SOBRE LA LIBERTAD EN LA ELECCIÓN

DEL TRATAMIENTO MÉDICO

 

por Abigail Alonso Ortega y Marisa Tellado 

 

 

 

I.- Introducción:

  

Todo ser humano es una persona, es decir, es un ente capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones. Goza de autonomía personal. Ello significa que tiene ante sí un proyecto de vida y que está habilitado para tomar decisiones.

Tal pensamiento, trasladado al campo de la Medicina, permite configurar el principio bioético de la autonomía del paciente. Desde Kant, se admite la existencia de normas autónomas y heterónomas. El hombre ha de ser respetado en su dignidad como tal y, por lo tanto, no han de imponérsele tratamientos médicos que él no autoriza. El hombre es un fin en sí mismo y ha de tener la facultad de elegir entre distintas opciones terapéuticas en el caso de que las mismas existan en el campo de la Medicina. Por otra parte, hay otro principio de la bioética al que se denomina principio de beneficencia, el cual consiste en que la terapia propuesta implica el bien de la persona interesada, es decir, del paciente o enfermo. Sin embargo, este ha de tener la posibilidad de elegir entre las distintas opciones existentes para el mejoramiento de su salud. El principio de autonomía en bioética, es el principio supremo ante el cual deben ceder los demás principios. Ello es así, por cuanto la dignidad de la persona humana es el valor que se halla en la cúspide de la jerarquía axiológica (jerarquía de valores).

De no haber más que un tratamiento, el paciente ha de tener el derecho al rechazo del mismo y, en ello consistirá la libertad de elegir tratamiento médico en tal supuesto.

De dicho principio se deriva la necesidad del llamado consentimiento informado. El médico, que es el experto o especialista en los temas de su competencia, no debe ejercer su autoridad y mucho menos coacción sobre el paciente, sino que ha de informarle sobre la situación de su salud. Tal información ha de ser adecuada de modo que posibilite que el paciente  tome su propia decisión con relación a la misma. Recurriendo a la analogía, el paciente ha de actuar como un juez actúa basándose en el criterio de la sana crítica, aunque desde luego, no es un tercero. Ello es así, porque se trata de un derecho existencial sobre su cuerpo, su integridad física, psíquica o espiritual; en fin, se trata de decidir sobre su propia vida.

La conducta del sujeto involucrado es autorreferente y corresponde aplicar el principio del art. 19 C.N que expresa: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados”. En esto, consiste, a grandes rasgos, el principio de la autonomía en el campo de la bioética que venimos desarrollando, y que traduce los principios fundamentales de la inviolabilidad de la persona humana y la dignidad de la misma. Tal como expresa Nino: “Otra implicación del principio de la dignidad de la persona es la de precisar los alcances de los otros principios liberales que se han considerado: no se usa a una persona como mero medio en beneficio de otros, ni se interfiere ilegítimamente con sus planes de vida cuando una restricción, carga u obligación que se le impone tiene como base su consentimiento. Como diría Kant, tratamos a las personas como fines en sí mimas cuando la tratamos de acuerdo a sus propios fines" (1).

Lo dicho anteriormente implica la prohibición o proscripción de todo medio o artificio que vicie la voluntad de la persona afectada. Los vicios comunes a los que alude el Código Civil son el error, el dolo y la violencia. El médico no ha de inducir en error al paciente. Ha de procurar que su consentimiento sea adecuadamente informado o esclarecido para que la decisión que adopte responda a sus convicciones más íntimas. Ello excluye, necesariamente, el dolo o el engaño. También, está proscripta la violencia, sea física o moral. Es de aplicación al caso, en general, toda la normativa del Código Civil referente a los vicios del consentimiento (art. 896, siguientes y concordantes).

Otra norma que recepta los principios que venimos sosteniendo está dada por el artículo 19 inc. 3° de la Ley 17.132 (Normas para el ejercicio de la Medicina, Odontología y actividades de colaboración): “Los profesionales que ejerzan la Medicina están, sin perjuicio de lo que establezcan las demás disposiciones legales vigentes, obligados a: 3) Respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse, salvo los casos de inconsciencia, alienación mental, lesionados graves por causa de accidentes, tentativas de suicidio o de delitos. En las operaciones mutilantes se solicitará la conformidad por escrito del enfermo salvo cuando la inconsciencia o alienación o la gravedad del caso no admitiera dilaciones. En los casos de incapacidad, los profesionales requerirán la conformidad del representante del incapaz”.

  

 

II.- Breve reseña de los principios involucrados:

  

Es necesario armonizar conclusiones acerca de la estructura formal del discurso moral, convicciones valorativas particulares y principios normativos generales. La meta es hallar principios generales plausibles que, por un lado, justifiquen nuestras convicciones sobre la solución justa de casos particulares y, por otro satisfagan las exigencias formales del discurso moral. Estos principios son generales y hallan una aplicación concreta en el campo de los derechos humanos y la bioética.

 

 

 Autonomía:

El principio que aquí se encuentra en juego prescribe que siendo valiosa la libre elección individual de planes de vida y la adopción de ideales de excelencia humana, el Estado (y los demás individuos) no debe interferir en esa elección o adopción, limitándose a diseñar instituciones que faciliten la persecución individual de esos planes de vida y la satisfacción de los ideales de virtud que cada uno sustente e impidiendo la interferencia mutua en el curso de tal persecución.

Éste es el principio que subyace al principio más específico y menos fundamental que veda la interferencia estatal con conductas que no perjudican a terceros (2). El principio de autonomía  asigna también otra dimensión a la voluntad del individuo: los bienes que los derechos individuales protegen según ese principio, no sólo deben satisfacer la condición de ser recursos que faciliten la libre elección de planes de vida, sino también la de que su posesión no sea incompatible con la materialización del proyecto que el individuo ha elegido. Por lo tanto, puede afirmarse que “la autonomía consiste en la libertad para elegir las propias acciones y decidir en consecuencia sobre la elección de los medios que conduzcan a los efectos elegidos; la responsabilidad, a su vez, implica que todo agente debe hacerse cargo de las consecuencias de sus actos libremente elegidos y decididos” (3).

 

Inviolabilidad:

     A un individuo se lo trata como un fin en sí mismo cuando se lo trata tomando en cuenta sus propios fines. Kant sostuvo explícitamente: “los fines de un sujeto que es un fin en sí mismo tiene que ser también, si es que esta concepción tiene pleno efecto en mí, en la medida de lo posible, mis fines” (4). Por su parte, el reconocimiento de ciertos derechos conforme al principio de inviolabilidad de la persona implica lógicamente la limitación de la persecución de objetivos colectivos en el ámbito de aplicación de aquellos derechos.

 

Dignidad:

Este principio prescribe que los hombres deben ser tratados según sus decisiones, intenciones o manifestaciones de consentimiento. Se puede admitir que las manifestaciones de voluntad de la gente están condicionadas por su ubicación social, sus tendencias psicológicas o sus procesos fisiológicos y, sin embargo, adherir a la idea de que los hombres deben ser tratados según esas manifestaciones de voluntad en tanto y en cuanto ellas sean constitutivas de su proyecto de vida, cualquiera que éste sea. Por lo tanto, este principio concierne en que la decisión adoptada por la persona sea considerada como su plan de vida, y que por ello se mantengan, en cuanto sea posible sin violar otros principios, las consecuencias de la acción voluntaria que el individuo previó al decidir actuar e incorporó, por ende, a ese proyecto de vida.

Como puede apreciarse los principios mencionados están íntimamente relacionados entre sí y dan un fundamento filosófico a los principios de la bioética que constituyen, a su vez, el basamento del derecho que defendemos.

  

 

III.- Consentimiento libre e informado:

  

La Medicina tiene como objetivo no la simple prolongación de la vida biológica. Su tarea consiste en postergar la muerte, prevenir o reducir los padecimientos y las deformidades, curar las enfermedades, ampliar las capacidades biológicas y psicológicas y ocuparse de los sufrimientos de las personas. La Medicina es agente de las personas. Actúa en beneficio suyo y se ve restringida por la obligación de respetar los deseos de las personas, siendo su meta hacerles el bien, o no hacerles mal.

Aparte del caso de los Testigos de Jehová, supongamos el de una madre católica embarazada a la cual se le prescribe un aborto terapéutico. Según la opinión médica hacerle el bien a la misma consistiría en practicarle dicho aborto (principio de beneficencia). Pero, aquella se opone por razones de conciencia moral, basada en los principios de su creencia. Entonces, habrá de aplicarse el principio bioético de no maleficencia (no hacerle mal) más de acuerdo con el de autonomía. Se deberían adoptar las técnicas compatibles con las íntimas convicciones de la paciente y dejar que Dios o la Naturaleza resuelvan el caso.

Cifuentes expresa en su libro Derechos personalísimos, que se ha puesto de relieve en la actualidad la necesidad de contar con la voluntad del paciente, el cual no hace otra cosa que ejercitar facultades que nacen de la integridad física, el derecho a la salud y al cuerpo. Se trata una vez más de una restricción que el arte médico debe cuidar y respetar.

Etimológicamente, el vocablo consentimiento deriva del latín consensus que proviene de los términos cum sentire (“sentir con”), lo cual supone un acuerdo de dos o más voluntades sobre un mismo tema. Es por ello que el artículo 1137 del Código Civil expresa que: “Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos”. El acto que requiere del consentimiento o asentimiento informado consiste en una propuesta de tratamiento o práctica médica a efectuarse por el profesional, hospital o institución, basada en el criterio médico, luego de evaluada la condición del enfermo, el cual puede aceptar o rechazar dicha propuesta. Por ello se puede definir al consentimiento informado como: una manifestación voluntaria, libre y racional realizada por un paciente, de aceptación a un tratamiento que se le ha indicado como el más pertinente, luego de haber sido informado del mismo y de habérsele respondido todas sus dudas de manera adecuada y suficiente (5).

El supuesto legal que se refiere a la protección del individuo en su derecho a que nadie toque su cuerpo sin su autorización se aplica a las intervenciones médicas desde el siglo XVIII, por lo menos. Encontramos una sentencia de 1767 in re Slater contra Baker y Stapleton: es “razonable decir al enfermo lo que se va a hacer con él, para que pueda armarse de valor y ponerse en situación, y esté así en condiciones de soportar la operación”. Esta sentencia no se basa en la opinión de que el paciente sea la fuente de la autoridad, sino en inquietudes acerca de por qué es útil obtener el consentimiento. Destaca el consentimiento libre e informado como medio para una más eficaz colaboración entre médico y paciente.

Sin embargo, en la opinión del juez Cardozo, en el caso de 1914, Schlöndorff contra la gerencia del Hospital de Nueva York, se halla una conclusión a favor del derecho del paciente a consentir o rechazar el tratamiento, fundamentándolo en el paciente como fuente de autoridad: “Todo ser humano en edad adulta y en su sano juicio tiene derecho a determinar lo que se debe hacer con su cuerpo…” Esta sentencia sitúa el carácter del debate sobre el consentimiento libre e informado, al destacar el derecho del individuo a consentir el tratamiento, aunque sea de forma restringida, al reconocerlo únicamente en los adultos en su sano juicio.

 Por su parte, en el caso Natanson contra Kline (1960), el tribunal refrendaba el derecho a ser dejado en paz, un derecho a la intimidad, un derecho a rechazar ser tocados por los demás y la intervención ajena. En este caso, la sentencia estableció por primera vez con claridad la obligación positiva para el médico de dar información al paciente sobre los riesgos inherentes al tratamiento que le recomienda, antes de aplicárselo(6).

Por otra parte, distintos son los puntos que hay que tener en cuenta a la hora de practicar un consentimiento que sea informado. Entre ellos y, no pretendemos agotarlos en esta exposición, se encuentran los siguientes:

 

a) Deberes del médico:

 En el arte de la Medicina puede verse un marcado paternalismo que implica que los profesionales de la salud se pongan en la situación de padres frente al paciente, pero sin su consentimiento. Suele distinguirse un paternalismo “débil” y otro “fuerte”, donde este último abarca una acción emprendida por una persona a favor de lo que considera los mejores intereses de otra, pero contra el consentimiento de ésta. El médico bajo esta conceptualización, se transforma en guardián de la salud, desconsiderando el fundamental derecho del paciente a su autonomía. Es por ello, que la falta de información deja indefenso al paciente frente a las posibles arbitrariedades del poder médico. Ghersi, en su obra Derechos de los pacientes al servicio de salud, expone cuáles son los deberes del profesional de la salud. Así menciona los siguientes:

Ø      De prestar debida asistencia profesional.

Ø      De obrar con ciencia y prudencia.

Ø      De informar adecuadamente.

Ø      De obtener el consentimiento del paciente.

Ø      De abstenerse de asegurar un resultado.

Ø      De guardar el secreto profesional.

Ø      De no abandonar al paciente sin causa justificada.

Ø      De denunciar delitos.

 

b) Componentes del Consentimiento informado:

 Una vez más, en la obra anteriormente citada dirigida por Ghersi se dice que al ser el derecho a la información un derecho personalísimo, su destinatario es el paciente y no es una obviedad decirlo. Es frecuente, en cambio, comprobar que se priva al paciente de su derecho a saber y, por el contrario, se informa con saciedad a familiares y allegados como si fueran éstos, y no aquél, quienes tienen el derecho a su propio cuerpo. El enfermo tiene así, en numerosas ocasiones, la sensación de ser un simple objeto, una cosa, de la que cualquiera, menos él, dispone.

Así los componentes (7) de este instituto son:

Ø     Revelación de la información.

Ø     Comprensión de la información.

Ø     Consentimiento voluntario.

Ø     Competencia para consentir.

 

c) Información:

     Existe acuerdo doctrinario y jurisprudencial sobre la imprescindible necesidad que el médico informe clara, oportuna y suficientemente al paciente, o eventualmente a sus representantes o a determinados integrantes de su grupo familiar, para posibilitar la mejor decisión del paciente, tanto para aceptar o rechazar el tratamiento que se le propone.

    Así lo expresa el fallo Favilla, Humberto c/ Piñeyro, José y Ot. (8): “El médico tiene que tener en cuenta los riesgos o secuelas que deriven del tratamiento o intervención a efectuar y hacer conocer al paciente dichos riesgos, siendo su consentimiento indispensable para justificar las consecuencias graves de una atención médica y su ausencia torna ilegítimo el hecho médico”.

    Por su parte, la Declaración de los derechos del paciente (9) proclama en sus arts. 2 y 3: “El paciente tiene derecho a obtener de su médico información completa y actualizada con respecto a su diagnóstico, tratamiento y pronóstico, de forma tal que el paciente pueda razonablemente entenderlo”. “El paciente tiene el derecho de recibir de su médico la información necesaria para dar su consentimiento, con conocimiento de causa, al comienzo de cualquier procedimiento y/o tratamiento”.

    En el artículo 4 de la Carta del enfermo usuario del hospital (10) se establece que: “El enfermo usuario del hospital tiene el derecho a ser informado de lo concerniente a su estado. El interés del enfermo debe ser determinante para la información a darle”.

Para que el consentimiento sea válido, debe ser otorgado libremente y sin ninguna coacción o fraude  sobre el proceso de decisión del paciente. Se debe procurar el consentimiento válido sin recurrir a tácticas que reduzcan al individuo que consiente a un simple medio, o lo que es igual, que anulen su consentimiento. Tal manifestación debe ser exteriorizada con libertad, por lo que el profesional no debe presionar al paciente a tomar una determinación sin verdadera convicción a un tratamiento o práctica, ni debe aprovecharse de la posible debilidad de su voluntad. Asimismo, para que esta última tenga efectos jurídicos, tiene que manifestarse con discernimiento, intención y libertad (art. 897 Cód. Civil), por lo que un consentimiento otorgado mediante error, dolo, violencia o intimidación, no es válido; dado que todas ellas son circunstancias modificadoras o privativas de la voluntad.

Quienes hacen uso injustificado de la fuerza no pueden quejarse con razón cuando otros se defienden con todos los medios a su alcance. En el ámbito del arte de la Medicina, se hace uso de coacción cuando un profesional de la salud exagera los riesgos y atemoriza indebidamente a un paciente para que acepte el tipo de tratamiento que le ofrece; y también cuando un médico amenaza con suspender el tratamiento prometido si el paciente no accede a una determinada intervención que el facultativo juzga necesario. Ambos casos ilustran cuándo el médico sitúa al paciente en posición de desventaja utilizando una clase de fuerza no consentida.

 

c.1).- Cómo informar: quienes están sometidos a tratamientos médicos, no sólo deben ser informados, sino que tienen el derecho a ser escuchados y a que se les respondan cada una de sus dudas. La información a brindar al interesado debe tener objetividad científica, sin magnificar o minimizar las afecciones o las terapias a emplear.

c.2).- Cuándo informar: el deber de información no se agota en un solo momento, por una sola información inicial, sino que se prolonga durante todo el tiempo en que persista la relación médico-paciente. El deber de informar es un requisito continuo, como puede ocurrir si durante el tratamiento surgen situaciones que no han sido explicadas al comienzo.

c.3).- Qué informar: la información debe ser adecuada y eficiente, completa y continua. En este sentido, expresa la Carta de derechos y deberes  del paciente (11) en su art. 4 que: “El paciente tiene derecho a recibir información completa y continuada, verbal y escrita, de todo lo relativo a su proceso, incluyendo diagnóstico, alternativas de tratamiento y sus riesgos y pronósticos, que será facilitada en un lenguaje comprensible”. Por su parte, la Carta del enfermo usuario del hospital señala en su art.5 que: “El enfermo usuario del hospital, o su representante, tiene derecho a recibir información completa de antemano de los riesgos que puede suponer toda prestación no común con vistas al diagnóstico o al tratamiento”. Una adecuada información debe revelar (12):

Ø      Nombre del facultativo que coordine el tratamiento y/o el de quien o quienes realizan las distintas prácticas médicas.

Ø      Diagnóstico (características de la enfermedad y evolución).

Ø      Tratamiento (tipo, características, objetivos, duración, beneficios, posibilidades de curación o mejoría y plan de entrevistas posteriores).

Ø      Consecuencias (riesgos estadísticos objetivos, efectos secundarios a corto y a largo plazo, interacciones con otras drogas, alimentos, etc., contraindicaciones, cuidados especiales que necesita el paciente, posibilidad de muerte, invalidez o deterioro).

Ø      Alternativas terapéuticas (posibilidades de éxito, riesgos y beneficios).

Ø      Pronóstico (resultados posibles con y sin tratamiento, secuelas y/o limitaciones resultantes).

Ø      Medios con los que se cuenta (infraestructura).

Ø      Consecuencias de la no aceptación del tratamiento.

Ø      Previsión de alta –si hubiera- y plan de entrevistas posteriores a ésta.

Ø      Dejar un espacio para preguntas del paciente.

 

La información que debe brindarse al paciente para recibir su consentimiento no sólo ha de incluir los riesgos materiales, sino las terapias alternativas y los peligros de no someterse al tratamiento sugerido, reforzando de ese modo la prioridad del derecho del paciente a su autodeterminación. Así el art.4(b) de la Carta del enfermo usuario del hospital señala que: “La información dada debe permitir al enfermo obtener una idea completa de todos los aspectos de su estado, médicos y no médicos, y tomar personalmente las decisiones o participar en las decisiones que puedan tener consecuencias sobre su bienestar”.

 

c.4).- Cuánto informar: la cantidad de información es inversamente proporcional a la urgencia del caso y directamente proporcional al riesgo terapéutico, o sea, cuanto mayor sea la urgencia, menor información será exigida y cuanto mayor sea el riesgo, mayor información será exigida.

Los enfermos sin remedio deben saberlo para decidir no sólo si someten a un último esfuerzo operatorio, doloroso y que se pronostica inútil, sino para preparar sus últimas voluntades de cualquier clase que ellas sean. Desde este punto de vista, el daño que se le hace al enfermo terminal ocultándole el diagnóstico es enorme. Se privilegia su consideración como animal biológicamente vivo, antes que como humano existente. El engaño lo priva de la posibilidad de re-proyectar-se, sobre la base de su nuevo límite de tiempo, de intentar cerrar la construcción de sí mismo, de rubricarla. Si se le esconde al enfermo terminal la verdad, en aras de hacerle más dulces sus últimos meses, se lo priva de la posibilidad de combatir. Es decir, el médico está obligado a darle el diagnóstico, incluso aunque el paciente no se lo pregunte. La omisión genera siempre de por sí un enorme daño moral, al afectar seriamente el derecho personalísimo del sujeto sobre su propio proyecto existencial, al impedirle replantearlo (13).

 

d) A continuación se tratará el tema de las condiciones que debe reunir la persona en lo que hace a su competencia o capacidad jurídica y las formas cómo ha de expresarse el consentimiento que la misma otorgue para el tratamiento médico y/o la intervención quirúrgica propuestas.

 

 

 Capacidad:

     La misma puede ser analizada desde dos puntos de vista. Por un lado, como aptitud de la persona para ser titular de relaciones jurídicas (capacidad de derecho); y, por otra parte, como aptitud del sujeto de ejercer los derechos de los cuales es titular (capacidad de hecho). Asimismo, el Código Civil Argentino prevé incapacidades de hecho absolutas (art.54 Cód. Civil), que corresponder a las personas por nacer, a los menores impúberes, a los dementes y a los sordomudos  que no saben darse a entender por escrito; e incapacidades de hecho relativas (art.55 Cód. Civil), que corresponden a los llamados “menores adultos”.

La regla respecto de las personas por nacer  es la de incapacidad de hecho y no podría ser otra por la absoluta imposibilidad fáctica de que los no nacidos ejerzan derechos por sí mismos. Por otra parte, los menores impúberes son aquellos que no han alcanzado la edad de catorce años y, en principio, su incapacidad es absoluta. Nuestro ordenamiento jurídico nada dice con respecto al consentimiento a los tratamientos médicos de estos menores, razón por la cual debe ser requerido a sus representantes legales.

Serán de aplicación a la capacidad, en principio, las normas respectivas del Código Civil. Pero, parece importante fijar los dieciocho años como la edad en que el ser humano adquiere capacidad para elegir por sí el tratamiento médico, recordando que el mismo implica el derecho al rechazo. Análogamente a como lo establece el art. 19 de la Ley 24.193 (Trasplantes de órganos y materiales anatómicos). Ello también de conformidad a la Convención de los Derechos del Niño, la cual tiene rango constitucional conforme al art. 75 inc. 22 CN, la que así lo establece en su art. 1°.

Sin embargo, los menores de dicha edad han de ser respetados y escuchados. Ello se recepta en el artículo 12 de igual Convención: 1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”.

Asimismo, el art. 14 de dicha Convención establece en su primer inciso: “Los Estados Partes respetarán el derecho del niño a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión”. Más aún, el inciso 2° de artículo recién mencionado establece que: “Los Estados Partes respetarán los derechos y deberes de los padres y, en su caso, de los representantes legales, de guiar al niño en el ejercicio de su derecho de modo conforme a la evolución de sus facultades”. Por ello, los padres también han de ser respetados lo máximo posible en su decisión de procurar la mejor cura en las enfermedades de sus hijos, dado que en general, son los que más se preocupan y los aman entrañablemente.

En tal sentido, hay fallos que han procurado compatibilizar el tratamiento médico con la objeción de conciencia de los padres respecto de los hijos. Así, en el caso “Villalba” de Morón, 26 de noviembre de 1993, Juzgado en lo Criminal y Correccional N° 11, se dijo: “…II.- a) se constituya en el día de la fecha la Instrucción en el Hosp. Alejandro Posadas, a los fines de arbitrar los medios necesarios para que se realice una interconsulta entre el Servicio de Hematología y el de Pediatría, tendiente a establecer si el menor causante puede ser tratado con alguna terapia alternativa que no sea la transfusión sanguínea, y en caso positivo se practique la misma, quedando sin efecto la anterior autorización para la práctica de la transfusión”. Se trataba en el caso de un menor de dieciséis meses (14) de vida, y se tuvo en cuenta la voluntad paterna.

En otro caso caratulado “Millán Vargas, Dionisia del Carmen s/protección de personas” de Río Grande, agosto 6 de 1998, se expresó lo siguiente: “…RESUELVO: I.- Denegar la autorización recabada por el Dr. Héctor Aragno, Jefe del servicio de Anestesiología del H.R.R.G [Hospital Regional de Río Grande] para practicar transfusiones de sangre a la Sra. Dionisia del Carmen Millán Vargas (D.N.I.: N°…), sin perjuicio de señalar que deberán agotarse los restantes tratamientos posibles (resultando 3.b)…Juan José Varela. Juez”. En el resultando 3.b. se dejó constancia de los deseos de la paciente –a la cual se había programado una operación cesárea del embarazo gemelar- en el sentido de que la misma aceptaba “en la intervención quirúrgica fracciones menores de sangre o productos que la contengan, como pequeñas cantidades de albúmina, por ejemplo: la estreptoquinasa, la eritropoyetina y factores de coagulación sintéticos, inmunoglobulinas, por ejemplo, globulina inmune RH, gammaglobulina y tratamientos médicos alternativos sin sangre, como hemodilución y la recuperación intraoperatoria o postoperatoria, siempre y cuando (en ambos casos) los equipos no estén cebados con sangre almacenada. Asimismo, acepta expandidores no sanguíneos, tales como dextrán, solución salina o de Ringer, hetarstach”.

 

e) Formas:

     En primer lugar se halla la escritura pública. La misma implica la máxima solemnidad, pero es un medio de expresar el consentimiento costoso y carente de velocidad en casos de urgencia. Pero, muy útil si está preparada de antemano. El otro extremo está dado por la simple expresión oral, la cual es práctica, veloz y clara. Pero, difícil para acreditar a posteriori la voluntad del paciente. Por otra parte, se halla el instrumento privado firmado por el paciente y certificada su firma por escribano público. Es más económico y no se podrá discutir la autenticidad de la firma. En este caso, también debe ser, por regla general, un instrumento confeccionado con anterioridad a la internación del paciente. Otro medio más simple sería la carta manuscrita y firmada por el enfermo. Resulta suficiente si se realiza en el momento del acto y se firma delante del médico o de algún miembro designado por la institución en la cual el firmante se interne. En dicho caso habrá que requerir el documento de identidad de la persona involucrada.

    En la práctica lo que se provee son formularios proporcionados por los hospitales, los cuales deben ser llenados, en mínima medida, por el enfermo. Esto es así, por cuanto, éste no es un técnico en la materia que conozca de Medicina, aspectos de la cual deberán ser informados claramente por el y/o los profesionales intervinientes, de lo cual es conveniente quede constancia en el formulario referido. También debe quedar constancia de toda manifestación que al respecto haga el paciente. Por ejemplo, existen formularios tan amplios que autorizan cualquier tipo de intervención en el cuerpo de aquél. Supongamos que se autorice hasta la amputación de un miembro cuando se deba operar de várices a una persona. Ésta debe leer cuidadosamente el formulario propuesto y tachar o testar los términos con los cuales no esté de acuerdo. Por ello, es importante, a nuestro juicio, que el formulario sea lo más específico posible.

    Además, no es loable la forma típica de consentimientos informados (o escritos) norteamericanos (written consents), los cuales se acercan peligrosamente a los llamados contratos de adhesión, en los que la parte que expresa su voluntad se limita a firmar debajo de un texto impreso y preelaborado, a menudo de comprensión no sencilla, y que normalmente se hace llenar en el acto. Ello implica que, en general, el paciente ni siquiera lee lo que firma. Este modelo suele seguirse en muchas partes del mundo, e inclusive en nuestro país. Todo esto está consignado claramente en la obra Responsabilidad del médico de Rabinovich-Berkman. Aparentemente, lo que se debe consignar en los formularios referidos debe limitarse a los riesgos que las estadísticas médicas tornan previsibles y no a los peligros remotos que pueden surgir hasta de la más simple de las intervenciones quirúrgicas como, por ejemplo, una apendicitis.

Es de recomendar que el paciente, que otorga su consentimiento, tenga un lapso de tiempo suficiente entre la información dada y la emisión de la declaración. Esto para que pueda meditar adecuadamente sobre la importante decisión que va a tomar. Es conveniente, también, que firmen tal emisión uno o más testigos. Asimismo, sería apropiado que los testigos firmantes hayan presenciado la información recibida por el enfermo. Este requisito es siempre ad probationem. Es decir, su ausencia no le quita validez al acto de consentimiento dado por aquél.

En cuanto al número de ejemplares, en la práctica, se firma uno solo que queda en poder de la institución hospitalaria o del galeno. Ello no es correcto, dado que, requiere el consentimiento de dos personas por ser un acto bilateral, aunque sustancialmente es una declaración de voluntad del paciente. Es procedente en consecuencia que se otorguen como mínimo dos ejemplares, pues hay dos partes con un interés distinto, el médico y el paciente (arts.946 y 1021 del Cód. Civil). Si se incorpora el consentimiento a la historia clínica del enfermo se entregarían a éste los dos ejemplares. Por ello, es conveniente que se confecciones tres, quedando uno para el médico o para la institución hospitalaria en la cual éste se interne.

  

 

IV.- Derecho al rechazo al tratamiento médico:

  

Todo paciente, al cual se le haya adecuadamente informado acerca de su situación de salud, tiene derecho al rechazo del tratamiento  médico que se le proponga, aun cuando éste sea, en el estado actual de la ciencia, el único posible. El médico tiene el deber de curar pero su deber ha de ceder ante la negativa del paciente, único  dueño de su propio cuerpo y el único titular del derecho personalísimo a su salud. Entran en tensión o conflicto los principios de la autonomía y el de la beneficencia, que privilegia el deber de atender a la salud del enfermo.

La negativa puede obedecer a distintas razones. A título de ejemplo, hay motivos religiosos, de creencias, o simplemente motivos que denominaremos personales. Estamos refiriéndonos al paciente lúcido, es decir, mentalmente capaz. Se trata del enfermo que  comprende su enfermedad y condición de salud, la terapéutica propuesta y las consecuencias de su decisión.  Como dice Kraut (15), a quien en general seguimos en este subtema:”Esta actitud del enfermo puede afectar su propio interés y el de terceros (familiares, médicos, entidades asistenciales). No es posible, sin embargo, neutralizarse su oposición por la fuerza ni por autorización judicial. La negativa del paciente quita legitimidad al acto médico: el acto compulsivo frente a la postura negativa implica antijuridicidad”.

Este es el principio general  que establece el art. 19 inc 3  de la ley 17132, y tuvo aplicación en algunos casos de jurisprudencia nacional y provincial. Uno de ellos es el caso Jacobson, resuelto por la Cám. Nac. de Apelaciones en lo Civil, Sala H, el 21/2/91. Se trató de un enfermo diabético que se opuso a la amputación de su pierna aunque corriese peligro de muerte. El Dr. Bustamante Alsina estuvo de acuerdo con la decisión adoptada, aunque hubo voces disidentes, declarando que la voluntad sana de cada persona es el único árbitro de una intervención médica, aunque su negativa conduzca a la muerte segura del paciente (citado por Kraut). Rescatamos la expresión “voluntad sana” que es lo que debe importar más que la salud del enfermo o la opinión del médico.

Otro caso similar  al anterior es Parodi, resuelto con profundidad y seriedad por el Dr. Pedro Federico Hooft. Antes de tomar su determinación, se hicieron pericias psiquiátricas del paciente, se produjo el dictamen de una comisión de bioética y  el Sr. Juez se entrevistó personalmente con aquél. Aplicó  la ley nacional referida, aunque se trataba de un caso sujeto a la  jurisdicción provincial – el  caso es de Mar del Plata – en virtud del art. 16 del Código Civil, y otras normas pertinentes, pues de lo contrario, se hubiera violado la libertad personal, la intimidad y la privacidad de Parodi; en síntesis, se hubiera agraviado gravemente la dignidad del paciente mencionado, en su calidad de persona humana.

También se hizo referencia a que no se debía usar ni la fuerza ni el engaño contra la voluntad del enfermo en el caso “Gallacher”(Dictamen del Sr. Fiscal de Cámara). In re “Bahamóndez”, en el voto de los jueces Belluscio y Petracchi se citó como precedente un fallo del Tribunal Supremo de la República Federal de Alemania, el cual basado en el art. 2° inc 2° de la Ley Fundamental  de dicho país  resolvió que era antijurídica una operación quirúrgica sin  consentimiento del paciente por los siguientes fundamentos: “…Nadie puede asumir el papel de Juez para decidir bajo cuáles circunstancias otra persona estaría razonablemente dispuesta a renunciar a su inviolabilidad corporal con el objeto de curarse. Este principio también es vinculante para el médico. Por cierto que el derecho más trascendente de éste, y su obligación más esencial, es la de curar a los individuos enfermos dentro de sus posibilidades. Sin embargo, este derecho y esta obligación encuentran sus límites en el derecho del individuo a determinar, en principio por sí mismo, acerca de su  cuerpo. Constituiría una intromisión antijurídica en la libertad y la dignidad de la persona humana si un médico –aun cuando estuviese fundado en razones justificadas desde el punto de vista médico– realizase por sí, una operación de consecuencias serias en un enfermo sin su autorización, en el caso que previamente hubiese sido posible conocer en forma oportuna la opinión de aquél. Pues, aún un enfermo en peligro de muerte, puede tener razones adecuadas y valederas, tanto desde un punto de vista humano como ético, para rechazar una operación, aun cuando sólo por medio de ella sea posible liberarse de su dolencia…” (16).

En Estados Unidos, in re “Cruzan c/Director del Departamento de Salud de Missouri” (Suprema Corte de Justicia Federal, 1990) se estableció que el derecho constitucional de las personas capaces a rehusar un tratamiento médico, e incluso comida o bebida, no hace incurrir en responsabilidad alguna ni siquiera a la familia sino le suministra estos elementos porque el enfermo los rechaza. “El Tribunal sostuvo el principio de “que una persona capaz tiene un interés protegido por la libertad constitucional en rehusar tratamiento médico indeseado”. Se asimiló la alimentación por tubos (que era el supuesto en la especie) a las terapias médicas, limitándose su puesta en práctica a una evidencia “clara y convincente” de los “deseos expresados por el paciente, mientras era capaz”. Para mediados de 1993 diecisiete Estados norteamericanos tenían leyes consagratorias del “derecho de morir” (17).

Kraut refiere que en 1996 en la Cámara de Diputados de la Nación se logró confeccionar un borrador de un proyecto consensuado que procura diseñar un marco regulatorio acerca de la autorización para rechazar tratamientos médicos destinados a prolongar la vida (muerte digna).

Dentro de la cláusula exceptiva del art.19 inc.3° de la ley 17.132 se menciona a los casos de inconciencia, alienación mental, lesionados graves por causa de accidentes, tentativas de suicidio o de delitos. Parece evidente que en el caso de inconsciencia habrá que tratar de establecer de manera fehaciente cuál era la voluntad previa del paciente, así como también, en los casos de alienación mental. Es recomendable, por lo tanto, que todas las personas dejen por escrito su expresa voluntad al respecto. En caso de no existir tal documento parece que la obligación del médico debe ser salvar la vida de la persona involucrada. Aún así, debería consultar con los familiares y/o amigos más allegados a aquél que pudieran testimoniar cuál era su voluntad al respecto. Pero aun así, de acuerdo a como está resulta por dicha ley la situación que eventualmente se presente, el médico ha de actuar conforme a la lex artis.

En el supuesto mencionado a continuación, debería determinarse en forma exacta y de acuerdo a la opinión de especialistas si la persona es efectivamente un alienado mental o no, tal como se explicita con todas sus variantes en el caso de la depresión, en la obra del Dr. Rabinovich-Berkman. Si se trata de un supuesto de incapacidad “los profesionales requerirán la conformidad del representante del incapaz” (ley citada in fine; cf. los casos de menores citados supra). Por otra parte, en el supuesto del suicidio, como lo expresan Kraut (18) y Highton-Wierzba (19), el paternalismo médico prevalece en contra de la voluntad del suicida.

Otro aspecto relacionado con la materia es el de la cesación del tratamiento, al que se refiere la médica canadiense Lesage-Jarjoura en su obra La cessation de traitement, citada por el Dr. Rabinovich-Berkman. Hay tres supuestos a los que nos referiremos muy brevemente, siguiendo a tal autor. El primero se refiere al llamado encarnizamiento terapéutico.

La vida no es sólo vida biológica, sino una vida que merezca ser vivida sin una prolongación artificial y cruel para el paciente. Se trata de ciertas intervenciones médicas desproporcionadas a los resultados que se podría razonablemente esperar. Se trata de no alargar una existencia penosa. El deber del médico no sólo consiste en curar o prolongar la vida, sino, como se explica más adelante, en aliviar el dolor del paciente. El problema aparece en el caso de que, en lugar de hablar de ensañamiento habláramos de exceso terapéutico, y radicaría en cuáles son los límites y quién los fija. Aun así, nos inclinamos porque siempre se tenga en cuenta y, por sobre todas las cosas, la voluntad del paciente.

El segundo supuesto trata sobre la intromisión en el derecho a decidir sobre la propia vida. Ha de respetarse siempre, lo reiteramos, la voluntad del enfermo, sea cuales fueren sus creencias, el cristianismo, el judaísmo, el islamismo u otra diferente, incluyendo también, al que no profese ninguna o sea ateo. En los casos de pacientes terminales también se ha de estar por el principio de su autodeterminación.

El tercer supuesto se analiza el tratamiento del dolor en el enfermo terminal. Opina Lesage-Jarjoura que “con los desarrollos recientes en el dominio de los cuidados paliativos, y más particularmente en el alivio del dolor, deviene cada vez más difícil justificar un dolor incontrolable”. A su vez, en la encíclica Evangelium Vitae de Juan Pablo II se expresa lo siguiente en conceptos que en general se comparten aunque la persona no profese la fe católica. Así se dice en la misma: “En la Medicina moderna van teniendo auge los llamados “cuidados paliativos”, destinados a hacer más soportable el sufrimiento en la fase final de la enfermedad y, al mismo tiempo, asegurar al paciente un acompañamiento humano adecuado. En este contexto aparece, entre otros, el problema de la licitud del recurso a los diversos tipos de analgésicos y sedantes para aliviar el dolor del enfermo, cuando esto comporta el riesgo de acortarle la vida…Ya Pío XII afirmó que es lícito suprimir el dolor por medio de narcóticos, a pesar de tener como consecuencia limitar la conciencia y abreviar la vida, ”si no hay otros medios y si, en tales circunstancias, ello no impide el cumplimiento de otros deberes morales y religiosos”.

En efecto, en este caso no se quiere ni se busca la muerte, aunque por motivos razonables se corra ese riesgo. Simplemente se pretende mitigar el dolor de manera eficaz, recurriendo a los analgésicos puestos a disposición por la Medicina” (20). Evidentemente, el galeno que no emplee estos cuidados paliativos o que omita la derivación del paciente será responsable en caso de acreditarse su falta consistente en el no alivio del sufrimiento. El daño sufrido por el enfermo terminal será en principio eminentemente moral. Su responsabilidad se presumirá iuris tantum, en tanto, se pruebe que pudo haber recibido tales cuidados paliativos y que no los recibió por culpa del profesional de la salud. En cambio, respecto de terceros el daño puede ser material, además de moral, pero éstos deberán probarlo rubro por rubro (lucro cesante por haber debido permanecer junto al enfermo, daño emergente por medicamentos inútiles, etc.).

En este caso, será suficiente para que proceda la acción de indemnización por daños y perjuicios demostrar la existencia  de medios aceptables y capaces de disminuir los sufrimientos, físicos, psíquicos o espirituales, y su no empleo por el médico tratante. La defensa del galeno consistirá en que intentó obtener algún beneficio para el enfermo, en lugar de emplear las técnicas de alivio referidas. Por ejemplo, que éstas acortan la vida del paciente o que le hubiesen podido ocasionar algún otro perjuicio. Aquí, de nuevo, adquiere relevancia la declaración de voluntad de aquél o de su representante. Ésta pude expresarse en el momento, pero sería conveniente que se hubiera emitido con anterioridad, tal como nos referiremos más adelante.

  

 

V.- Tratamientos “seguros”. Sus reales perjuicios y terapias alternativas.

  

En este aspecto, nos referiremos específicamente y como ejemplo paradigmático a las transfusiones de sangre, consideradas como tratamiento seguro durante mucho tiempo, e inclusive en la actualidad. Es sabido que los Testigos de Jehová, se abstienen de las transfusiones de sangre en base a textos bíblicos tales como Génesis 9: 4, 5; Levítico 3: 17; 17: 10, 11; Deuteronomio 12: 16 y Hechos de los Apóstoles 15: 20, 29, entre otros. Este último texto prescribe a los cristianos: “abstenerse de carne sacrificada a los ídolos, de sangre de animales estrangulados y de uniones ilegales…” (21). Los Testigos de Jehová interpretan que las Escrituras prohíben sin excepción no sólo la sangre, sino también la idolatría y la fornicación.

La situación conflictiva se presenta cuando está en peligro, real o aparente, la vida de las personas. En tal sentido, se ha podido determinar que el dar transfusión de sangre no equivale necesariamente a dar vida y que no recibirla implica, indefectiblemente, morir. Científicamente se ha establecido que los riesgos de las transfusiones de sangre son numerosos. Cifuentes cita de Antequera Parilli los siguientes: “a) transmisión de infección, especialmente, hepatitis; b) reacciones hemolíticas, por incompatibilidad del grupo sanguíneo; c) endotoxemia por transfusión de sangre contaminada con bacterias gramnegativas; d) reacciones anafilactoides por anticuerpos para la IgA; e) reacciones febriles por aglutininas leucocitarias o plaquetarias, etc. Ahora, se ha descubierto la transmisión del síndrome de inmunodeficiencia adquirida (SIDA)” (22). Estos riesgos no son los únicos que se derivan de las transfusiones sanguíneas. Entre otros, y dentro de lo más conocido estaría el mal de Chagas, la sífilis, infecciones por citomegalovirus, etc.

Los Testigos de Jehová no buscan su muerte ni la de sus hijos. Existen numerosos tratamientos médicos de alternativa mencionados en las obras jurídicas comunes como la del Dr. Rabinovich-Berkman, la de Cifuentes y la de Ghersi, ya citadas en el artículo escrito por el Dr. Gerardo Judkovsky. Este autor habla de la posición científica de los Testigos de Jehová. Para no mencionar sólo obras jurídicas, tomemos como ejemplo el artículo intitulado Estrategias para prevenir y controlar hemorragias y anemia sin transfusiones de sangre, basado en referencias tomadas de artículos médicos, que está subdividido en siete subtemas: 1) Instrumentos quirúrgicos y técnicas para localizar y detener hemorragias internas; 2) Técnicas y recursos para el control de la hemorragia y shock; 3) Técnicas operatorias y anestésicas para limitar la pérdida de sangre durante la cirugía; 4) Dispositivos para monitorear el oxígeno sanguíneo y técnicas que limitan la toma de muestras de sangre; 5) Expansores de volumen; 6) Agentes hemostáticos para problemas de hemorragia/coagulación; 7) Agentes terapéuticos y técnicas para manejar la anemia.

A todo ello, ha de agregarse que los Testigos de Jehová cuentan con un servicio de Información Hospitalaria, con antecedentes y artículos de todo el mundo disponibles para los médicos de todas las instituciones hospitalarias que acepten recibirlos y son muchos los que lo hacen en la República Argentina. Sea por este medio o por otros, a simple título de ejemplo, mencionamos tres intervenciones quirúrgicas llevadas a cabo en nuestro país sin el uso de sangre.

Por supuesto, no son las únicas, pero se destacan por el alto grado de complejidad de las mismas. El diarios La Mañana de Córdoba, del 30 de septiembre de 1997, relata el primer trasplante de corazón en la provincia a un Testigo de Jehová, realizado en el Hospital Italiano de la capital cordobesa. El diario La Reforma de General Pico, La Pampa, del 9 julio de 1998, da cuenta de la realización de cirugía cardiovascular a una paciente de igual creencia. La Nación del jueves 1° de marzo del 2001, refiere el primer trasplante hepático local  sin sangre a un Testigo de Jehová, llevado a cabo en el Hospital Italiano de la Ciudad de Buenos Aires.

Aunque sólo sea de paso, insertamos una breve reflexión acerca de los menores o incapaces. Éstos  son también seres humanos y pueden sufrir perjuicios derivados de las transfusiones sanguíneas y para ellos también están disponibles las alternativas referidas. Esto se pasa muchas veces por alto en los fallos judiciales acerca de los menores envueltos en los mismos y no se debe hacer. No se trata sólo de la objeción de conciencia de los padres sino también de la salud de aquellos.

Con lo expuesto, se ha hecho una muy breve síntesis de los riesgos que involucran las transfusiones de sangre y de las alternativas existentes para dicho tratamiento. En el caso “Vázquez Ferrá, Evelin Karina s/ incidente de apelación”, fallado con fecha 30 de septiembre de 2003, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en parte dijo: “Forzarla a admitir el examen de sangre resultaría, pues, violatorio de respetables sentimientos y, consecuentemente, del derecho a la intimidad asegurado por el art. 19 de la Constitución, a más de constituir una verdadera aberración la realización por medio de la fuerza de la extracción a la cual se niega”.

Entendemos que este principio una vez más ratificado por Nuestro Máximo Tribunal añade peso a la posición sostenida por los Testigos de Jehová y todos los objetantes de conciencia. Invadir el cuerpo de la persona  es ilícito no sólo cuando se trata de extraerle sangre sino también cuando se la introduce contra su voluntad.

 

 

VI.- Declaraciones vitales de Voluntad:

  

Éstos no son disposiciones de última voluntad ni tienen contenido patrimonial. Son declaraciones de voluntad existenciales y extrapatrimoniales. Parece que se han popularizado en los Estados Unidos y varios Estados tienen regulación acerca de los mismos. Se trata de una declaración escrita por la cual la persona formula para el futuro una serie de directivas anticipadas referentes a su salud. Normalmente, hacen alusión a aceptar o rechazar tratamiento médico, al caso de una situación de enfermedad terminal e incluso pueden designar un apoderado o representante que tome las decisiones en sustitución del enfermo incapacitado. Desde luego que la persona debe ser capaz para otorgar válidamente el denominado living will.

En la Argentina, la mayoría de edad se alcanza a los veintiún años, pero, por analogía con la ley 24.193 y el art. 3614 del Cód. Civil, la mayoría de edad, a nuestro juicio, se alcanza, a estos fines, a los dieciocho años de edad. Por otra parte, a efectos de acreditar la validez de los actos, debe certificarse la firma del otorgante por escribano público. Dichos “testamentos vitales” son esencialmente revocables, pues la persona puede cambiar de criterio. Los médicos deben respetar tal decisión y, en caso de objeción de conciencia del profesional, éste debe derivar al otorgante de dicho documento a otro profesional de la salud.

 También existen en los Estados Unidos las llamadas órdenes de no resucitar (DNR=Do not resucitate), cuya validez ha sido reconocida por muchos Estados. Ante su exhibición, los servicios de emergencia médica deben restringirse a brindar oxígeno, calmantes o los medios tendientes a reconfortar al enfermo, absteniéndose al mismo tiempo, de intentar técnicas de resucitación o de internación. A mayor abundamiento puede consultarse con provecho la obra citada del Dr. Rabinovich-Berkman.  Asimismo, para el caso de ser de utilidad y de ampliación del tema se puede analizar el formulario Directivas Anticipadas y Designación de apoderado para el cuidado de la salud que usan los Testigos de Jehová.

  

 

VII.- Fundamentos normativos del derecho a la libertad de elegir tratamiento médico:

  

Aparte de todas las normas ya expuestas y de la jurisprudencia mencionada a lo largo del trabajo, haremos referencia especial a ciertas normas constitucionales, nacionales y provinciales, y otras de orden internacional.

Además del art. 19 CN y sus correlativas normas constitucionales provinciales, el derecho que venimos sosteniendo haya su fundamento en el art. 33 de la Constitución Nacional que expresa: “Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno.

Entendemos que dicha norma haya un complemento en la feliz redacción del art.56 de la actual Constitución de Pcia. de Buenos Aires que establece: “Las declaraciones, derechos y garantías enumerados en esta Constitución, no serán interpretados como negación o mengua de otros derechos y garantías no enumerados o virtualmente retenidos por el pueblo, que nacen del principio de la soberanía popular y que corresponden al hombre en su calidad de tal”.

La última parte, de la norma citada hace referencia a la dignidad humana, la cual debe ser respetada a ultranza. A dicha dignidad, también hacen referencia otras constituciones provinciales, cuando por ejemplo, garantizan el derecho a la salud. Entre otras cabe mencionar a la Constitución de la Pcia. de Jujuy, la que en su art. 21 inc.3° establece: “Nadie puede ser obligado a someterse a un tratamiento sanitario determinado, salvo por disposición de la ley y siempre dentro de los límites impuestos por el respeto a la persona humana”. Asimismo, la Constitución de la Pcia. de Santa Fe en su art.19 in fine dispone: “Nadie puede ser obligado a un tratamiento sanitario determinado, salvo por disposición de la ley, que en ningún caso puede exceder los límites impuestos por el respeto a la persona humana”.

Por último, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, aparte de ratificar expresamente todos los derechos humanos reconocidos en la Constitución Nacional, repetidamente se refiere al derecho a la dignidad humana. En especial su art.11 establece lo siguiente: “Todas las personas tienen idéntica dignidad y son iguales ante la ley. Se reconoce y garantiza el derecho a ser diferente, no admitiéndose discriminaciones que tiendan a la segregación por razones o con pretexto de raza, etnia, género, orientación sexual, edad, religión, ideología, opinión, nacionalidad, caracteres físicos, condición psicofísica, social, económica o cualquier circunstancia que implique distinción, exclusión, restricción o menoscabo. La Ciudad promueve la remoción de los obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva participación en la vida política, económica o social de la comunidad.

A su vez, la Ley Básica de Salud de la Ciudad de Buenos Aires (N°153) establece en su art.4: “Derechos. Enumeración. Son derechos de todas las personas en su relación con el sistema de salud y con los servicios de atención:

a. El respeto a la personalidad, dignidad e identidad individual y cultural; b. La inexistencia de discriminación de orden económico, cultural, social, religioso, racial, de sexo, ideológico, político, sindical, moral, de enfermedad, de género o de cualquier otro orden; c. La intimidad, privacidad y confidencialidad de la información relacionada con su proceso salud-enfermedad; d. El acceso a su historia clínica y a recibir información completa y comprensible sobre su proceso de salud y a la recepción de la información por escrito al ser dado de alta o a su egreso;  e. Inexistencia de interferencias o condicionamientos ajenos a la relación entre el profesional y el paciente, en la atención e información que reciba; f. Libre elección de profesional y de efector en la medida en que exista la posibilidad; g. Un profesional que sea el principal comunicador con la persona, cuando intervenga un equipo de salud; h. Solicitud por el profesional actuante de su consentimiento informado, previo a la realización de estudios y tratamientos; i. Simplicidad y rapidez en turnos y trámites y respeto de turnos y prácticas. j. Solicitud por el profesional actuante de consentimiento previo y fehaciente para ser parte de actividades docentes o de investigación; k. Internación conjunta madre-niño; l. En el caso de enfermedades terminales, atención que preserve la mejor calidad de vida hasta su fallecimiento; m. Acceso a vías de reclamo, quejas, sugerencias y propuestas habilitadas en el servicio en que se asiste y en instancias superiores; n. Ejercicio de los derechos reproductivos, incluyendo el acceso a la información, educación, métodos y prestaciones que los garanticen; o. En caso de urgencia, a recibir los primeros auxilios en el efector más cercano, perteneciente a cualquiera de los subsectores”.

Amén de las constituciones provinciales, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y leyes citadas, varias normas del derecho internacional, las cuales tienen jerarquía constitucional en virtud del art.75 inc.22 CN, consagran el derecho a la dignidad humana y su consecuente corolario en el campo de la bioética como lo es el principio de la autonomía de la voluntad. Así la Declaración  Universal de Derechos Humanos en su art.1° manifiesta: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”. Más adelante, en su art.18 reconoce que: “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, así como la libertad de manifestar su religión o su creencia, individual y colectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia”.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos contiene varias disposiciones que aseguran el respeto a la dignidad humana. De la misma extraemos las siguientes normas: “Derecho a la integridad personal.1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral” (art.5 inc.1); “Protección de la honra y de la dignidad.1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad” (art.11inc.1); “Libertad de conciencia y de religión.

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión. Este derecho implica la libertad de conservar su religión o sus creencias, o de cambiar de religión o de creencias, así como la libertad de profesar y divulgar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en privado.

2. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de conservar su religión o sus creencias o de cambiar de religión o de creencias.

3. La libertad de manifestar la propia religión y las propias creencias está sujeta únicamente a las limitaciones prescriptas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicas o los derechos o libertades de los demás.

4. Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones” (art.12). Por último, dicha Convención expresa que para sus efectos “persona es todo ser humano” (art.1 inc.2).

Otras normas internacionales tienen conceptos análogos a los transcriptos.

Existen sobre el tema Declaraciones específicas de las cuales solamente haremos referencia a tres. La Asociación Norteamericana de Hospitales (23) el 6 de febrero de 1973 formuló La Declaración de los Derechos del Paciente. En ella se establecen entre otros  estos derechos: “El paciente tiene el derecho de recibir de su médico la información necesaria para dar su consentimiento, con conocimiento de causa al comienzo de cualquier proceso y/o tratamiento. Excepto en casos de emergencia, tales informaciones para consentimiento con conocimiento de causa incluirán, pero sin limitarse a ello necesariamente, el proceso específico y/o tratamiento, los riesgos médicos involucrados, y la probable duración de incapacitación. Cuando existan alternativas médicas importantes para los cuidados, o tratamientos, o cuando el paciente requiera información acerca de alternativas médicas, el paciente tiene derecho a dicha información. El paciente tiene asimismo el derecho de conocer el nombre de la persona responsable del proceso y/o tratamiento” (art.3). “El paciente tiene derecho de rechazar el tratamiento hasta los límites permitidos por la ley y de ser informado de las consecuencias médicas de su acción” (art.4).

Por su parte, La Carta del Enfermo Usuario del Hospital, emitida por la Comisión de Hospitales de la Comunidad Económica Europea, del 6-9 de mayo de 1979, además de establecer el derecho a ser cuidado con respeto a su dignidad humana (art.2), tiene el paciente, también, el derecho a ser informado de lo concerniente a su estado y tomar personalmente las decisiones o participar en las mismas, las que puedan tener consecuencias sobre su bienestar (art.4). Además, tiene el derecho a prestar un consentimiento explícito, que puede ser retirado en cualquier momento, al tratamiento o prestación médica propuesto (art.5). Otro derecho que el enfermo usuario del hospital tiene es el derecho al respeto y al reconocimiento de sus convicciones religiosas y filosóficas (art.7). En último término, transcribimos el art.3 de dicha Carta en forma parcial: “El enfermo usuario de hospital tiene el derecho de aceptar o rechazar toda prestación de diagnóstico o de tratamiento”. Existe, también, una Declaración similar al derecho del paciente a negarse al tratamiento en el art.6 en la Carta de Derechos y Deberes del Paciente del Instituto Nacional de la Salud de España de 1984 (24).

El 4 de abril de 1997 fue suscripto en Oviedo, España, por veintiún Estados miembros del Consejo de Europa, la Convención sobre Derechos Humanos y la Biomedicina. Entre los principios rectores de la misma se encuentran la protección de la dignidad e identidad del ser humano; la protección de la integridad de la persona por la vía de la exigencia del consentimiento y otras normas, en general, concordantes con todas las que venimos señalando (25).

Las normas transcriptas, algunas de las cuales se han reiterado, son suficiente argumento para el derecho que sostenemos y que se está desarrollando para dar el fundamento del Proyecto de Ley que a continuación desarrollamos.

 

 

 

VIII.- Principios a seguir en la materia:

 

Como corolario de cuanto venimos sosteniendo, creemos que pueden establecerse los siguientes principios rectores para la futura legislación en esta materia:

 

1: Toda persona mayor de dieciocho debe tener derecho a la libre elección del tratamiento médico. Es una prerrogativa existencial y autorreferente. No debe admitirse ningún tipo de discriminación por razones de sexo, creencia religiosa o filosófica, o ausencia de cualquiera de ellas, de etnia, nacionalidad, opinión política o gremial, posición económica, condición social o caracteres físicos.

 

2: Las personas tienen derecho a ser informadas adecuada, afectuosamente y en términos claros y sencillos en qué consiste su enfermedad o dolencia, su diagnóstico y tratamiento, las consecuencias (beneficios y riesgos), previsibles del mismo y los tratamientos alternativos que pudieren existir. Dicha información debe ser proporcionada por los médicos que las atiendan, pertenezcan o no a una institución hospitalaria.

 

3: Las personas tienen derecho de aceptar o rechazar la terapéutica aconsejada. En el caso de existir, alternativas, el paciente debe decidir el tratamiento a seguir. En caso de objeción de conciencia por parte de los profesionales de la salud, los enfermos deben ser derivados a otros médicos o instituciones, adoptándose mientras tanto las medidas de urgencia concernientes al caso. En el caso de no existir, en el estado actual de la ciencia médica, ninguna alternativa a la terapia propuesta, el paciente tiene el derecho de rechazar la misma aunque tal conducta le provoque la muerte. El respeto a la voluntad del paciente, en ningún caso ha de, traer aparejada responsabilidad alguna al profesional de la salud, a su equipo, sus colaboradores o a la institución a la que pertenezca.

 

4: La voluntad del paciente se debe expresar de manera clara y fehaciente, a través de un instrumento público, un instrumento privado con firma certificada por escribano público o puesta delante del o de los médicos intervinientes o del personal calificado para tal fin pertenecientes a la institución en la cual aquél se interne o se trate. Dicho consentimiento informado se ha de incorporar a la Historia Clínica del paciente. Además, el médico o la institución deben conservar una copia en sus archivos. Podría exigirse, también, la firma de uno o más testigos de la información suministrada al paciente o enfermo y de la declaración emitida por éste, la cual podría ser revocada en todo momento. En caso de urgencia y de no existir documentación alguna se debe dejar constancia en la Historia Clínica de lo expresado oralmente por el enfermo.

 

5: Los menores de dieciocho años, según su edad, su desarrollo y madurez psíquica y espiritual, deben ser escuchados en cuanto a sus creencias y deseos. De igual manera, han de ser escuchados y respetados los derechos de los padres. En el supuesto de que las creencias de éstos o de los menores referidos entrasen en colisión con el tratamiento médico prescripto, se trataría de utilizar las alternativas médicas compatibles con aquellas.

 

6: En caso de inconsciencia o alienación mental, se debe respetar la voluntad del paciente expresada, en estado de conciencia o de capacidad, en los documentos en los cuales la haya dejado escrita. De no existir la misma, se ha de consultar a los parientes más cercanos o amigos o personas que conozcan y respeten su voluntad.

 

7: En los casos de enfermos terminales, se debe respetar la voluntad del paciente, procurando proporcionar todos los cuidados paliativos existentes para aliviar en lo máximo posible sus sufrimientos, salvo decisión en contrario expresada por aquellos, con anterioridad o durante el proceso final de su enfermedad. Si el paciente fuera incapaz de declarar su voluntad, se habría de consultar a sus parientes más cercanos o amigos.

 

8: Es de desear que en todas las instituciones hospitalarias funcione un Comité de Bioética, de integración interdisciplinaria, al que se consulte si se producen conflictos entre el paciente y sus familiares o los profesionales de la salud, en el caso en que haya menores o incapaces.

 

 

IX.- Conclusión:

 

Nos parece que en lugar del autoritarismo médico con su carga de fraude y coacción que a veces lo acompaña, aunque en muchas oportunidades existan buenas intenciones, es preferible la colaboración consensuada entre el paciente y el galeno. Propiciamos el diálogo racional y humano entre las partes. Creemos en la persuasión y en el respeto irrestricto de la dignidad humana, traducida en el principio de la autonomía o autodeterminación de la persona involucrada, el cual es rector en el campo de la bioética.

Muy bien lo ha expresado John Stuart Mill cuando escribió: “Ninguna sociedad en la que no se respeten cabalmente esas libertades es libre, sin importar su forma de gobierno…Cada uno es el custodio adecuado de su propia salud, ya sea corporal o mental y espiritual. La humanidad sale más beneficiada si se deja que cada uno viva como le parezca bien, en lugar de obligarle a vivir como les parezca bien a los demás”(26).


 

1) NINO, Carlos Santiago. “Introducción al Análisis del Derecho”, p.422; Ed.: Ariel Derecho, Barcelona, 1997.

2) NINO, Carlos Santiago. “Ética y derechos humanos, Un ensayo de fundamentación”, p.204; Ed.: Astrea, 2°edición ampliada y revisada, Buenos Aires, 1989.

3) NINO, op. cit., p.292, nota.

4) KANT, Emmanuel. “Fundamentación de la metafísica de las costumbres”, p. 86-87; tr. M. García Morente, Madrid, 1977; cita tomada de Nino, “Ética y derechos humanos”, p.240.

5) GHERSI, Carlos A. “Derecho de los Pacientes al Servicio de Salud”,p.161; Ed.: Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1998.

6) ENGELHARDT, H. Tristram. “Los fundamentos de la bioética”, 327 y sigtes; Ed.: Paidós, España, 1995.

7) GHERSI, Carlos A. op. cit., p.164.

9) CN Civ. Sala I, octubre-25-1990, Favilla, Humberto c/Piñeyro, José y Ot., LL. 1991, D-114, tomado de Ghersi, op. cit, p.169.

9) “Declaración de los derechos del paciente”. Asociación Norteamericana de Hospitales, 6 de febrero de 1973.

10) “Carta del enfermo usuario del hospital”. Comisión de Hospitales de la Comunidad Económica Europea, 6-9 de mayo de 1979. Ambas Declaraciones extraídas de la obra de VIDAL, Marciano. “Bioética. Estudios de bioética racional”, Ed.: Tecnos, España, 1998.

11) “Carta de derechos y deberes del paciente”. Instituto Nacional de la Salud, España, 1984.

12) Ghersi, op. cit., p.173.

13) RABINOVICH-BERKMAN, Ricardo D. “Responsabilidad del médico”, p. 68/9; Ed.: Astrea, Buenos Aires, 1999.

14) Subrayado de las suscriptas.

15) KRAUT, Alfredo  J. “El Derecho a Rechazar un Tratamiento”, J.A., 1997- II – 898 y sigtes.

16) Diario El Derecho, 4/8/93, p.7.

17) Fallo tomado de la investigación realizada, en Estados Unidos, por el Dr. RABINOVICH-BERKMAN, op.cit., p. 80/1.

18) KRAUT, op.cit., p.902.

19) HIGHTON, Elena I.-WIERZBA, Sandra M. “La relación médico-paciente: El consentimiento informado”, p. 254/5. Ed.: AD-HOC, Buenos Aires, 1991.

20) Carta Encíclica Evangelium Vitae, p.119; Ed.: San Pablo, 1995.

21) Versión Nueva Biblia Española. Ed.: Ediciones Cristiandad.

22)CIFUENTES, op.cit., p.371 y sigtes., edición 1995.

23) VIDAL, op. cit., p.150-151.

24) VIDAL, op. cit., p.152-154.

25) NYS, Herman. “La Convención Europea de Bioética”, DJA, febrero 16 del 2000, N°6181.

26) MILL, John Stuart. “Sobre la libertad” (On Liberty).