2.3. Acessibilidade

 

         A acessibilidade pressupõe que as pessoas (sujeitos de direito) com capacidade de estarem em juízo, possam buscar a efetivação de seus direitos individuais e/ou coletivos, reconhecidos pela sociedade em que vivem, sem problemas de natureza financeira, isto é, os custos necessários não venham a causar-lhes entraves no efetivo acesso. Necessário, ainda, possam desenvolver, de forma adequada, os mecanismos e instrumentos judiciais ou extrajudiciais postos à disposição.

         Para tal desiderato a condição primeira é o conhecimento dos direitos que a pessoa possa ter e como utiliza-los de modo adequado.

         Este conhecimento é adquirido pela informação, tanto sobre a existência de seus direitos, como sobre o alcance dos mesmos e os resultados que possa obter pelo correto manuseio (forma de agir para torna-lo efetivo).

 

En muchísimos casos, los más pobres ni siquiera saber de la existencia de ciertos derechos que poseen y de la posibilidad de hacerlos valer em juicio sirviéndose del patrocinio gratuito.”[31]

 

As barreiras sociais e culturais ao efetivo acesso à Justiça, que afetam classes populares, indicam que a distância dos cidadãos em relação à administração da justiça é tanto maior quanto mais baixo é o estado social a que pertencem.

Isto se deve porque os cidadãos de menores recursos desconhecem ou pouco sabem de seus direitos. Isso leva-os a ter uma maior dificuldade em reconhecer um problema que os afeta como sendo um problema jurídico. A isto podemos chamar de “ignorância” dos direitos ou das possibilidades de reparação quando afetados.

Por outra, ainda que conheça ou reconheça o problema como violação de seu direitos ou até mesmo a extensão da possibilidade de reparação, faz-se necessário que a pessoa (sujeito de direito) tenha interesse em promover uma ação condizente.

O sociólogo Boaventura de Souza Santos revela que os dados estatísticos indicam que as pessoas das classes baixas, mesmo reconhecendo a existência do problema legal, mostram-se arredias, muito mais que componentes de outras classes, em promover a devida ação legal. Para o mestre:

 

“...dois fatores parecem explicar esta desconfiança ou esta resignação: por um lado, experiências anteriores com a justiça de que resultou uma alienação em relação ao mundo jurídico (uma reação compreensível à luz dos estudos que revelam ser grande a diferença de qualidade entre os serviços advocatícios prestados às classes de maiores recursos e os prestados às classes de menores recursos), por outro lado, uma situação geral de dependência e de insegurança que produz o temor de represálias se se recorrer aos tribunais.”[32]

 

Ao fim, ainda que a pessoa tenha ciência de que o problema é um problema jurídico e, frente a tal situação proponha-se a buscar seus direito no Judiciário para resolve-los – ainda assim tais circunstâncias não são suficientes para que a iniciativa seja levada avante.

Retorna-se ao mesmo ponto: quanto mais baixo é o estrato socioeconômico do cidadão menos provável é que conheça um advogado ou que tenha alguém que possa indicar-lhe advogado conhecido. Da mesma forma, menos provável é que saiba onde, como, quando pode contatar o advogado e maior é a distância geográfica entre o lugar onde vive ou trabalha e a zona da cidade onde se situam os escritórios de advocacia e os tribunais (geralmente, no centro da cidade).

Estes estudos demonstraram que a discriminação social no acesso à Justiça é um fenômeno complexo e envolve condicionamentos culturais e sociais estes “resultantes de processos de socialização e de interiorização de valores dominantes muito difíceis de transformar”.[33]

         Um segundo elemento para garantia da acessibilidade é a escolha da(s) pessoa(s) mais adequada(s) para a defesa efetiva dos direitos pretendidos.

         Este novo enfoque visa priorizar a pessoa mais adequada, legitimando-a  para o desempenho da defesa do direito, propiciando o melhor resultado. Na legitimação não adequada há a possibilidade de o direito reclamado não o seja em sua integralidade e com isso não se verifique ou fique excluída, quando do conhecimento em Juízo, alguma lesão de direito.

         Assim, no plano individual, especialmente no que diz respeito à defesa dos direitos individuais homogêneos, no Brasil, (onde a maioria da população é pobre e sem preparo suficiente, conhecimento), o titular do direito material não seria a pessoa mais adequada para a defesa coletiva destes direitos.

         No que respeita aos direitos individuais simples, onde a legitimação do titular do direito material é prevalecente, competirá ao Juiz ou ao membro do Ministério Público, este se presente, evitar desequilíbrios de desempenho das partes, no processo, para evitar os danos decorrentes daquele. Tal proceder está ligado ao desempenho da legitimidade e liga-se ao comprometimento da igualdade material – frente ao princípio da isonomia (Constituição Federal, art. 3º) – que constitui obrigação imposta a todos.

         No que diz respeito ao plano de abrangência dos direitos coletivos, o titular, considerado em sua individualidade, mesmo detentor de parcela desses direitos, não é a pessoa mais adequada para ensejar a defesa dos mesmos em Juízo mas sim os titulares desses direitos, de forma coletiva considerados.

         Todos estes elementos estão em consonância com o problema da acessibilidade e conduzem à reflexão sobre a legitimidade adequada dos titulares do direito, especialmente porque vivemos em uma sociedade pobre na qual a maioria da população está excluída do acesso à Justiça.

         Além do princípio da acessibilidade, Paulo Cezar Pinheiro Carneiro sinaliza outros que remetem, via da interpretação, possa se afirmar a plenitude do acesso quando observados e cumpridos de forma integral.[34]

         A operosidade invoca que as pessoas, quaisquer que sejam elas, que participam direta ou indiretamente da atividade judicial ou extrajudicial, devem atuar da forma mais produtiva e laboriosa possível para assegurar o efetivo acesso à Justiça.

         Assim, para atender aos fins preconizados neste trabalho e que garantem, na prática, tal acesso, é indispensável: a) aptidão para reconhecer um direito e meios necessários para propor uma ação ou a sua defesa, de parte de toda a população e, em especial,  pelos pobres; b) atuação ética de todos quantos participem da atividade judicial ou extrajudicial; c) utilização dos instrumentos e dos institutos processuais de forma a obter a melhor produtividade possível, ou seja, utilização da técnica a serviço dos fins idealizados.

         A todo momento, no curso do processo, o juiz resolve as questões relevantes que se põem sobre os mais diversos assuntos: condições da ação, pressupostos processuais, a prova, concessão ou não de liminares, se o processo deve ou não sofrer julgamento antecipado ou mesmo a antecipação dos efeitos da sentença, e assim por diante. Não são raras as vezes que o juiz tem dificuldade para decidir a questão controvertida, ocasionando um verdadeiro dilema na escolha do caminho mais adequado. Em algumas oportunidades, o juiz tem de fazer uma escolha entre uma e outra interpretação; em outras situações, a opção não se coloca mais no campo da simples interpretação, mas alcança a disputa entre as duas normas, entre dois princípios que se encontram em conflito. Para sair desse dilema, o julgador projeta e examina os possíveis resultados, as possíveis soluções, faz a comparação entre os interesses em jogo, e, finalmente, a opção, a escolha daquele interesse mais valioso, o que se harmoniza com os princípios e os fins que informam este ou aquele ramo do direito. Esta atividade retrata a utilização do princípio da proporcionalidade.

 

 

2.4.  Obstáculos de Ordem Econômica

 

         Assinala Eduardo Faria que "o tempo do processo judicial é, basicamente, o tempo diferido. Já o tempo da economia globalizada é real, ou seja, o tempo da simultaneidade."[35]

         A resolução formal de litígios é dispendiosa no que diz respeito às custas judiciais, na maior parte das sociedades modernas. Alguns sistemas não adotam o princípio da sucumbência e assim, mesmo vencedor, a parte arca com os honorários de seu patrono sem possibilidade de reembolso, como acontece nos Estados Unidos. Nos países que adotam tal princípio o vencido é penalizado pois além de pagar a honorária de seu patrono ainda arca com todos os custos do vencedor.   Estes altos custos, ainda mais porque  o Estado paga os salários dos juízes, do pessoal auxiliar, os custos quanto aos prédios e os demais recursos dispendidos no que concerne aos julgamentos, inibem grande parte da população  a procurarem o Judiciário para dirimir seus conflitos. A demora dos processos acarreta os acréscimos do custo diferido. 

         Da mesma forma o acesso tem vantagens quando as pessoas ou organizações possuem recursos financeiros consideráveis. Nestes casos podem suportar a demora dos processos e pagar seus advogados e custas, quando não ainda disporem de quantias  para gastos maiores com o processo.

         Fica patente que os altos custos suportados por uma ou por ambas as partes constituem um obstáculo ao acesso à Justiça, ainda mais que não apenas as custas processuais mas todas as judiciais, aí incluindo-se os advogados e seus serviços, são muito caros.

         As causas de pequeno valor são as mais prejudicadas pela barreira dos custos. Acaso a demanda percorra o processo judiciário formal os custos podem sobrepujar o montante da controvérsia ou parte considerável de seu produto. Os estudos têm indicado que os custos crescem na razão inversa do valor da causa ou, quanto mais reduzida esta, mais elevados aqueles.

         Em países como o Brasil a busca por uma decisão judicial pode demorar vários anos e os efeitos dos custos diferidos podem ser economicamente elevados frente a inflação do período de espera. Esta delonga no tempo aumenta os custos para as partes, com diligências até inúteis, o que  condiciona os economicamente mais fracos a abandonarem suas causas ou a aceitarem acordos por valores em muito inferiores aos quais teriam direito. Não há um prazo razoável ou que possa ser mensurado para o findar do litígio.

         O problema maior, através dos tempos tem sido o acesso à Justiça pelos pobres pois Ovídio já ressaltava: “Curia pauperibus clausa est” (O Tribunal está fechado para os pobres).[36]

         Discorrendo sobre tal assunto Cappelletti investe demonstrando que, já em Roma, o único modo que tinha o pobre para atuar e defender-se em juízo era valer-se de um rico e poderoso patrono, com as implicações de sujeição pessoal, política e moral que comportava esta solução clientelista – ainda hoje muito utilizada pelos políticos em todo o mundo.

         Ao depois a concepção tomou a idéia cristã de caridade e a assistência passou a ser um benefício ou uma graça para o pobre. Por esta época não havia um dever jurídico mas um dever moral e meritório do homem piedoso em alcançar o acesso ao pobre. Esta forma de  prestação avançou até nosso tempo, consagrada oficialmente pelo caráter no mais das vezes religioso.

         A assistência ao pobre permaneceu ligada àqueles atos piedosos até que uma nova faceta foi encontrada quando o juiz podia nomear, por si próprio, um defensor para a parte pobre, obrigando-o ao patrocínio de forma gratuita.

         Com a Revolução Francesa foi abolido todo o privilégio em matéria de jurisdição obrigando os  cidadãos, sem distinção, a litigarem da mesma forma e ante os mesmos juízes quando as causas fossem iguais. A segunda idéia matriz passou a determinar que os juízes administrariam  a Justiça de forma gratuita. A primeira das idéias unificou as jurisdições eliminando os privilégios e a segunda implantou uma magistratura remunerada pelo Estado.

         Esta magistratura do Estado, composta por juízes, pessoal, material, prédios também possuía um custo chamado de despesas judiciais e que devia ser suportado pela parte que pretendia utilizar seus serviços. Novamente ao pobre o acesso permanecia vedado pelo custo pois além do advogado devia satisfazer as despesas.

         A igualdade do pobre permanecia apenas no campo do formalismo pois, sem meios, tornava-se um pária da Justiça.

         As soluções adotadas na  França em 1851, na Itália em 1865 e na Alemanha em 1877 tornaram o patrocínio em favor dos pobres em um dever mas dever este gratuito e honorífico. Na França o dever abarcava aos estagiários de Direito.[37]

         A tendência evolutiva pretende arrancar esta discrepância na possibilidade de acesso aos pobres pois o que se tem é um arremedo de acesso.

         Para a solução prática deste problema Cappelletti insere uma posição básica contida no que chama de “primeira onda” e que trata da assistência judiciária. Para o mestre o auxílio de um advogado é essencial e indispensável para decifrar as leis e procedimentos, agora complexos e misteriosos, mas necessários para a promoção de qualquer causa.[38]

         Em 1972  a França substituiu aquele  serviço gratuito de assistência por um enfoque de seguro social pelo qual o  custo dos honorários é suportado pelo Estado.[39]

         Nos demais países europeus foi implantado um sistema de assistência judiciário, estabelecido como um direito para todas as pessoas e pelo qual os advogados particulares são procurados pelos pobres e pagos pelo Estado. Este é o sistema judiciário que busca proporcionar às pessoas de baixa renda a mesma representação que teriam caso pudessem pagar a um profissional. Por este sistema o pobre é tratado como cidadão mas  os remédios são apenas na órbita individual.

         No Brasil encontramos uma situação diversa da relatada por Cappelletti diante de um quadro novo e totalmente diferente dos países centrais europeus ou dos Estados Unidos. Estamos emergindo como uma economia pré-capitalista com as seqüelas que consigo carrega.

         Esta emergência está ínsita a um mercado em expansão e indústria de bens e serviços em crescimento bem como alta taxa de aumento populacional.

         Segundo Urbano Ruiz:

 

“Em  1940, a população era de apenas 20%, estando o restante no campo,  ao passo que em 1980 os números se inverteram: 80% passaram a viver na cidade e 20% no campo. A crescente migração deteriorou enormemente a qualidade de vida e, por conseqüência a dos serviços públicos. Pessoas até então moradoras de pequenos vilarejos ou mesmo do campo vieram para as grandes cidades, com repentina troca de valores, conseqüente marginalização e crescimento incontrolável dos conflitos.”[40]

 

         As transformações iniciaram-se com a Revolução de 1930 sendo que a partir de 1940 o Estado Novo passa a criar algumas condições para acelerar o desenvolvimento, por via da industrialização e buscando uma estratégia de substituição de importações. A conseqüência indireta, como refere Faria, traduz-se em "uma extraordinária expansão do Direito Público e a conversão das regras jurídicas em matéria administrativa, econômica e urbanista como instrumento de controle, direção e gestão."[41]  

O êxodo rural, que se caracterizou pela demanda dos centros urbanos industrializados por levas de ‘retirantes’ – populações rurais que afluíam e afluem às cidades em busca de melhores condições de vida – ocasionou, por sua vez, dois graves problemas sociais: a favelização das cidades, com todas suas perversas conseqüências (miséria, aumento da criminalidade urbana, etc.), e a crise habitacional, que ensejou inclusive a criação do Sistema Nacional de Habitação com o objetivo de solucionar essa grave questão social.

 

         Com esta concentração urbana os novos atores, agora maioria, passaram a conviver com carências de serviços (públicos e absorção de mão-de-obra).

        

“Essa transformação da infra-estrutura social acarretou, dos diferentes grupos e classes, um processo migratório contínuo, maior agressividade de comportamentos, novos modos de reinserção sócio-política, a emergência de estruturas paralelas de representação ao lado de mecanismos representativos tradicionais e, sobretudo, o aquecimento de novas demandas por segmentos sociais desfavorecidos e não geradores de receita.”[42]

 

         Esta massa de agregados urbanos, geralmente sem instrução, carentes de tudo, passa a reivindicar e encontra o Executivo dizendo-se com falta de meios, o Legislativo sem poder de solução e volta-se para o Judiciário.

E a expansão industrial experimentada pelo país a partir da década de 50 – principalmente em razão dos ‘Planos de Metas’ do Presidente Juscelino Kubitschek, que para cá trouxe várias empresas multinacionais, em especial as montadoras de veículos – provocou um duplo fenômeno sócio-econômico: o êxodo rural e o crescimento de automotores em circulação.

         O crescimento que se verificava entrou em colapso a partir dos choques do petróleo de 1973 a 1979, o que também originou uma desordem financeira internacional a partir de 1980.

         Parte do período suscitado (1964/1984) vivemos uma ditadura  militar que envolvia o povo com promessas de grandeza da Pátria e cumprimento de necessidades (“Brasil- Ame-o ou Deixe-o”) enquanto submetia o Legislativo e sufocava o Judiciário.

         Esta mantença, onde tais poderes serviram apenas para legitimar atos do ditador de plantão, postergaram a satisfação dos direitos àquela nova inserção de povo.

         A partir da década de 1980 o Brasil passa a ter um crescimento negativo que vai acarretar

"uma série de problemas e dilemas, do ponto de vista econômico, político e cultural, agravando a questão da má distribuição de renda no Brasil. É um cenário extremamente complexo e explosivo, porque revela uma profunda segmentação do Brasil entre uma base altamente miserável, outra indigente e outra pobre, configurando um tecido social bastante esgarçado e cada vez mais explosivo."[43]

         Ingressando na nova valoração da economia – sistema capitalista, neoliberalismo, globalização -  permaneceram as leis anacrônicas e que serviram a uma sociedade semi-feudal e agrária (Código Comercial/1850); a um país recém saído da escravidão (Código Civil/1916), quando diferentes as relações entre as pessoas, a economia e as  políticas públicas exigindo formas diversas de implementação (Código Penal/1940 e Consolidação das Leis do Trabalho/1943).

E o aumento de veículos em circulação em nossas cidades e estradas gerou, por si só, tão grande número de acidentes de trânsito, que foi necessário prevê-los em item especial do CPC, no capítulo que disciplina os processos de rito sumaríssimo (art. 275, II, e)- e, depois, em Código Especial de Trânsito. Por fim, a crise econômico-social que assola o país há aproximadamente quinze anos, aliada aos fatos anteriormente apontados, aumentou de forma preocupante o volume de litígios levados à Justiça.

Estes problemas vão gerar uma crise do país sob os ângulos estatal e social. Sob o primeiro prisma o problema condiz com a erosão das identidades coletivas; o segundo refere-se à multiplicação dos conflitos que cresceram em quantidade e mudaram de qualidade, passando da órbita de conflitos interindividuais para conflitos coletivos. O terceiro problema é a supremacia dos interesses privados sobre os interesses públicos. Esta problemática insere-se na falta de identidade coletiva e a diversificação dos interesses particulares que, sob uma situação de hobbesianismo social, cria um clima de "salve-se quem puder, abrindo caminho para a consolidação dos interesses dos mais espertos, dos mais fortes e dos mais ágeis."[44]

O quarto problema envolve um projeto político de transformação social que não se realiza diante da resistência das parcelas favorecidas (camadas mais ricas).

O estudo de Faria, aqui amplamente abordado, aponta quatro problemas sob o ponto de vista estatal e institucional: a) os atores políticos e a própria política tradicional perderam sua eficácia para filtrar os anseios da sociedade e torná-los alternativas de políticas; b) a emergência dos novos movimentos sociais que passam a polarizar o processo político levando as demandas diretamente ao Executivo, inclusive através da criação de situações de fato para exigir a atuação daquele; c) o governo decide mas não consegue implementar ou executar suas decisões, formulando políticas públicas mas sendo obrigado a fazer concessões políticas; d) as instituições governamentais não conseguem acompanhar a evolução de uma sociedade mais complexa e, por tal motivo, tornam-se incapazes de responder as demandas heterogêneas, conflitivas e explosivas.[45]

         Enquanto o movimento da população agudiza os problemas, o Judiciário continua trabalhando com a mesmice do conflito individual (CPC, art.6º), em forma repetitiva que propicia a multiplicação de demandas iguais – com mais trabalho e necessidade de pessoal.

         Os recursos do Estado, entretanto, não foram direcionados a suportar o acúmulo de feitos e a necessidade material do Judiciário. Sob o mote “crise de recursos”, o Executivo deixou de prover as adaptações daquele Poder.

         Os processos formais no Judiciário, com a parafernália de recursos e a fome burocrática de impulso, passaram a ocupar sempre mais espaço e tempo sem solução à vista. Decorrência lógica, além da morosidade, já secular, agregou-se, à prestação jurisdicional, outro fator exógeno: o alto custo das demandas.

         Aquela massa de população que havia se deslocado para as cidades, deparou-se com os problemas cruciais de sobrevivência ( moradia, educação, saúde, trabalho, segurança, transporte, comunicação) e, frente à inoperância ou impotência dos poderes públicos, passou a clamar pelos mesmos.

         Enquanto no Brasil tal sucedia sem solução à vista, o mundo já conhecia a Declaração Universal  dos Direitos do Homem (Nações Unidas, 1948) e a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica de 22 de novembro de 1969).

         Estas Declarações, consideradas numa perspectiva histórica e dinâmica, não são documentos isolados mas vêm desenvolver os outros que lhes antecederam: a “Bill of Rights”, de 1689, na Inglaterra; a Declaração de Direitos de Virgínia, em 1776 e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, da França em 1789.[46]

         Para além das anteriores, que  manifestavam a defesa das liberdades individuais, aquela Declaração de 1948 introduziu a consagração dos direitos sociais; posteriormente o Pacto de San Jose avançava prescrevendo as vedações ao Poder Público ou aos demais cidadãos em face aos direitos da pessoa (artigos 4º, 5º, 6º, 7º, 11, 12, 13, 15 e 16).

         Com esta Declaração de San Jose incluía-se:

 

 “a garantia da legalidade que afasta a privação arbitrária de direitos. Somente a lei pode impor obrigações às pessoas, restringindo a sua liberdade de agir e de se locomover (artigo 22), com o objetivo de permitir a convivência pacífica de todos os indivíduos, observadas as exigências da justiça e da Convenção do Estado”.[47]

         Digno de nota que a Declaração dos Direitos do Homem inseria-o como “participante ativo” do processo de desenvolvimento de sua comunidade (arts.21,23 e 27).

         Mas e sobremodo, o reconhecimento de sua dignidade de cidadão, desde o preâmbulo da Declaração, substanciava-se no art. 22: “A todo homem devem ser assegurados os direitos econômicos, sociais e culturais indispensáveis à sua dignidade e ao livre desenvolvimento de sua personalidade.”

         Esta recepção pelo Estado Brasileiro de tantos direitos e garantias  redundou, à  época da redemocratização , reconhecidos via da Constituição de 1988, especialmente no art. 5º onde estampadas as garantias  individuais e, pelo art. 6º e ss., com o resguardo dos direitos sociais.

         A Constituição/88 traçou as linhas gerais de um Estado Democrático Constitucional de Direito que pretende efetivar os direitos e garantias fundamentais do cidadão assim como firma o arcabouço de um Estado moderno.

         No entanto, desde logo as promessas passaram a ser atacadas. Primeiro, porque o modelo do “welfare state” dos países europeus estava em crise de financiamento e expunha os custos reais para estender a todos as benesses dos novos direitos; segundo, porque tanto externa quanto internamente, os grupos econômicos buscavam ocupar o lugar do Estado, esvaziando-o de seu poder normativo, em especial sob a égide do “Estado mínimo” e da “não intervenção estatal”.

 

 

2.5. Obstáculos de Ordem Processual/Organizacional

 

         Os professores Mauro Cappelletti e Bryant Garth, demonstram que a sobrecarga da Justiça e a conseqüente demora na solução dos conflitos constitui um problema mundial.[48]

         Esse quadro levou a ‘Convenção Européia para a Proteção de Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais’ a reconhecer ‘explicitamente, em seu art. 6º, § 1º, que a Justiça que não cumpre sua função dentro de um prazo razoável, é, para muitas pessoas, uma Justiça inacessível’[49], vale dizer, uma autêntica denegação de Justiça.

                   Criado como uma matriz disciplinar, "um paradigma implica uma teoria básica, uma tradição científica e algumas aplicações exemplares que passam a ser aceitas suspendendo-se demais críticas ou discussões."[50]

         Na atividade judicial prevalece o paradigma normativista onde, por meio de normas com caráter geral e abstrato obra do Estado e com base em modelo técnico racional, pretende-se disciplinar as relações sociais sendo o "Estado de Direito", pela norma perseguido, o instrumento de afirmação, proteção e reconhecimento da paz civil.

         Neste destacam-se os princípios de legalidade e do primado da lei sendo o Estado de onde emana a fonte central de todo o direito.

         Assim concebido, este sistema de normas pretende conferir sentido jurídico aos fatos sociais pelo enquadramento destes no esquema vigente, atribuindo às regras jurídicas  a finalidade de articular as relações dentro do sistema como totalmente igualitárias entre os sujeitos  de direito, assim pretendendo garantir segurança jurídica e previsíveis e controláveis os atos das autoridades dentro do sistema legal.

         O Judiciário, sob tal prisma, passa a ser mero administrador da lei sob a égide de instituição neutra , imparcial e objetiva, e onde o intérprete é apenas um técnico de aplicação do direito positivado.

         Esta situação obriga  o juiz a interpretações restritivas e  objetivas dos códigos, tornando-se apenas um passivo operador. A postura formal do juiz traduz-se por uma relação de interpretação com a legislação existente mas sob um distanciamento dos fatos (conhece apenas o que está nos autos) excluindo-se as forças de caráter históricos, ideológico e sociológico que  tornam aquele processo único e diferente dos demais mais inserido e condizente com um todo em movimento dinâmico.

         Esta exclusão dos juízes é assegurada pela "camisa de força" dos tribunais superiores que, por suas funções básicas, uniformizam as decisões dos tribunais inferiores, calibram os critérios hermenêuticos, preservam uma disciplina do corpo de juízes e constituem-se em "fecho lógico" do sistema jurídico, tornando-o fechado, autônomo, completo e autofundamentador.[51]

         O Judiciário estruturou-se em um sistema de procedimentos escritos, burocráticos impessoais fazendo-se através do tempo, a "divinização" ao processo e ao rito, de forma rotineira e sob uma linguagem hermética, senão repleta de expressões latinas até não condizentes com o procedimento.

         A par disso, a máquina administrativa judicial revela-se ineficiente. Fatores comumente invocados são a falta de pessoal, custos de treinamento, etc.

         Para enfrentar tal situação privatizam-se cartórios, que, antes burocratizados e empilhadores de papéis - agora apresentam-se "enxutos" de pessoal, com funcionários sem quaisquer conhecimentos (face  o ínfimo salário) e constituindo-se em máquinas de extrair fotocópias, certificados e notificações/citações. O cartório passa a ser "um escritório de despachante", onde o juiz despacha e o escrivão faz a cobrança...

         Esta situação perdura e chega aos tribunais onde mais impera o formalismo, o ritualismo e, no debate entre os juízes, nas firulas dos processos, com acentuada perda de tempo e de "egos inchados". Com isto, o que uma Câmara (composta por três juízes) diz a Turma (reunião de Câmaras) desdiz para que o Pleno (reunião dos componentes das Turmas) termine com outra decisão.

         Encontramo-nos, assim, com os inúmeros recursos judiciais, também imersos numa teia de formalidades e, sobremodo, burocratizados.

         Aquelas decisões passam a ser contestadas com o sistema automático de recursos e vão desembocar, via de regra, nos tribunais superiores - ainda mais congestionando-os.

         As instâncias últimas, após tanto acúmulo de papel - tornam-se apenas revisoras dos processos, quase coletiva mas única.

         Assim procedendo os juízes não têm tempo para debater novas idéias e soluções, engendrar novos mecanismos de trabalho ou mesmo avaliação daqueles existentes. Pela própria experiência de continuidade e apegados a esse axioma - deixam de adotar ou postergam a adoção de medidas que visem a reforma do organograma/estrutura.

         A situação perdura inclusive com relação à forma de distribuir a justiça.

         A tradição liberal distinguiu a justiça comutativa retributiva como questão de direito e a justiça distributiva passou à forma de política.

         A distribuição entre fazer regras que serão aplicadas (distributiva) e aplicar aquelas já feitas (ideal da comutativa - distributiva) engendra distinguir entre o político e o direito (hoje posto).

 

Aos direitos individuais, no estado do bem-estar vêm juntar-se os direitos sociais. Atualmente concorrem, no Brasil, a judicialização simultânea dos conflitos que envolvem tanto os novos direitos quanto a aplicação efetiva dos antigos direitos mas contidos ou justapostos em novos contextos. Desembocando no Judiciário estes conflitos que pretendem projetos distintos da instituição básica da sociedade pode-se afirmar que:

 

"O processo de judicialização dos conflitos no Brasil está atravessando por demandas de justiça dinâmica (alteração de regras), algo que só pode ser realizado judicialmente na esfera da discussão da constitucionalidade da leis, atos e políticas públicas. Além disso, está em questão a justiça distributiva (realocação de riqueza e autoridade)"[52]

         

         Nas últimas décadas, aquilo que se convencionou denominar a ‘fúria legiferante’ da União, em especial do Poder Executivo, com a edição de leis de circunstância e regulamentos de necessidade, originando uma corrosiva inflação jurídica[53] – medidas provisórias, portarias, resoluções, instruções, etc. – gerou tais e tantas dúvidas e controvérsias, que só fizeram agravar a ‘Crise do Judiciário’. Exemplo atualíssimo desse fenômeno está na verdadeira avalanche de ações para desbloqueio de cruzados, para coadunar contratos do sistema financeiro de habitação e, mais recentemente, a busca desenfreada da reposição dos expurgos inflacionários, proveniente dos planos econômicos, no que diz respeito ao fundo de garantia por tempo de serviço (FGTS), que literalmente soterrou a Justiça Federal e grande parte da Estadual.

         Em suma, todos esses direitos novos e institutos jurídicos inéditos, aliados à pletora legislativa da União, propiciaram o surgimento de inúmeros conflitos, que apanharam a Justiça totalmente despreparada para atender ao enorme aumento das demandas, pois, no plano processual, quase nada mudou desde o CPC de 1939, exceto no aspecto doutrinário, que teve melhor tratamento no vigente estatuto processual; e as poucas novidades introduzidas neste para agilizar a solução dos litígios (julgamento antecipado da lide, procedimento sumaríssimo, etc.), ou foram insuficientes (julgamento antecipado), ou em nada contribuíram para o desafogo do Judiciário (rito sumaríssimo).

         E, no plano estrutural, a Justiça permaneceu praticamente a mesma, salvo o aumento de Varas (comuns, especializadas ou distritais), e de Juizes, estes em número cada vez menor para atender à crescente demanda de soluções judiciais.

 

         Foi somente na  década de 80, através da Lei Federal nº 7.244, de 1984, que se buscaram novas formas, tanto de natureza processual como estrutural, para a solução mais rápida, simples e barata dos conflitos de menor complexidade, mediante a instituição dos Juizados Especiais de Pequenas Causas, que, embora visando facilitar o acesso à Justiça a todos os cidadãos, constituiu-se,  um instrumento que revolucionou o sistema judiciário contribuindo para  amenizar sensivelmente o problema da Justiça.

        

 

2.6. Crises do Judiciário

 

         Com  a redemocratização do Brasil, na década de 80, com a conseqüente abertura política, a população passou a tomar consciência de seus direitos e a buscar, de formas várias, respostas no Judiciário.

         Patentearam-se, desde então, as crises mais evidentes do Judiciário: de um lado, a crise de eficiência ou crescente inefetividade que se traduz no descompasso entre a procura e a oferta de serviços, assim como a crescente morosidade dos serviços judiciais. Consolida-se como desafio à ampliação do acesso  à Justiça.

         Por outro lado, parcela considerável do ordenamento jurídico está desconectada da realidade social, econômica e cultural.

         Enquanto os textos legais contemporâneos pretendem resolver/lidar  os  conflitos coletivos e que envolvem questões distributivas ou de natureza social (ex: Código de Defesa do Consumidor - Lei n.º 8.078/90) ou das políticas urbanas baseadas no art. 182 e ss. da Constituição Federal, os lidadores do Direito (juízes) ainda têm a visão tolhida pelo excessivo individualismo (direitos do indivíduo acima dos direitos da comunidade, parte precedendo ao todo) e pelo formalismo (apego aos ritos e procedimentos burocratizados). Esta visão é justificada em nome da certeza jurídica e da segurança do processo. Desta forma, o próprio proceder dos juízes inibe procedimentos de justiça distributiva. Pior ainda quando passam a julgar os novos conflitos com critérios de justiça corretiva ou comutativa, baseados em casos individuais e precedentes, que contemplam o aspecto bilateral apenas.

         A justiça distributiva diz respeito à  divisão ou apropriação individual do fundo social comum, findo de benefícios e de custos. Condiz ao bem comum e à vontade geral, esta na lição de Rousseau.

 

"Justiça distributiva é a regra e a virtude da distribuição igual(proporcional) de: a) coisas comuns(não produzidas por ninguém); b) coisas produzidas em comum; c) autoridade e poder - liberdade (que por definição são sociais), com as respectivas responsabilidades e recompensas; d) incentivos a talentos individuais socialmente relevantes e desejados (embora na sociedade capitalista o talento para fazer dinheiro seja o talento por antonomásia."[54]

 

 

         A adequada e justa distribuição dos acervos  comuns é que propicia o bem comum, que se traduz na conservação da vida coletiva e individual com a possibilidade dinâmica de ser diferente.

 

"Os temas que têm chegado ao Judiciário são predominantemente de justiça distributiva - participação dos pobres no fundo econômico comum (socialmente produzido, mesmo que através da propriedade privada).  Dizem respeito à participação de todos no respeito devido a cada membro da humanidade, à defesa do patrimônio comum."[55]

         Institucionalmente, o contraditório é bilateral, onde o objeto disputado não pode pertencer simultaneamente a dois indivíduos. A controvérsia central gira na divisão ou na apropriação por uma das partes. Em que pese esta seja a forma das controvérsias do direito privado, a origem do direito penal também repousa nos mesmos princípios, como uma espécie de retribuição ou troca da ofensa pela punição. São muito recentes as penas não reparadoras, sinal dos novos tempos no direito penal.

         A realidade tornou-se complexa e o aparelhamento do Judiciário é insuficiente para a obtenção de informações buscando o exercício da justiça distributiva.

 

"O Judiciário está pouco aparelhado para fazer a justiça distributiva na medida em que foi montado e desenhado para supervisionar conflitos individuais e, sobretudo, bilaterais, em que há um jogo de soma zero."[56]

 

         A estratégia corrente passou a ser o uso do Judiciário como mediador, conciliador, ou adiador do conflito "enquanto se negocia e se procura a solução efetiva fora do juízo".[57]

         A finalidade passa a ser  o Estado como pacificador e o valor do Judiciário garantindo que os arranjos e disputas sejam feitos sob um manto de legalidade e de algo formal entre os litigantes.

         Por tais razões o Judiciário não corresponde em resolver as medidas coletivas de prevenção e distribuição de riscos e danos (ex.: das relações de consumo) ou às disputas em torno do bem comum (políticas públicas) que possuem referência plurilateral e condizem com a justiça distributiva.

         O Judiciário, tolhido pela falta de capacidade material e por esta crise de identidade torna-se "com o tempo, o prestador de serviços para uma classe social ou um grupo social, antes que para outros. Isto significa que parte da população não tem acesso aos serviços de justiça."[58]

         Esta situação propicia o grassar da impunidade. São exemplos os crimes contra as finanças públicas contra a economia popular e aqueles praticados por bandos de extermínio, de chacinas, assim como o grande tráfico de drogas, etc. Desaparelhado, o Judiciário não pode corresponder em sua missão e com isto vê-se afetado o próprio princípio de justiça e a legitimidade do sistema político, da autoridade, do próprio poder Judiciário.

         Aquelas três “ondas” que apresentam o caminho de acesso à Justiça pela incorporação dos pobres e hipossuficientes, pelos novos interesses e pelos novos mecanismos de solução de litígios conduziram, também, à busca de alternativas desde que as respostas do órgão jurisdicional do Estado tornaram-se insuficientes. Deriva, então, um problema de efetividade da prestação  jurisdicional.

         Esta situação de crise da prestação reflete, no entender de Bolzan de Morais, questões de natureza estrutural, devido à falta de recursos, inadaptações de caráter tecnológico, complexidade maior pelos assuntos que necessitam de resposta e multiplicação de sujeitos envolvidos.[59]

         Pretende-se a continuidade da idéia de Estado de Direito mesmo com os problemas de transformação do Estado Contemporâneo resguardando-se o dizer o Direito, a Jurisdição, como instrumento indispensável para a solução pacífica dos litígios.[60]

 

         A crise da Justiça ou Jurisdição apresenta-se sob variados condicionantes. No discorrer desta crise e suas causas, Bolzan de Morais aponta quatro fatores ou perspectivas exponenciais, quais sejam:

a) sob a perspectiva do financiamento da Justiça (custos de instalações, equipamentos, pessoal) já dispendido e os custos a serem satisfeitos (custo diferido), estes quanto ao  custo temporal das demandas, - que originam uma crise estrutural;

 

b) uma crise objetiva ou pragmática condizendo  com as questões de linguagem técnico-formal das audiências e trabalhos do Foro, a burocratização e demora dos procedimentos aliados ao número crescente de processos, avolumando-se;

 

c) as novas realidades fáticas exigem a construção de novos instrumentos legais e a reformulação de pensar dos operadores jurídicos tradicionais, por pensar ajustados a funcionarem a partir de silogismos lógicos (ao fato concreto a incidência do suporte fático abstrato). Esta forma de pensar e exercer a jurisdição já não soluciona os novos conflitos, em especial em especial aqueles que envolvem interesse difusos e coletivos. Esta é a crise subjetiva ou tecnológica;

 

d) nova crise se apresenta sob a perspectiva dos métodos e conteúdos de que se utiliza o operador do Direito para a busca de uma solução pacífica, via atuação prática do direito aplicável ao caso concreto em juízo. Há uma interrogante quanto à adequação destes métodos e conteúdos para atende às necessidades sociais frente ao cerne das demandas, dos sujeitos envolvidos e dos instrumentos jurídicos utilizados, direito do Estado, direito social, costumes, eqüidade, etc. Os métodos e conteúdo permanecem  idênticos, sem a adaptação ou inclusão/aporte de novas técnicas correlatas, originando uma crise paradigmática.[61]

         Em que pese todas as crises apontadas por Bolzan de Morais, o Estado busca tomar a si o monopólio da Jurisdição, pretendendo coordenar todas as novas relações sociais em seu interior. Assim procedendo afasta o nascimento da justiça privada, meio   plausível para a execução do direito ou interesse lesado.

         Este Leviatã que se torna o Estado no dia-a-dia das pessoas, passa a assumir funções  novas e ampliadas tarefas, criando ou aumentando as estruturas burocráticas para satisfação das novas incumbências. Por sua vez o Direito, inserido  na sociedade de massas e buscando solução a problemas destas, a cada vez mais complicados e sob impacto da litigiosidade emergente, ressente-se dos reflexos do crescimento do Estado. Lei há para tudo e à toda hora novos textos e dispositivos aparecem. No esntanto não formulamos uma teoria jurídica que possa responder a todas as variáveis.

         Discorrendo sobre a constitucionalização do Direito, Lênio Streck afirma:

 

“Em nosso país, não há dúvida de que, sob a ótica do Estado Democrático de Direito – em que o Direito deve se visto como instrumento de transformação social-, ocorre uma disfuncionalidade do Direito e das instituições encarregadas de aplicar a lei. O direito brasileiro e a dogmática jurídica que o instrumentaliza está assentado em um paradigma liberal-individualista que sustenta essa disfuncionalidade, que, paradoxalmente, vem a ser a sua própria funcionalidade! Ou seja, não houve ainda, no plano hermenêutico, a devida filtragem – em face da emergência de um novo modelo de Direito representado pelo Estado Democrático de Direito – desse (velho/defasado) Direito, produto  de um modelo liberal-individualista-normativista de direito”.[62]

        

         A crise apontada por Bolzan de Morais é uma crise de entorno pois, em se falando de crise do Estado a matéria liga-se à crise da Justiça e do próprio Direito e o modificar/repensar das funções estatais frente a si próprias, envolve o Direito como coordenador/ordenador daquelas.[63]

         Frente a ocorrência daquelas crises, como enfatizamos, a ordem jurídica torna-se inadequada aos reclamos da população e a quanto exigido para “dizer o Direito”.

         Bolzan de Morais entende que o Estado, como instância central de regulação social, está a perder sua soberania e autonomia (frente às crises  que o atingem e onde os mecanismos econômicos, sociais e jurídicos de regulação perdem efetividade) bem como a legitimação de sua intervenção está solapada pela quebra das instâncias e instrumentos que o sustentam.[64]

         Para o mesmo autor a justificação para a invocação e criação de mecanismos alternativos para solução de conflitos encontra-se nesta complexidade de o Estado tomar a si o compromisso constitucional de ofertar os meios para concretização dos direitos e interesses da população mas, como já vimos, não pode controlá-los e, em verdade, colocá-los à disposição frente as crises que ele próprio responde/engendra.

 

 

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[31] CAPPELLETTI, Mauro. Proceso, ideologias, sociedad. Buenos Aires: Europa-América, 1971. p.14.

[32] SANTOS, Boaventura Souza. Introdução à sociologia da administração da justiça. In: FARIA, José Eduardo. Direito e justiça. São Paulo: Ática, 1989. p.48-9.

[33] SANTOS, Boaventura Souza. Ob cit., p.49.

[34] CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Acesso à justiça: Juizados especiais cíveis e ação civil pública. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000.

[35] FARIA, José Eduardo. Globalização e Justiça. In: BALTHAZAR, Ubaldo Cesar et. all. O Poder das metáforas. Porto Alegre: Liv. Advogado Editora, 1998. p.138. 

[36] CAPPELLETTI,  Mauro. Proceso, Ideologias, Sociedad. Buenos Aires: Ed. Europa-América, 1974.p.153.

[37] CAPPELLETTI,  Mauro. O acesso à Justiça e a função do jurista em nossa época. in  Revista de Processo       n. 61, jan-mar/91, p.148.

[38] CAPPELLETTI, Mauro, GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. P. Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1988.p.31.

[39] Idem.p.34.

[40] RUIZ,  Urbano. As perspectivas do Direito no final do Século XX. Justiça e Democracia. n.º03, 1997, p.282.

[41] FARIA, José Eduardo. A atuação do judiciário no cenário sócio-político nacional. In: Cadernos do Conselho da Justiça Federal. Brasília: CJF, 1996. p.75.

[42] FARIA, José Eduardo. Justiça e Conflito. SP: Ed. Revista dos Tribunais,1991,p.98.

[43] FARIA, José Eduardo. A atuação do judiciário no cenário sócio-político nacional. In: Cadernos do Conselho da Justiça Federal, n. 11. Brasília: CJF, 1996. p.75.

[44] Idem, idem, p.76.

[45] Idem, idem, p.76-77.

[46] MONTORO,  Franco. Estudo de filosofia do Direito. SP:Saraiva, 1995, 2 ed, p.223.

[47] DOBROWOLSKI, Sílvio. Harmonização no âmbito do Mercosul, das garantias constitucionais e processuais dos direitos fundamentais e o acesso à Justiça. Florianópolis, Revista Seqüência, n.º 37, dez.98, p.11.

[48] CAPPELLETTI, Mauro, GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. P. Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1988.

[49] Idem. idem.p.20-21, nota 3.

[50] FARIA,  José Eduardo. O Poder Judiciário no Brasil: paradoxos, desafios e alternativas. vol..03 Brasilia: CJF, 1996, p.26

[51] Idem, idem.p.30.

[52] LOPES,  José Reinaldo de Lima. Justiça e Poder Judiciário ou a virtude confronta a instituição. in  Revista USP - Dossiê Judiário n. 21, p.26.

[53] FARIA,  José Eduardo. O Poder Judiciário no Brasil: paradoxos, desafios e alternativas. vol..03 Brasilia: CJF, 1996, p.35.

[54] LOPES,  José Reinaldo de Lima. Justiça e Poder Judiciário ou a virtude confronta a instituição. in  Revista USP - Dossiê Judiciário, n.º 21, p. 27.

[55] Idem. idem, pp. 23/33.

[56] Idem, idem. p.32.

[57] Idem. idem. p.33.

[58] Idem. idem. p.28.

[59] BOLZAN DE MORAIS,  José Luis. As funções do Estado Contemporâneo. O problema da Jurisdição (I). in Anuário do Programa de Pós-Graduação em direito. CCJ/Unisinos, São Leopoldo:PPGD, 1999.p.62-63.

[60] BOLZAN DE MORAIS,  José Luís. Revisitando o Estado! Da crise conceitual à crise institucional (constitucional). in Anuário do Programa de Pós-Graduaçao em Direito. CCJ - Unisinos, São Leopoldo PPGD, 2000. P.69-104.

[61] BOLZAN DE MORAIS,  José Luis. Mediação e arbitragem. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p.99-100.

[62] STRECK, Lênio Luis. A necessária constitucionalização do Direito: o óbvio a ser desvelado. In Revista do Direito – n.º 9/10, p. 59-67. Jan/dez 1998. Santa Cruz do Sul: Unisc.

[63] BOLZAN DE MORAIS, Ob. Cit , p-101.

[64] Idem. p.101.