2.3.3 El imprevisto médico
2.3.3 El imprevisto médico
El art. 30 del Código Civil Ecuatoriano define a la fuerza
mayor o caso fortuito como el imprevisto a que no es posible resistir.
Es indudable que nadie debe responder como consecuencia de un
resultado dañoso ocurrido por caso fortuito; sin embargo, debemos
hacer ciertas puntualizaciones.
La definición del caso fortuito del código civil nos da dos elementos de juicio para establecer qué es caso fortuito o fuerza mayor.
Dice primero que se trata de un imprevisto, es decir, un suceso que no se ha representado el deudor.
Sin embargo nosotros debemos hilar más fino, puesto que en materia médica no sólo se requiere que ese suceso no se haya previsto, sino que de acuerdo a los avances de la ciencia, la “lex artis” y el estándar de atención médica, éste no haya sido posible de prever en condiciones normales, pues el médico tiene la obligación de prever todas las circunstancias peligrosas que fueren posibles en su situación.
Si el médico estuvo en condiciones de conocer tales factores, por el estado de la ciencia médica, y si pudo, empleando la debida diligencia, advertir el estado de salud preexistente o concomitante anticipando los efectos sobrevivientes, su responsabilidad es inexcusable (Acosta Ramírez, p. 403).
Claro que si el médico afirma que usó de toda la diligencia necesaria para prever cualquier riesgo, por prudencia, deberá probar que lo hizo; en la medicina existen algunos pasos que se deben dar, de los que ya hablamos con anterioridad, como exámenes, interconsultas, el uso de las estadísticas puede ayudar aclarar la mente en este punto, a asegurarse de que no vayan a faltar herramientas ni sustancias necesarias, etc.
Luego el código señala que debe ser imposible de resistir; es decir, no sólo debemos conformarnos con que aquel acontecimiento haya sido imprevisto e imposible de prever, sino que además no haya estado el médico en la posibilidad de resistirlo, aún usando todos los medios que por el uso de suficiente diligencia tenía a su alcance, en consideración a la situación en que se encontraba, el medio y las herramientas que tenía a su disposición para poder tratar de resistirlo.
Entonces, puesto que alega el caso fortuito como excepción, el médico deberá proveer al juez de prueba que demuestre que usó de la suficiente diligencia en sus esfuerzos por preverlo y que además usó de suficiente diligencia para impedir sus efectos.
Se ha hablado de dos de los elementos del caso fortuito o casus, sin embargo, creemos que debemos mencionar que existe otro elemento adicional que es la imputabilidad. “La doctrina está acorde en que los elementos que configuran al caso fortuito son: i) la inimputabilidad; ii) la imprevisión, y iii) la irresistibilidad” (Acosta Ramírez, p. 354); es decir, que el caso fortuito no sea imputable a las partes.
Una vez probada la imposibilidad de prever el daño y la imposibilidad de preverlo, será menester establecer claramente que esta imposibilidad de prever y/o de impedir no se debió a una acción u omisión del médico. Por ejemplo, si el médico no continuó actualizándose en sus conocimientos, o si la imposibilidad de resistir el daño se debió a que el profesional no tenía reflejos por haber estado en una fiesta la noche anterior; en estos casos se pone en tela de juicio la teoría del caso fortuito como fundamento de la defensa del médico.
Claro está que si no se puede establecer imputabilidad alguna al médico, el juez deberá
pronunciarse a su favor.
Ahora, no siempre es claro si esta imputabilidad existe o no, y para ello el juez deberá utilizar su cordura, pues sería un monumento a la injusticia pretender establecer todas las posibles medidas que un médico de la Capital de la República especializado en una universidad extranjera que tiene a su alcance una serie de seminarios importantísimos habría tomado y pretender aplicárselas al médico de una localidad rural de nuestra amazonía, quien si bien está en la obligación de estar lo suficiente- mente capacitado, por obvias razones su capacitación normalmente distará de la capacitación y destrezas de aquel.
De la misma manera, no se podrá pretender encontrar las medidas que debió tomar un médico,
aún las más favorables condiciones, al calor de la oficina del abogado defensor con la cabeza fría
y con los textos de medicina y los programas de software a la mano, cuando nosotros sabemos
que las condiciones de estar viviendo estas situaciones son diferentes y por lo general no permitirán
establecer los complicados razonamientos que se harán en el aula de clases en la universidad.
Tampoco deberá el juez aceptar razonamientos sobre temas que están en discusión o temas sobre los que no se tiene una idea clara. “La responsabilidad no comienza sino allí donde cesan las discusiones científicas” (Achával; p. 68).
Retomando el tema de la redacción de las autorizaciones de cirugía y tratamientos críticos, y de las exoneraciones de responsabilidad, a pesar de no ser necesario expresarlo, podrá eximirse el médico del caso fortuito, según ha sido tratado en este punto.
2.3.5. La responsabilidad del trabajo en equipo
En materia de los contratos que por cirugías y tratamientos clínicos críticos se celebra entre el médico y el paciente, y de las exoneraciones de responsabilidad profesional, es necesario analizar cuál es la responsabilidad del médico cuando, por la naturaleza de estos actos médicos, se requiere del concurso de un equipo.
Es importante tener los parámetros claros al establecer quién asumirá la responsabilidad por el resultado no deseado en una operación o tratamiento crítico. Empecemos recordando que la responsabilidad es personal e intransferible, cada persona responde por su acción u omisión; sobre este punto no hay discusión. El problema surge cuando la intervención o tratamiento es llevada a efecto por un equipo o un grupo de personas.
Nuestro razonamiento lo estableceremos de la siguiente manera:
Primero: Una vez comprobado el daño y su imputabilidad al equipo que intervino en el tratamiento o en la cirugía, se deberá establecer la causa o causas que lo produjeron y las que coadyuvaron en ello, para de esta manera determinar de quién fue la acción u omisión que produjo el daño y así establecer el grado de responsabilidad de ellos. Esto en aplicación del principio ya enunciado de que cada persona responde por sus actos. Para ello se deberá observar, desde luego, las circunstancias, condiciones y otros factores que influyan en ello.
Además hay que establecer si hay responsabilidad y en qué grado, de aquel que tenía el deber de vigilancia sobre el causante de la acción u omisión que produjo este resultado.
Segundo: Es importante establecer si el paciente o su representante contrató al médico jefe del equipo y a cada individuo que compone el mismo, de suerte que se pueda establecer, si adicionalmente el hospital o jefe del equipo incurre también en responsabilidad por la acción u omisión imputable a alguno de los miembros del grupo.
De esta manera, si el paciente o su representante contrató con el hospital los servicios médicos, y fue el hospital el encargado de contratar y asignar a los miembros que conformarían este equipo y si se le puede imputar, al hospital, negligencia en la contratación, supervisión, capacitación y vigilancia del equipo, el hospital responderá solidariamente por los daños y perjuicios ocasionados, además de la responsabilidad a que podría haber lugar de acuerdo a las circunstancias en que se desarrollen los hechos.
Si el paciente o su representante contrató al jefe del equipo, pero no al equipo que le asistió, la responsabilidad será establecida de la siguiente manera: Si el equipo fue contratado por el jefe del mismo, será éste quien asumirá las responsabilidades anotadas en el párrafo anterior, responsabilidades que emanan del deber de vigilancia que tiene el jefe del equipo para con los miembros del mismo. El hospital no responde sino sólo por el deber que tiene de vigilar a quienes actúan dentro de sus instalaciones.
Si el paciente o su representante contrató a cada uno de los miembros del equipo, será éste quien asuma tal responsabilidad; sin embargo, queda a salvo para el jefe del equipo y el hospital el deber de vigilancia ya mencionado.
Debido a que este tipo de actuaciones médicas involucran la participación de varios profesionales de diferentes especializaciones, quienes interactúan con independencia científica entre sí, diremos que la responsabilidad recae sobre el hospital en todo cuanto mencionamos respecto del jefe del equipo, y en el caso en que hubieran sido contratados individualmente por el paciente o su representante, además del deber de vigilancia ya mencionado, responderá el jefe del equipo si de acuerdo a las circunstancias debió saber que la actuación de aquel era culposa o dolosa y si sabiéndolo no hizo nada por impedirlo o por denunciarlo.
También será responsable por esta vigilancia, cuando aquel miembro del equipo, dado su grado de especialización se entiende que tiene autonomía científica, pero sin embargo en razón de los procedimientos que se utilizan actúa bajo la dirección del jefe del equipo
Aquí mencionaremos un caso muy común en hospitales de servicio público. Es muy común que en estos centros asistenciales concurran personas de escasos recursos económicos, de suerte que por lo general, se contrata los servicios con el hospital y es éste el que pone el personal que intervendrá en cualquier cirugía o tratamiento que se requiera realizar.
En estos centros de salud, suelen darse casos de negligencia en la labor que realizan allí, de suerte que no sería poco probable el caso en algún tratante realizara alguna cirugía por teléfono.
Nos explicaremos, lo tratantes siempre tienen residentes o internos, a quienes por su habilidad y diligencia en el estudio le confían todo el trabajo, de manera que cuando ocurre algún caso que requiera de su asistencia, dependiendo de sus ocupaciones, disposición o comodidad, acuden al hospital o simplemente le encargan al residente de su confianza que la haga a su nombre y representación.
En ocasiones este caso suele ser una simple apendicetomía, y el residente normalmente no tiene problemas para salir airoso en tal intervención, pero en repetidas ocasiones se dan intervenciones quirúrgicas como las clasificadas por su alta complejidad como Lucas III, que reviste un grado de complejidad altísimo; podría ocurrir que el tratante delegara la realización de esta intervención al residente, sin sopesar las consecuencias terribles que pueden derivar de esto.
Han ocurrido casos en que debido a la impericia del residente se pueden cometer errores como pasar por alto fístulas (Según la Enciclopedia Encarta Básica Multimedia, Fístula, es el trayecto inflamado y anómalo que comunica un órgano interno, canal, o cavidad con otro o con el exterior. Las fístulas pueden ser adquiridas o congénitas), que degeneran en complicaciones para el paciente que eventualmente culminan con su muerte.
Ante tal situación, algunos médicos podrían verse tentados a protegerse e inventar alguna forma convincente de persuadir a los familiares del paciente, de la necesidad de incurrir en mayores gastos para realizar una intervención o alguna explicación fantástica para justificar la muerte del paciente.
Esto es un caso real, y lamentablemente muy común. ¿Qué pasa?, ¿quién responde? La situación, en principio, debe ser juzgada considerando los detalles del caso. No obstante, en estos casos existe una responsabilidad principal del médico tratante negligente y una responsabilidad subsidiaria del residente imprudente, adicionalmente de las figuras penales que eventualmente podrían configurarse para ambos.
Ahora bien, en nuestra opinión el residente está obligado a saber en qué terapias puede intervenir sin el tratante y qué no lo puede hacer, de manera que, puesto que la responsabilidad solidaria se establece únicamente por la Ley, el testamento o la convención; en el capítulo final de esta obra ensayamos una reforma legal que establezca esta responsabilidad solidaria entre el médico tratante y el residente que voluntariamente o por el deseo de agradar o de no desobedecer al médico residente se entromete en procedimientos para los que no está capacitado.
Retomando la situación del residente, del caso relatado más arriba, podría alegarse que el residente accedió, no obstante su impericia, debido al temor de recibir una baja calificación y así truncar sus aspiraciones de ser médico o su posgrado.
Sin embargo habrá que establecer hasta qué punto el podía resistir esta orden; además debemos señalar que un residente está en capacidad de representarse las consecuencias que pueden producirse y que a pesar del temor reverencial su libertad no desapareció, que entre perder el año y matar a una persona hay una distancia tan abismal que no requiere ni siquiera el pensarlo antes de tomar la decisión correcta, de suerte que la decisión del residente fue válida y libremente tomada, además de que tal vez podría pensarse en que pudo haber tenido tiempo aún para meditarlo detenidamente.
Respecto de la situación del residente, por lo general hablaremos de una decisión tomada en forma libre, voluntaria y meditada, sin factores de presión, y además con matices que la agravan, pues el estaba directamente responsabilizado por la situación y su negligencia se tradujo en la infracción de deberes a los que personalmente se había obligado, y por lo general se hablará de que adicionalmente, indujo al residente a esta situación, lo cual no atenúa la responsabilidad de éste, pero agrava la de aquel.
Finalmente diremos que ayudará mucho a las partes en la aclaración y solución de cualquier eventualidad la regulación completa y correcta de todas estas situaciones, si las partes buscan seguridad frente a posibles controversias.
2.3.6. La falta de recursos
Una eventualidad que puede generar controversia en la relación médico paciente, en el caso de las cirugías y los tratamientos clínicos críticos, es la falta de recursos, que ocurre muy a menudo en los hospitales de servicio público. Estos establecimientos de salud, en países como el nuestro, suelen carecer de medicamentos, herramientas, equipos, sustancias, etc., que se requieren para que el médico pueda actuar eficientemente en su relación con el paciente; a esto se suma que en la mayoría de los casos, los pacientes son personas de escasos recursos económicos que no están en condiciones de solventar los gastos que esto implica.
Hemos podido presenciar en una unidad de un hospital de la ciudad de Quito, la ardua lucha que los profesionales de esa unidad tienen a diario para hacer milagros a fin de conseguir los insumos o medicinas para ayudar a salvar las vidas de las personas allí internadas, hemos podido observar la desesperación de estos profesionales cuando estos milagros no se producen y nos atreveríamos a afirmar que muchas veces ellos gastan de su propio bolsillo para las necesidades apremiantes de algunos de sus pacientes y que en la mayoría de las ocasiones los costos son altos que no pueden hacer más que lamentar su impotencia ante tal situación.
Esta situación genera un análisis jurídico puntual respecto de nuestro tema.
Cuando existen estas circunstancias, los profesionales de este centro hospitalario luego de actuar con toda la diligencia a que están obligados jurídicamente, a fin de resistir este caso de fuerza mayor, no serán responsables del resultado infeliz de la cirugía o tratamiento.
La responsabilidad habrá que buscarla por otros rumbos, lo cual no viene al caso en este tema; bástenos decir que el art. 42 en relación con el art. 43 de la Constitución Política de la República del Ecuador establece la obligación del Estado de garantizar la salud de los particulares y la gratuidad de los programas y acciones de salud pública.
Estas normas en virtud del Derecho de Petición garantizado en el art. 23 Numeral 15 de la Carta Magna, en relación con el art. 4 de la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor (El Art. 4 de la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor establece entre otros el derecho de los consumidores a acceder a mecanismos efectivos para la tutela administrativa y judicial de sus derechos e intereses legítimos, que conduzcan a la adecuada prevención, sanción y oportuna reparación de los mismos; y el derecho a seguir las acciones administrativas y/o judiciales que correspondan), conceden a los particulares el derecho de reclamar en sede administrativa y judicial la reparación a que hubiere lugar por parte del Estado por servicios de mala calidad y por la no asignación o la deficiente y tardía asignación de recursos que le corresponde por obligación.
Sin embargo, la situación cambiará totalmente en el evento de que aparecieran pruebas que establecieran alguna circunstancia que estableciera situaciones imputables al equipo que actúa y que no obstante no ser la causa directa del daño, su inexistencia podría haberlo atenuado o tal vez evitado.
Por ejemplo, por lo general los hospitales tienen un grupo de trabajadores sociales asistiendo a los médicos en las labores de salud.
Este trabajador social entre otras obligaciones establecidas en el Reglamento Interno de la Unidad en la que presta sus servicios, debe buscar la forma de financiar ayuda para los pacientes de escasos recursos económicos; de manera que, si este trabajador social se esforzó por lograr esta ayuda y no la consiguió, pero olvidó algún mecanismo o medio que tenía a su disposición para lograrlo, podría, de alguna manera, tener responsabilidad en este resultado no deseado, y podría generar responsabilidad para el jefe de la unidad y/o todos aquellos que tenían la obligación de vigilancia respecto de la labor de este trabajador social.
Entonces, en estos casos, deberá hacerse una elaboración correcta de las historias clínicas, con toda la información y documentación necesaria, a fin de que puedan quedar claras ante los pacientes las circunstancias en las que se encuentran las dificultades de orden económico que tienen, los mecanismos disponibles y usados para ayudarles y las posibilidades de éxito que tienen; aclarando desde el principio cualquier mal entendido que pudiera generarse.
2.4. El consentimiento informado como elemento de estas autorizaciones y exoneraciones.
Para tratar del consentimiento informado, partimos del presupuesto de la naturaleza contractual de la relación médico-paciente; puesto que como dice Rabinovich-Berkman, “… ni la teoría de la necesidad del consentimiento, ni su desprendimiento, la idea del consentimiento informado, tienen razón de ser si no se parte de la premisa de considerarla que la relación médico-paciente es, como regla y principio, contractual” (Rabinovich-Berkman, p. 41)
El consentimiento informado, como mencionamos en el capítulo I de este trabajo, es un elemento del contrato de autorización de cirugía y tratamientos clínicos críticos y de las exoneraciones de responsabilidad profesional.
Debemos aclarar primero que no vamos a hacer un análisis detallado del tema, puesto que semejante empresa tomaría una elaboración de varios tomos, de suerte que vamos a mencionar únicamente los puntos que sean relevantes para efectos de nuestro trabajo.
Este concepto constituye un gran avance desde la relación paternalista al tipo de relación contractual, en que al paciente se le permite estar informado de su estado y de lo que sucederá con él, y aún más allá, se le permite tomar la decisión sobre su propio cuerpo, situación que no sólo es extrajurídica, sino también contraria a los principios de derecho, que no puede ser legitimada por el uso generalizado que se le dio décadas atrás.
La decisión será expresada por el paciente mismo o por su representante, si aquel estuviera incapacitado legalmente para hacerlo o imposibilitado temporalmente para ello por una pérdida de la conciencia o alguna otra situación relacionada con su estado de salud que le impidiera aprehender, querer y expresarlo; consentimiento que deberá ser emitido por el paciente o su representante, luego de haber sido informado adecuadamente.
Debemos recalcar que la redacción del contrato de prestación de servicios médicos no es el consentimiento informado, sino que constituye una mera formalidad de prueba; tampoco el consentimiento informado es la denominación o un sinónimo de este contrato, sino que es un elemento constitutivo, importantísimo y característico del mismo, pues el carácter de consensual de este contrato reviste de mayor importancia al consentimiento, pues de él dependerá el perfeccionamiento del mismo.
Una de las primeras ideas que queremos establecer, antes de analizar qué es el consentimiento informado, es que “el quehacer quirúrgico no se agota con la operación en sí” (Rabinovich-Berkman, pp 425ss); es decir, que al hablar de cirugías no nos referimos únicamente al momento en que el médico pone el bisturí en el paciente, sino que se trata de un proceso más o menos complicado que involucra varias etapas.
El doctor Rabinovich ha clasificado estas etapas en preoperatorio, operación principal y postoperatorio; proceso que termina con el alta quirúrgica, que no es externación, ni alta médica.
En cada etapa de este proceso se deben realizar ciertos actos que son parte del deber de vigilancia y diligencia del médico y del equipo que este dirige, que son muy importantes, y que se entienden incorporados al contrato, por la naturaleza de éste.
También es importante señalar que una cirugía no necesariamente se compone de una sola operación; y aquí no nos referimos a las operaciones posteriores realizadas como consecuencia de olvidos o errores del cirujano o de su equipo en la operación principal, sino a operaciones preparatorias o complementarias, que debido al estado del paciente, o a las necesidades del tratamiento o de la operación principal deban ser practicadas.
A todo este proceso, consistan o no de varias operaciones, se dará el consentimiento, y deberá ser informado en su integridad, en el momento de la celebración del contrato para la operación principal. Consideramos innecesaria la celebración de tantas autorizaciones de cirugía para cuantas operaciones y actos se deban realizar dentro del proceso de una cirugía.
Queremos aclarar que las operaciones posteriores o complicaciones que surjan como consecuencia de un olvido del médico serán imputables siempre a la culpa de aquel o aquellos que estaban obligados a evitar el oblito u olvido.
Ahora, para establecer qué es el consentimiento informado, empezaremos señalando que el doctor Rabinovich-Berkman en el 1er. Seminario de Derecho Médico realizado en la Pontificia Universidad Católica del Ecuador de Quito, dijo que el consentimiento informado es un aporte norteamericano, que debemos considerar primero que se trata de un consentimiento, es decir el sentir de dos personas en interferencia subjetiva, y que este consentimiento se realiza luego de haber sido informado al paciente del diagnóstico, riesgos, pronósticos y alternativas terapéuticas.
En efecto, mucho se ha dicho respecto de que esta necesidad de la información es una decisión del paciente, pero debemos considerar que el elemento no es la voluntad del paciente, sino el sentir de ambos en una relación de alteridad, de suerte que una vez que el paciente haya decidido que tratamiento quiere optar, el médico puede aceptar o no realizarlo; lo contrario sería una injusticia, sería irnos al otro extremo.
En una opinión contraria, Bueres afirma que no existe tal consentimiento.
"…en realidad, no es muy correcto hablar del consentimiento del paciente, pues el consentimiento es la voluntad convergente o coincidente (concurso) de dos partes- cum sentire: Sentir con otro o juntamente con otro-. De allí que sería mucho más ortodoxo el aludir sencillamente a la voluntad -o a la voluntad jurídica- del enfermo" (Bueres, p. 203, nota al pie de página No. 1).
Opinión muy respetable, que no compartimos, pues como ya señalamos claramente, creemos que debe existir este consentimiento, que no es la voluntad del paciente ni la del enfermo la que deberá estar predominando en la formación de este contrato, so pena de desnaturalizar la relación contractual, pues de predominar la voluntad del médico hablaríamos de las así llamadas relaciones paternalistas, y en caso de predominar la voluntad del paciente, estaríamos yéndonos al otro extremo, pues cometeríamos una tiranía contra los profesionales de la salud a quienes se podría intentar vincular en una relación contractual contra su voluntad.
Estimamos que este respeto por la voluntad del paciente tiene sus límites, de los que hablaremos más adelante, y que el médico no está obligado a llevar adelante una cirugía o tratamiento por la fuerza, salvo situaciones de emergencia o urgencia.
El art. 5 de la Ley de Derechos y amparo al paciente, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 626 de 3 de febrero de 1995, garantiza el derecho a la información, en los términos mencionados por el doctor Rabinovich-Berkman, exceptuando los casos de emergencia, en los que por obvias razones no se puede realizar este consentimiento informado o ilustrado como lo denominan algunos tratadistas.
La necesidad de la información al paciente, es que sin esta ilustración que recibe por parte del médico, no estaría en condiciones de ejercer su derecho a elegir el tratamiento, no está en la capacidad de ejercer su libertad, es como estar en una habitación llena de estufas, en el polo norte, pero sin electricidad para poder encenderlas, esto está de acuerdo con la concepción de Bacon del saber como poder, de manera que sin este conocimiento o ilustración sería una quimera hablar de relación contractual o de consentimiento.
Esto en razón de que el paciente tiene serias limitantes para poder ejercer este derecho; “podríamos resumir en tres, los estados limitantes del paciente, desde el punto de vista de su conocimiento, que deben ser tenidos en cuenta a fin de graduar el contenido de la información: la ignorancia, el error y las creencias religiosas y culturales…” (Castaño de Restrepo, p. 75).
Esta ignorancia no debe ser tomada en sentido peyorativo, pues todos los profanos del arte de curar adolecemos de esta ignorancia, la misma que en ciertos sectores se ve empeorada por determinadas creencias culturales (exceptuamos aquí las religiosas) que no sólo que impiden al paciente tomar la decisión acertada, sino que en muchas ocasiones provocan que se haga daño a sí mismo o no acepte las sugerencias dadas por el galeno.
Este consentimiento informado es prerrequisito para cualquier intervención quirúrgica o tratamiento clínico crítico, tan vital que como ya expresamos, es el único medio que tiene el paciente para estar en capacidad de querer o de elegir entre las alternativas que se le presenten, y por supuesto, para que la suscripción del contrato no sea un mero formalismo y se convierta en lo que realmente es, la constancia material y fidedigna de la relación entre el médico y su paciente.
Es esta información el medio que va a darle al paciente la posibilidad de decidir o de ejercer su derecho a la autodeterminación con total libertad, dada su ignorancia técnica. El médico debe tomarse su tiempo para sostener una charla con el paciente o quien le represente para darle la información y recibir la del paciente de manera que pueda formarse este consentimiento en una ambiente de diálogo cordial.
De esta manera, la información proporcionada deberá ser completa, correcta, de acuerdo al nivel de comprensión del paciente, asegurándose de que éste no haya entendido incorrectamente; se ha dicho que deben “explicársele… las circunstancias que un paciente ‘sensato’ pueda considerar de peso para su decisión” (Albin, Estudios de Derecho Penal Médico; Idemsa; Lima; 2001; p. 44), esto porque consideramos que esta charla no debe constituir un curso de Medicina, sino una mera conversación en la que el médico esboce sólo aquellos puntos que sean necesarios para que el paciente pueda conocer y decidir, sin necesidad de entrar en detalles y evitando el uso de nombres y términos técnicos que vuelvan ininteligible para el paciente aquello que el médico le informa.
No obstante esta información no debe ser ambigua, sino clara, completa y desde luego, discutida por el paciente con el médico, de suerte tal que aquel tenga la posibilidad de preguntar todo cuanto se le ocurra al respecto.
Un elemento muy importante dentro de este proceso constituye la determinación de la persona que proporcionará esta información, que sin lugar a dudas es el médico, esto porque es el médico quien conoce de la situación del paciente, quien tiene el conocimiento técnico adecuado y quien asumirá, prima facie, la responsabilidad por la exactitud, veracidad e integridad de dicha información.
Esta información tan esencial debe ser proporcionada oportunamente; es decir, ni muy temprano, que no se haya elaborado totalmente el diagnóstico, pronóstico, riesgos, alternativas terapéuticas, ni muy tarde, que la situación del paciente haya degenerado o se hayan modificado las circunstancias de su enfermedad.
Es tan imprescindible que esta información sea dada oportunamente, pues los daños que se producirían podrían ser atroces, equivaldría a ocasionar el daño por la omisión de un deber, daños en el organismo del paciente mismo, y eventualmente daños a terceros. “…Piénsese en el paciente a quien a pesar de que se le diagnostica epilepsia, sigue ejerciendo su profesión como piloto de aeronaves, realizando prolongados vuelos” (Castaño de Restrepo, p. 172-173).
Finalmente, será de una manera seria, equilibrada, coherente, demostrando sincera compenetración, con los sentimientos y emociones propias de una persona madura y equilibrada, el médico no puede dejarse llevar, en la información por creencias culturales, ahora sí afirmaremos que tampoco deberá ser influido por creencias religiosas, por sus sentimientos, ni frustraciones. El Código de Ética Médica ecuatoriano establece lo siguiente:
"Art. 19.- El Médico tiene la obligación de advertir el diagnóstico a sus pacientes o los familiares, en estricto apego al estudio de la patología encontrada y en concordancia con su real capacidad; prohíbese por tanto las explicaciones folclóricas o de otra índole que no sea la científica".
La información deberá, en consecuencia ser netamente científica, advirtiendo que esta es su opinión y no un dogma de fe, y que se ha realizado el estudio de acuerdo a los conocimientos y posibilidades del médico.
Un punto problemático ha sido el hecho de cuándo debe informarse al paciente si las noticias son tristes, de poca esperanza o definitivamente fatales. Algunos han considerado que hay casos en los que se debe ocultar por parte del médico la verdad al paciente, según algunos autores se ha considerado que en ciertos casos no se debe informarle, Bueres, citando a Joaquín Ataz López dice:
"El autor español analiza los casos en que el diagnóstico es fatal (cuando no hay posibilidades de curación). Y dice que en tales condiciones parecería una crueldad decir la verdad al enfermo. Este tendría -en palabras de Mantovani- una suerte de derecho a la mentira… pero claro está, su omisión de dar cuenta al paciente de ciertos datos no puede transformarse en un subterfugio para eludir el deber de informar" (Bueres, I, p. 206).
Nosotros, por el contrario, consideramos que el paciente en caso de que no esté consciente o incapacitado, su representante tiene derecho a conocer su estado real, sin mentiras, ni aproximaciones, y por supuesto tiene derecho a conocer exactamente que es lo que se puede hacer con él a fin de que el pueda tomar la que el considere la mejor decisión al respecto, “un facultativo jamás puede incurrir en dolo bueno. El no tiene nada que vender al paciente. No debe tratar de convencerlo” (Rabinovich-Berkman, p. 47).
En el caso de pacientes con desenlace fatal previsto, la pregunta es ¿quién es el médico para determinar que el paciente no tiene derecho a conocer de su diagnóstico ni su pronóstico?; ¿acaso dejó de ser persona para el Derecho?; este "derecho a la mentira piadosa" es utilizado en una suerte de sainete, en la que se usa a la familia, en una manera terriblemente cruel, para que actúen como si nada pasara, poniendo al paciente en la infame situación de aferrarse a esa esperanza falsa que todos le dan, aunque el mismo note el progresivo deterioro de su vida.
Este punto ha sido desarrollado por el Doctor Rabinovich-Berkman, quien sostiene que ese paciente muere “sin haber sabido nunca que se estaba muriendo” (Rabinovich- Berkman, p. 66).
Sostiene muy acertadamente este autor, que toda persona tiene derecho a priorizar los actos que contribuirán a realizar el proyecto de su vida, prioridades que se miden de acuerdo al tiempo que la persona considera que le resta por vivir, y como bien traía a colación Rabinovich, una persona que se muere probablemente requiera pedirle perdón a alguien, o realizar actos religiosos que el crea necesarios para encontrar la felicidad que su credo le ha prometido, sin lo cual se le haría un daño atroz.
Es probable -explicaba el doctor Rabivovich- que si esta persona estaba trabajando para ahorrar dinero para viajar, continuará trabajando para esta quimera que jamás se realizará como consecuencia de la auto atribución que médico se ha irrogado, de todosapiente juzgador, que tiene el derecho a decidir lo que le conviene o no saber al paciente; cuando de saberlo, tal vez se iría de viaje en ese mismo instante.
Es probable que quiera reconciliarse con algún ser querido o simplemente decir algún “te amo”, o tal vez deba hacer su testamento; en fin, existe una infinidad de acciones que no se verían realizadas.
El argumento a favor que se ha esgrimido para tan cruel actitud es la posibilidad de que la depresión del paciente, al saberse próximo el fin de su vida, lo lleve a acortarla aún más; esta piadosa explicación no tiene asidero lógico alguno; pues ni el médico, ni los psicólogos con todo su bagaje de conocimientos técnicos, ni la misma persona saben como reaccionará.
Las estadísticas establecen un porcentaje alto de personas con niveles de depresión, personas entre las que podemos estar nosotros, o el médico; y el derecho no les ha quitado la capacidad de ejercicio.
Entonces ¿cuál es el fundamento jurídico para declarar interdicto al paciente con pronóstico fatal?, o más aún, ¿quién ha investido al médico tratante, o al residente, o a la enfermera, etc., con la autoridad para emitir tal declaración, y esperar que sea generadora de efectos jurídicos?
Algunos autores sostienen que no se puede responder a la pregunta de hasta qué punto se debe informar a un paciente de pronóstico fatal, puesto que para ello hay que estudiar el caso particular. En nuestra opinión, ésta es una forma cobarde de evitar responder esta pregunta, o tal vez sea una forma de evitar emitir un criterio que se tiene pero que no se quiere expresar.
No se trata de asunto que dependa del caso particular o de quién sea el enfermo, estas relativizaciones son tan perjudiciales y tan violatorias de los principios constitucionales, que dejan a las personas en un estado de total inseguridad jurídica respecto de este tema. En conclusión, sostenemos categóricamente que el paciente siempre tendrá derecho a conocer exactamente cuál es su estado, su pronóstico y todas las alternativas disponibles; a menos que se encuentre incapacitado o imposibilitado de conocer y querer por alguna causa legal o extralegal.
Queremos enfatizar que el médico que en esto incurra está caminando por una cuerda floja sin malla de seguridad bajo él, que sin darse cuenta podrá resbalarse y caerse en la responsabilidad civil, y tal vez penal, de la que probablemente no escape.
Nadie tiene derecho a esconderle a una persona en capacidad de darse a entender y de entender por sí misma, su diagnóstico y pronóstico, y es más bien esta persona quien decidirá a quiénes revelará esta información y a quiénes no.
Si queremos hilar un poco más fino, “es un principio en esta materia que, cuanto más peligrosa sea la intervención profesional, tanto más necesaria es la advertencia por parte del médico, quien puede llegar a ser responsable en la medida en que callare o atenuare los riesgos de ella” (Rabinovich- Berkman, p. 51), puesto que el médico no está facultado jurídica ni moralmente para decidir sobre la vida, salud o la integridad física del paciente.
Ahora bien, concordamos con que este pronóstico fatal debe ser emitido con prudencia, con criterio equilibrado, no como dogma de fe sacado de la Santa Biblia por un cuasi dios, sino como el producto de un estudio elaborado por una persona que podría cometer errores, que se ha basado en los criterios que la ciencia actual, a la que puede acceder en el lugar en que se encuentran. No queremos decir con esto que el médico deba darle falsas esperanzas al paciente, lo cual sería lo mismo que mentirle, pero sí hacerle conocer los criterios que utilizó y que no es la última palabra.
Conocemos varias personas a quienes el médico mandó a casa a morir, y estas personas, sin perder todavía las esperanzas, buscaron otras alternativas que salvaron sus vidas de la fatal enfermedad que les aquejaba.
Otro punto importante es a quién debe darse esta información. Estamos claros que no puede darse a cualquiera; de hecho hay que determinar específicamente quiénes pueden recibirla.
“En principio, sólo el paciente tiene derecho a recibir la información pertinente y a tomar decisiones en consecuencia... No todo familiar o allegado al paciente se encuentra legitimado de manera genérica para recibir la información. La aplicación de ciertos procedimientos o tratamientos sólo puede estar autorizado por el paciente (indelegabilidad del consentimiento)” (Castaño de Restrepo, p. 11). Creemos que el la ley debe establecer criterios objetivos respecto de este punto.
Queremos ensayar una solución para este tan espinoso problema. En principio podríamos señalar que deberá proveerse esta información, en representación del paciente incapaz y/o imposibilitado de recibirla, a su cónyuge de existir éste, a su representante legal en caso de que hubiera, si no existe representación legal ni cónyuge, al padre o madre o en casos de patria potestad, a quien la tuviera.
Si existieran los indicados parientes pero por alguna razón no se presentaran y hubiere la necesidad urgente de que alguien tome la decisión por el paciente, ante el peligro de su vida, el médico podrá tomar la decisión por él como si se tratara de un caso de emergencia, no creemos que sea factible la solución de informar al primero que se presente a reclamar al enfermo, pues esto conllevaría repercusiones serias para el médico.
Si no estuvieren los familiares ni los amigos del paciente, se informará a una autoridad competente si el caso lo requiere; sin embargo, en caso de que el tiempo no lo permitiera estamos a lo expresado en el párrafo anterior.
La importancia del tema de quién está legitimado para recibir la información por el paciente en caso de incapacidad o imposibilidad de éste, radica en que el médico puede ser acusado de violación del secreto profesional ya que esto o la propagación promiscua de la información respecto del estado del paciente puede generar no sólo responsabilidad civil, sino también que podría configurar algún tipo de responsabilidad penal.
De esta suerte, el paciente o quien le represente, juega un rol harto trascendental dentro de la formación de este consentimiento.
Los iusfilósofos sostienen que la libertad trae aparejada la responsabilidad, de manera, que el paciente trae aparejado a este derecho de información, y a este derecho de libertad o autodeterminación, la obligación de total sinceridad con el médico, de no esconderle absolutamente nada y de obedecerle en todas sus instrucciones, viniendo como consecuencia de la mentira del paciente o de la infracción de éste a las instrucciones dadas por el médico, prima facie, la exclusión de la responsabilidad profesional del médico, debiendo asumirla el paciente.
El paciente debe cumplir por sí -o por quienes lo asistan- el plan que el profesional ha ordenado. Para ello, el mismo debe ser claro, sin márgenes de error o de dudas en cuanto a lo que deba hacerse y formularse por escrito. El enfermo no debe vacilar en solicitar todas las aclaraciones ya sea con respecto a un producto farmacéutico, su dosis, dieta, correlación con otros medicamentos, etc. La falta de cumplimiento del plan significará excluir, en principio, la responsabilidad del médico (Yungano, et al, p. 124).
Este consentimiento informado no puede versar sobre cualquier cosa. Respecto de esto el Derecho ha establecido principios que lo regulan. El Código Civil ecuatoriano ha establecido que el consentimiento no podrá versar sobre un objeto contrario a derecho, al orden público, a la moral o a las buenas costumbres. Es decir, no será eficaz el consentimiento sobre un aborto ilegal, tampoco será eficaz en las cirugías realizadas para el tráfico de estupefacientes, ni para la perpetración de ningún otro acto delictivo. Esto constituirá notoriamente una ilicitud en el objeto, que producirá consecuentemente la nulidad absoluta del contrato.
Como ya lo explicamos en el apartado anterior, tampoco podrá versar sobre exenciones
de responsabilidad contrarias a derecho; tampoco se presume que con el consentimiento
para la realización de una cirugía o tratamiento crítico tales exoneraciones estén legitimadas.
Respecto de este punto, también constituye un problema el tema de los derechos sobre los cuales se puede dar el consentimiento. Se dice en principio que el consentimiento informado sólo puede darse respecto de bienes disponibles; pero este problema no es tan sencillo en tratándose del tema que nos convoca, puesto que al hablar de cirugías o de medicina crítica, estamos necesariamente refiriéndonos a bienes muy delicados como la vida, la integridad física.
No creemos que se pueda decir que es una situación librada totalmente al arbitrio de la persona el permitir que le entierren un bisturí y le saquen el apéndice, sin embargo, ya hemos explicado aquí entra a operar una suerte de estado de necesidad en virtud del cual se pesan o se priorizan los bienes jurídicos personalísimos que están en peligro y se sacrifica al menor para salvaguardar al mayor.
Este consentimiento así formado constituye uno de los elementos esenciales del contrato de autorización de cirugía, de tratamientos clínicos críticos y de las exoneraciones de responsabilidad, constituye un requisito sine qua non, cuya falta produce la inexistencia del contrato.
Este consentimiento, según las reglas generales, debe ser emitido libremente y espontáneamente, sin vicio alguno que lo desnaturalice. “Denominamos vicios de los actos jurídicos a ciertos defectos congénitos de ellos, susceptibles de motivar la invalidez de los actos que lo sufren” (Jorge Alberto Zago, El consentimiento en los contratos y la teoría de la lesión, Bs. As., Universidad, 1981, p. 108). Siguiendo estas reglas generales de nuestra legislación, encontramos tres vicios del consentimiento, a saber, error, fuerza y dolo.
El error es la concepción errada de lo que se contrata, o como dice Luis Claro Solar, “la falsa noción que se tiene de una cosa o de un hecho. Consiste por lo tanto, en ese estado intelectual en que la idea de la realidad está obscurecida u ocultada por una idea falsa” (Claro Solar, p. 139); no podemos señalar que se trata de ignorancia, pues como dice el profesor Claro Solar, la ignorancia es la ausencia de la idea, y el error es la idea falsa.
Cuando un paciente y un médico entablan una relación contractual sin haber seguido los pasos necesarios para formar correctamente el consentimiento, no podrá el paciente aducir que debido a su ignorancia técnica quedó viciado el consentimiento; nosotros no conocemos que exista tal vicio del consentimiento, es ilógico, puesto que nadie contrata en la ignorancia, esto sería propio de los legalmente incapaces, y la ley da el régimen legal de protección para ellos.
Sin embargo, el error, que como ya mencionamos no se produce por la falta de conocimiento del campo en que se contratará, está constituido en esta materia por la idea equivocada que de la operación que se va a realizar tenga el paciente o su representante, sea por acción u omisión del médico o no, pues este paciente dada su ignorancia técnica comprenderá equivocadamente las cosas y eso hará que el médico se forme una idea y el paciente otra, de suerte que el primero dará el consentimiento para un fin diferente del que el segundo tenía en mientes.
Éste vendría a ser el error regulado en el art. 1497 del Código Civil, o error sobre la sustancia o calidad esencial sobre el que versa el acto o contrato.
El art. 1498 del mismo cuerpo legal establece el error respecto de la persona con la que se quiere contratar, que vicia el consentimiento en los contratos intuita persona.
El art. 1496 del ya mencionado código instituye el error como vicio del consentimiento, respecto de la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra. Este error que aparentemente no tendría mayor significación en este estudio, tiene repercusiones enormes, puesto que si el paciente creyó que se le iba a hacer un tratamiento y el médico le realiza una cirugía, o se contrató una cirugía y se le realiza la ablación de un órgano, podemos imaginar la consecuencias terribles que se podrán derivar de estos actos.
No vamos a tratar del error de Derecho porque éste no vicia el consentimiento.
La fuerza es otro de los vicios del consentimiento, que con mucha facilidad puede instalarse en las relaciones contractuales de los médicos. Según el art. 1499 del Código Civil ecuatoriano, es todo género de acto que infunde a una persona justo temor de verse expuestos a ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes, a un mal irreparable o grave.
Podría ocurrir que el médico, aún en el supuesto de que no existieran motivaciones de índole diferente a la de buscar la salud del paciente, insista en hacerlo someterse a una intervención quirúrgica; recurra toda suerte de argumentos, a dibujarle su situación de una manera patética, o aún a amenazarle con negarle sus servicios, etc.; situaciones, que dependiendo del paciente, podrían infundir este justo temor, al mal irreparable y grave que en el peor de los casos podría llegar a ser la muerte.
El consentimiento informado es un… proceso libre, sólo la persuasión es compatible... El problema estriba en saber dónde finaliza la persuasión y comienzan la coacción y la manipulación, lo cual sólo puede ser determinado por la honestidad y la prudencia del profesional en función de las circunstancias y la situación (Internet, Bioética para Médicos_ Consentimiento Informado.Htm).
No sabemos con cuanta frecuencia se da esto en nuestra realidad nacional; sin embargo, deben tener claro los profesionales de la salud, que se trata de un vicio del consentimiento que genera nulidad relativa en el contrato, con los efectos y las consecuencias que esto conlleva, ya mencionados en este estudio; esto si no se configura algún tipo penal.
Finalmente, el dolo consiste en cualquier tipo de engaño o artimaña que se use para irrogar injuria en el patrimonio o la persona de otro. Para que vicie el consentimiento debe ser obra de una de las partes, no obstante consideramos, que si se produce por interpuesta persona, y la parte beneficiada, sabiéndolo no lo repara, esta omisión equivaldrá a ocasionarlo. De suerte que el falsear la información, el decir la verdad a medias, etc., constituye dolo.
El estado de necesidad no constituye un vicio del consentimiento en nuestra legislación, de suerte que habrá que aplicar estas situaciones a la fuerza o al dolo.
Ahora nos toca mencionar que en los casos de emergencia debidamente establecidos, no se puede exigir el consentimiento de quien represente al paciente, por la necesidad de rapidez en el diagnóstico, pronóstico e intervención del médico en el paciente; ya hemos señalado que la naturaleza de la intervención no es contractual, sino que es el cumplimiento de una obligación legal, moral y del carácter mismo de su profesión.