcances principales.

 

La experiencia recogida indica que las reglas del buen gobierno son tan universales como las reglas de la buena economía. Implican participación y sustentabilidad del desarrollo  humano, aceptabilidad y legitimidad, transparencia, equidad e igualdad de oportunidades. Implica sobre todo, reconocimiento de la soberanía del Estado de Derecho: división de poderes, garantías efectivas de los derechos fundamentales, control de la arbitrariedad y discrecionalidad de los gobernantes, espíritu de concertación, respeto a las minorías políticas y sociales. Lucha efectiva contra la corrupción pública y privada y, sobre todo, confianza, que es la base fundamental de la tolerancia democrática.

 

Lo que agrega el concepto actual de buen gobierno es la idea de un gobierno que abarca todos los métodos utilizados por la sociedad para distribuir el poder y gestionar los recursos públicos y su utilización efectiva, eficiente, transparente, controlable, participativa  y responsable de cara a las necesidades básicas de la sociedad.

 

Al mismo tiempo, el “buen gobierno” responde a modernas exigencias de la gestión pública, que impone condiciones de aptitud para el desarrollo de los métodos y recursos del gobierno,  eficaz y eficiente, promotor de nuevas condiciones económicas y sociales y, al mismo tiempo, controlable, regulable, orientado a la calidad, sensible a las necesidades sociales, cada vez más complejas y cambiantes.

  

Los nuevos esquemas de reflexión y acción de gobierno plantean la necesidad de revisar muchos de los supuestos de base de la experiencia reciente, particularmente en lo referido al déficit de discusión y debate público de muchas de las reformas.

 

Las políticas de ajuste y estabilización fueron, como se ha visto, en buena medida reacciones de urgencia frente a las manifestaciones propias de una grave crisis de las relaciones entre la economía, el Estado y la sociedad. 

 

Queda pendiente la puesta en marcha de una segunda ola de reformas que debe procurar más bien introducir cambios definitivos en la estructura económica y social. Implican por ello procesos más amplios y posiblemente irreversibles de cambio en los mapas sociales y en la distribución del poder. Más que de una reacción ante un desequilibrio que afecta a todos por igual, las reformas estructurales implican acciones estratégicas de largo alcance. Exigen, por su propia naturaleza, el empleo de mecanismos de concertación que neutralicen el seguro conflicto entre “ganadores” y “perdedores".  Requiere, por sobre todo, aprendizaje social a lo largo del tiempo.

 

Por otra parte, el logro de resultados parciales suele redefinir el piso de expectativas iniciales, generando nuevos reclamos por parte de una sociedad cada vez más consciente de sus Derechos, e intereses y necesidades.  Una fase de emergencia, puede de hecho bastar con soluciones concretas a problemas concretos. Sin embargo, en una fase ulterior, la tendencia a confiar en unas pocas intervenciones aisladas debe ceder paso a estrategias que abarquen a todo el sistema. Los problemas sociales complejos requieren soluciones multidimensionales, en una combinación y con un ordenamiento secuencial cuyo diseño estratégico es aún objeto de discusiones.

 

Los apoyos sociales se expresan en función directa de la capacidad para  garantizar condiciones de gobernabilidad. El grado de consenso social pasa así a depender de la capacidad de garantizar condiciones efectivas de gobernabilidad de procesos que, para sectores decisivos de la sociedad, se han tornado inmanejables. Desde esta perspectiva, los costos políticos parecen recaer más sobre quienes postergan las reformas y no sobre quienes expresan convicción y consecuencia respecto a sus exigencias más duras.

 

Las políticas jurídicas cobran en este punto una importancia esencial. Definen el sentido de orientación de las reformas e incorporan el contenido normativo que las torna, además de socialmente convenientes, institucionalmente coercibles.

 

Los conflictos entre legalidad y legitimidad cobran así dimensiones radicalmente distintas de las conocidas en la tradición política de la democracia liberal. Cambia, ante todo, la propia noción de Estado. El tipo-ideal en función del cual gira toda la teoría tradicional de la legitimidad se estructuraba en torno a la idea básica de una distinción entre administración y política, según la cual, los objetivos de las instituciones corresponden a la política y su ejecución a una burocracia técnica especializada, entrenada para el desarrollo de procedimientos objetivos y racionales.

 

Los nuevos enfoques enfatizan, en cambio, la irrelevancia de la distinción entre administración y política, el carácter menguado y relativo de la racionalidad administrativa y los conflictos y bloqueos de los procesos decisionales.  En este nuevo marco la economía política de la reforma estatal refleja los cambios derivados de la cultura política general y de los patrones fundamentales de la competencia. La posibilidad de maximizar oportunidades políticas parece no depender tanto de la habilidad de los diversos actores para anticipar o generar espacios para la acción, cuanto de su aptitud para comprender aquellos cambios y aquellas demandas.

 

Bajo estas condiciones, la iniciativa y el liderazgo de las reformas suponen ya no sólo capacidad de adaptación a estas mutaciones irresistibles , sino también destreza y aptitud para la supervivencia en un ambiente político crecientemente complejo. Pensar la reforma estatal implica, ante todo, pensar el nuevo contexto de valores y expectativas predominante en las democracias actuales. Un mundo nuevo exige -como ya lo entrevió Tocqueville- una ciencia social también nueva, en las que las nociones fundamentales de la política jurídica cobran importancia esencial.

 

La posibilidad de maximizar oportunidades políticas parece no depender tanto de la habilidad de los diversos actores para anticipar o generar espacios para la acción, cuanto de su aptitud para comprender aquellos cambios y aquellas demandas. Bajo estas condiciones, la iniciativa y el liderazgo de las reformas suponen ya no sólo capacidad de adaptación a estas mutaciones irresistibles, sino también destreza y aptitud para la supervivencia en un ambiente político crecientemente complejo. Pensar la reforma estatal implica, ante todo, pensar el nuevo contexto de valores y expectativas predominante en las democracias actuales.

 

Un balance de dicha  etapa -situada entre la última parte de los '80 y comienzos de los '90- ofrece, sin duda, un valioso punto de partida para pensar bajo nuevas luces algunos de los problemas centrales de la compleja relación entre economía y política en las democracias emergentes.

 

Problemas y realidades nuevas exigen enfoques y respuestas de nuevo cuño. Es decir, superadoras de su referencia a la realidad primitiva de un aparato estatal sentido por sectores importantes de la sociedad como  paternalista, desbordado por las demandas de modernización social y económicamente exhausto para garantizar ya no solamente las promesas del Estado de Bienestar, sino incluso sus funciones más básicas y elementales. Se trata de una tarea compleja que implica, por sobre todo, una comprensión global de las nuevas demandas de una sociedad cada vez más informada, vigilante, exigente y dinámica.

 

Al mismo tiempo, las nuevas funciones del Estado obligan a implementar, desde un primer momento, un modelo de políticas jurídicas y de administración capaz de conciliar los imperativos de eficiencia y rentabilidad con el objetivo primordial de dar respuesta a las expectativas y necesidades de una ciudadanía crecientemente movilizada en sus expectativas y demandas. Si bien faltan los canales de participación de otras épocas, los nuevos mecanismos de participación ejercen de hecho un control estrecho sobre los procesos de formación de las políticas públicas. Los medios de comunicación social, las encuestas de opinión pública o las tomas de posición de organismos nacionales y sobre todo internacionales con capacidad para incidir decididamente sobre el comportamiento de los mercados constituyen formas nuevas de influencia de la sociedad sobre la política que superan en eficiencia los estilos y modalidades movilizadoras de la tradición populista.

 

Esta nueva perspectiva subraya la importancia de una nueva orientación estratégica en la administración y gestión de los instrumentos de la acción estatal. Orientación que, para producir resultados efectivos, debe ser comprendida, asumida y acompañada tanto por los poderes públicos cuanto por la propia sociedad. De ahí la importancia del Derecho como agente transformador, como árbitro de las nuevas relaciones socio-económicas y como proveedor de sentido en un proceso de avances vertiginosos con frecuencia vaciados de significaciones últimas.

 

Se imponen en consecuencia, nuevas funciones del Derecho que son afines con las nuevas funciones del gobierno. Estas funciones apuntan a objetivos de control, garantía, protección, preservación, información, concertación, incitación, disuasión, interpretación y encuadramiento. Complementan, sin sustituirlas, las funciones clásicas de los poderes constitucionales -la legislación sustancial, la administración y, sobre todo, la jurisdicción-.

 

La función judicial tradicional tampoco basta. Por su propia naturaleza, los tribunales no pueden dictar normas generales o reglamentarias: deben limitarse a juzgar casos concretos con normas que, por su carácter sancionador, imponen principios de interpretación estricta y prohibición de analogía. De ahí, pues, que el ejercicio de facultades reglamentarias, jurisdiccionales y sancionadoras no puede entenderse al margen de su referencia central  a parámetros políticos generales del tipo de los utilizados por los gobiernos en la segunda fase de la transición democrática.  La función básica de las nuevas regulaciones y mecanismos de control es la de concretar finalidades de política pública incorporadas a los nuevos modelos de acción estatal.  La misión de la nueva legislación es la de promoción de los principios informadores de la nueva organización del Estado.

 

Reconstruir el Estado implica reinterpretar sus funciones esenciales dentro de un contexto de complejidad social creciente. Supone, pues, la necesidad de integrar herramientas conceptuales y operativas diversas. Derecho, ciencia política, teoría y técnica de la administración  y  de las políticas públicas aparecen así como instrumentos centrales, cuya eficacia dependerá, en definitiva, de una adecuada comprensión de los aspectos sociales, históricos y económicos de la evolución y expresión actual del papel del Estado en la sociedad.

 

La experiencia Argentina demuestra que la  posibilidad de maximizar oportunidades políticas parece no depender tanto de la habilidad de los diversos actores para anticipar o generar espacios para la acción, cuanto de su aptitud para comprender aquellos cambios y aquellas demandas. Bajo estas condiciones, la iniciativa y el liderazgo de las reformas suponen ya no sólo capacidad de adaptación a estas mutaciones irresistibles , sino también destreza y aptitud para la supervivencia en un ambiente político crecientemente complejos. Pensar la reforma estatal implica, ante todo, pensar el nuevo contexto de valores y expectativas predominante en las democracias actuales. Un escenario en el que el Derecho recupera la función dominante de las grandes épocas de cambio social.


 

1) ROSS, Alf: Sobre el Derecho y la Justicia, Buenos Aires, Eudeba, 1997.

 2) Para una conceptualizacion general de la noción y de su evolución histórica, cfr. la valiosa compilación de trabajos de SHAPIRO, I.: The Rule of Law, en “NOMOS”, XXXVI. N. York: New York University Press,  1994.  Para una sintesis de los debates actuales en torno a la noción de Estado de Derecho, cfr. DE ASÍS, R.: Una aproximación a los modelos de Estado de Derecho. Madrid: Dykinson, 1999.

3) Este concepto de la democracia elaborado por Schumpeter es el generalmente utilizado por autores como Huntington, Dahl y Lipset. (Véase: LIPSET, SEYMOUR M.:Repensando los requisitos sociales de la democracia, en American Sociological Review, vol. LIX, febrero de 1994,Págs.. 1 a 24).

4) Tal, por ejemplo la definición descriptiva propuesta por De Asis, p. 152.

5) DROMI, José R.:Manual de Derecho administrativo, Buenos Aires, Astrea, 1987.

6) BIANCHI Alberto: Dinámica del Estado de Derecho, Buenos  Aires. Ábaco, 1996.

7) DROMI, Op. Cit.

8) BIANCHI, Op. Cit.

9) BIANCHI, La delegación Legislativa, Buenos Aires: Ábaco, 1990.

10) Ibidem – en la pag. 92, el autor  cita la Comisión Internacional de Juristas.

11) LEIRAS S - Y BOSSOER F., art. Cit.

12) LUHMAN, N: Ausdifferenzierung des Rechts. Beitrage zur Rechtssoziologie und  Rechstheorie. Frankfurt, Suhrkamp Verlag, 1981.

13) TORRE, J.C.: América Latina: O governo da democracia em tempos dificeis y GUREVITCH,  P: A politica do ajuste economico: restrições e oportunidades, ambos en el volumen colectivo compilado por SOLA, L (Org): Estado, mercado de democracia. Política e economía comparadas. São Paulo: Paz e Terra, 1993, caps. 5 y 14.

14) BANCO MUNDIAL, El Estado en un mundo en transformación, art. Cit.