2.c.3  Obra

 

El código chileno regula el contrato de obra de la siguiente manera:

En materia de responsabilidad dispone:

 

Art. 1999: “Habrá lugar a reclamación de perjuicios, segùn las reglas generales de los contratos, siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo convenido, o se haya retardado su ejecución.  Por consiguiente, el que encargó la obra, aun en el caso de haberse estipulado un precio ùnico y total por ella, podrá hacerla cesar, reembolsando al artífice todos los costos, y dándole lo que valga el trabajo hecho y lo que hubiere podido ganar en la obra.”;

 

Art. 2000: “La pérdida de la materia recae sobre su dueño.  Por consiguiente, la pérdida de la materia suministrada por el que ordenó la obra, pertenece a éste; y no es responsable el artífice sino cuando la materia perece por su culpa o por culpa de las personas que le sirven.  Aunque la materia no perezca por su culpa, ni por la de dichas personas, no podrá el artífice reclamar el precio o salario, si no es en los casos siguientes:  1.º  Si la obra ha sido reconocida y aprobada;  2.º  Si no ha sido reconocida y aprobada por mora del que encargó la obra; 3.º  Si la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el que encargó la obra, salvo que el vicio sea de aquellos que el artífice por su oficio haya debido conocer, o que conociéndolo no haya dado aviso oportuno.”;

 

Art. 2003:  “Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un empresario, que se encarga de toda la obra por un precio ùnico prefijado, se sujetan además a las reglas siguientes: (...) 3ª  Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los cinco años subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales, será responsable el empresario; si los materiales han sido suministrados por el dueño, no habrá lugar a la responsabilidad del empresario, sino en conformidad al artículo 2000, inciso final. (...).”[98]

 

En el código civil argentino, este contrato es regulado como locación de obra.  De sus arts. 1630, 1631 y 1646, se pueden extraer las siguientes reglas: cuando el empresario hace la obra poniendo él mismo los materiales, responderá siempre por la pérdida ocasionada por la mala calidad de éstos; si fue el dueño el que puso los materiales y se destruye por la mala calidad de éstos, el empresario tendrá la misma responsabilidad que la anterior, si no previno en tiempo esta circunstancia al dueño de la obra; si previno, no responderá de la destrucción ocasionada por la mala calidad, aunque la ruina venga antes de concluirse la obra; si el aviso lo dió el empresario después de estar empezada la obra, el dueño tendrá derecho a exigir que se destruya lo hecho, por cuenta del empresario, y que la obra se principie de nuevo, sin estar el dueño obligado a pagar mayor remuneración por estos trabajos; si la obra se destruye por caso fortuito antes de estar entregada, el empresario perderá su trabajo, y el propietario los materiales que él puso; si el empresario puso los materiales, perderá éstos y su trabajo, sin poder reclamar estipendio, como dice la primera parte del artículo 1630; si se destruye después de estar entregada, o después de constituirse el dueño en mora de recibirla, la pérdida será sólo de cuenta de éste; si la obra se destruye por defecto de construcción, toda la pérdida será de cuenta del empresario; y si en este caso el dueño ha puesto los materiales, el empresario deberá abonárselos, juntamente con los perjuicios, a menos que éste haga de su cuenta lo destruído y pague los perjuicios que la ruina le haya ocasionado.

 

Art. 1630. “El que se ha obligado a poner su trabajo o industria, no puede reclamar ningún estipendio, si se destruye la obra por caso fortuito antes de haber sido entregada, a no ser que haya habido morosidad para recibirla, o que la destrucción haya provenido de la mala calidad de los materiales, con tal que haya advertido esta circunstancia oportunamente al dueño. Si el material no era a propósito para el empleo a que le destinaban, el obrero es responsable del daño, si no advirtió de ello al propietario, si la obra resultó mala, o se destruyó por esa causa.”[99]

 

Sin embargo, conforme al art. 1642: “Puede resolverse el contrato por el locatario, o por el empresario, cuando sobreviene a éste imposibilidad de hacer o de concluir la obra. En este caso el empresario es pagado por lo que ha hecho.” (nota: Cód. de Prusia, art. 917, tít. 11, part. 1ª.), si la imposibilidad existía ya al tiempo de formarse el contrato, y el empresario, por un error de cálculo, ha creído posible ejecutar la obra, deberá indemnizar al locatario los perjuicios que a causa de no poderse ejecutar haya sufrido.  Esta responsabilidad no se extiende a las utilidades que éste calculase reportar por la construcción de la obra.  Sobreviniendo imposibilidad al empresario para concluir la obra, el locatario puede continuarla, sin responsabilidad de su parte.  El artículo se refiere especialmente al caso en que la imposibilidad viene sin culpa del empresario; por esto es que le da derecho a ser pagado del trabajo que ha hecho (art. 627: “Si el hecho resultare imposible sin culpa del deudor, la obligación queda extinguida para ambas partes, y el deudor debe volver al acreedor lo que por razón de ella hubiere recibido.”), aunque en esto no tenga culpa ni voluntad el dueño de la obra.  Otra cosa es cuando la imposibilidad viene por culpa del empresario, en tal caso, se aplica lo dispuesto en los arts. 628 y ss.: “Si la imposibilidad fuere por culpa del deudor, estará éste obligado a satisfacer al acreedor los perjuicios e intereses.”  Si es por culpa del dueño de la obra, porque éste no quiera continuarla, se aplica lo dispuesto en el art. 1638; si es porque no da los materiales o no cumple con sus obligaciones, se aplica dispuesto en el art. 1644.  Si se resuelve la locación por voluntad del locatario, éste debe pagar, a más del valor de lo hecho, la ganancia que el empresario habría obtenido de la ejecución total de la obra (art. 1638); si se resuelve por imposibilidad no imputable ni a uno ni a otro, el locatario sólo debe pagar el valor de lo hecho, pero no las ganancias que el empresario puede sacar de la ejecución de la obra.  Uno y otro vienen a perder: el uno, lo que deja de ganar, y el otro, el pago de la obra incompleta, que tal vez no le sirve para nada.

 

Por ùltimo, conforme a lo contenido en el art. 1646, cuando la destrucción viene por vicio del suelo en que la obra se ha hecho, el empresario no se exime de su responsabilidad aunque pruebe que advirtió esta circunstancia al dueño de ella.  La justificación de esta disposición es que antes de contratar la obra se ha debido examinar el suelo y calcular los trabajos necesarios para asegurar el edificio contra la ruina proveniente de este vicio, y en este concepto hacer el presupuesto:[100]

 

Art. 1646. “Tratándose de edificios u obras en inmuebles destinados a larga duración, recibidos por el que los encargó, el constructor es responsable por su ruina total o parcial, si ésta procede de vicio de construcción o de vicio del suelo o de mala calidad de los materiales, haya o no el constructor proveído éstos o hecho la obra en terreno del locatario.  Para que sea aplicable la responsabilidad, deberá producirse la ruina dentro de los diez años de recibida la obra y el plazo de prescripción de la acción será de un año a contar del tiempo en que se produjo aquélla. (...).”[101]

 

No obstante, ésta era la ùltima disposición que en materia de locación de obra contenía el código de Vélez, siendo agregado por la ley de reformas 17.711, un nuevo artículo, el 1647 bis, que, como ya se vio, dispone que una vez recibida la obra, el empresario se libera de los vicios aparentes, no pudiendo oponérsele luego la falta de conformidad con el trabajo estipulado, salvo que se trate de vicios ocultos, dando un plazo de 60 días al dueño para denunciarlos:

 

Art. 1647 bis. (*) “Recibida la obra, el empresario quedará libre por los vicios aparentes, y no podrá luego oponérsele la falta de conformidad del trabajo con lo estipulado. Este principio no regirá cuando la diferencia no pudo ser advertida en el momento de la entrega, o los defectos eran ocultos. En este caso, tendrá el dueño sesenta días para denunciarlos a partir de su descubrimiento.”

(*)texto introducido por la ley de reforma al código civil nro. 17.711[102]

El proyecto de código civil argentino de 1998, por su parte, regula el contrato de obra de la siguiente manera: “Art. 1182.-Riesgos de la contratación. Si los bienes necesarios para la ejecución de la obra o del servicio perecen por fuerza mayor, la pérdida la soporta la parte que debía proveerlos.”; “Art. 1185.- El comitente puede desistir del contrato por su sola voluntad, aunque la ejecución haya comenzado; pero, debe indemnizar al prestador todos los gastos y trabajo realizado y la utilidad que hubiera podido obtener. El tribunal puede reducir equitativamente la utilidad si la aplicación estricta de la norma conduce a una notoria injusticia.”; “Art. 1191.- Imposibilidad de ejecución de la prestación sin culpa. Si la ejecución de una obra o su continuación se hace imposible por causa no imputable a ninguna de las partes, el contrato se extingue. El contratista tiene derecho a obtener una compensación equitativa por la tarea efectuada.”; “Art. 1192.- Destrucción o deterioro de la obra antes de la entrega por caso fortuito. La destrucción o el deterioro de una parte importante de la obra por caso fortuito antes de haber sido recibida autoriza a cualquiera de las partes a dar por extinguido el contrato, con los siguientes efectos:   a) Los materiales se pierden para la parte que los proveyó.  b) Si la obra se realizó en inmueble del comitente, el contratista tiene derecho al valor de los materiales que proveyó. c) El contratista tiene derecho a una compensación equitativa por la tarea efectuada  d) El comitente debe la remuneración pactada si al momento de la destrucción o del deterioro de parte importante estaba en mora en la recepción de la obra o la causa de la destrucción o del deterioro importante es la mala calidad o la inadecuación de los materiales provistos por el comitente y el contratista le ha advertido oportunamente esta circunstancia.”; “Art. 1197.- Obra en ruina o impropia para su destino. El constructor de una obra realizada en inmueble destinada por su naturaleza a tener larga duración responde al comitente y al adquirente de la obra por los daños que comprometen su solidez y por los que la hacen impropia para su destino. El constructor sólo se libera si prueba la incidencia de una causa ajena. No es causa ajena el vicio del suelo, aunque el terreno pertenezca al comitente o a un tercero, ni el vicio de los materiales, aunque no sean provistos por el contratista.”; “Art. 1198.- La responsabilidad prevista en el artículo anterior se extiende indistintamente: a) A toda persona que vende una obra que ella ha construido o ha hecho construir si hace de esa actividad su profesión habitual. b) A toda persona que, aunque actuando en calidad de mandatario del dueño de la obra, cumplió una misión semejante a la de un contratista. c) Según la causa del daño, al subcontratista, al proyectista, al director de la obra y a cualquier otro profesional ligado al comitente por un contrato de obra de construcción referido a la obra dañada o a cualquiera de sus partes.”; “Art. 1201.- El constructor, los subcontratistas y los profesionales que intervienen en una construcción están obligados a observar las normas administrativas y son responsables, incluso frente a terceros, de cualquier daño producido por el incumplimiento de tales disposiciones.”

 

De las disposiciones expuestas, cabe destacar como innovaciones en cuanto a la terminologia adoptada, la afirmacion del derecho a una “compensacion equitativa” del contratista (constructor) por la tarea efectuada (arts. 1191 in fine y 1192 inc. c)), en caso de no poder ejecutar y/o concluir la obra sin su culpa.  Por otro lado, se emplean los terminos de “causa no imputable” o “causa ajena” ademas de “caso fortuito”, para liberar a las partes de sus respectivas obligaciones derivantes del contrato (arts. 1191 y 1197 in fine).  Con respecto al art. 1197 del proyecto, en caso de obra en ruina o impropia para su destino, éste establece que el constructor sólo se libera si prueba la incidencia de una causa ajena, y no fija el plazo previsto en el art. 1646 vigente.  Por ùltimo, no prevee el proyecto una norma analoga a la contenida en el art. 1647 bis agregado por la ley 17.711 al código civil argentino vigente.

 

Por su parte, el Esboço de codigo civil de Brasil, en materia de contratacion de obra, distinguía claramente entre las dos posibles consecuencias del incumplimiento contractual por parte del “empreiteiro” o constructor:  “Art. 2.794.  (...) 2º.  Posto que a obra tenha sido recebida ou aprovada pelo dono dela e tenha sido pago o seu preço, seráo responsáveis pela sua ruína total ou parcial, ou pela sua danificaçáo, uma vez que procedam de vício da construçáo ou de vício do solo, ou da má qualidade dos materiais que empregaram na obra.”; y “Art. 2.801: Náo procede, porém, o disposto no art. 2.794, nº. 2:  Se o empreiteiro provar que a ruína ou danificaçáo da obra foi motivada por caso fortuito ou força maior, ou por causa que náo podería prever qualquer pessoa versada em sua arte.  Se provar que foi motivada pela má qualidade dos materiais fornecidos pelo dono da obra, sem prejuízio do disposto no art. 2.776.”

 

En el derecho brasileño actual, una de las causas de extinción del contrato de “empreitada” (obra), es la imposibilidad sobreviniente de llevar a cabo la obra, sin ser imputable a ninguno de los contratantes.  Hay aquí un caso fortuito, por ello, el contratista debe apenas lo que fue hecho.  Si la imposibilidad sobreviniente es total, el contrato se extingue automáticamente.  Ni el contratado para la realización de la obra, tiene el deber de prestar, ni el contratista el de contraprestar.  Si la imposibilidad es parcial, y alguna parte de la obra fue ya hecha, el contratista debe recibirla tal como está, si le es ùtil, y pagar la parte del precio que corresponda, conforme al art. 866 del codigo de 1916 y art. 235 del nuevo codigo: “Deteriorada a coisa, nao sendo o devedor culpado, poderá o credor resolver a obrigaçao, ou aceitar a coisa, abatido ao seu preço o valor que perdeu.”  El contratista (empreitante) no está obligado a pagar lo que no le es ùtil, entendiéndose por ùtil la parte de la obra que sirve a la finalidad de la obra que debía ser prestada.  Si la utilidad era personal, es decir, ùtil en relación a la persona del contratista, o de la persona a la cual la destinaba, se debe entregar la parte de la obra, para que se deba la parte del precio.  Los materiales de la obra, no incorporados, si fueron suministrados por el constructor, son suyos y los puede retirar. 

 

La obra puede perecer por culpa del constructor, no teniendo él ningùn derecho a contraprestación, respondiendo además, en virtud del incumplimiento, por las pérdidas y daños, conforme a lo dispuesto en los arts. 865 del codigo de 1916 y 234 del nuevo codigo, ya comentados (ver pag. 40).  Si la obra perece por caso fortuito, sin que se configure como imposibilidad sobreviniente, tiene el constructor que reconstruir la obra, o resarcir los daños, sin ningùn derecho a que se le pague algùn gasto. Si la obra ya estaba terminada, cuando ocurrió el caso fortuito, al constructor caben los riesgos y ningùn derecho tiene él a indemnización.  Si la pérdida fortuita ocurre cuando en parte estaba hecha la obra, tiene el constructor que restituir lo que recibió, salvo, si puede, dentro del plazo, reconstruír la obra.  Se aplica el principio Casum sentit debitor.  En cuanto a los materiales suministrados por el constructor, sufre él todas las pérdidas (res perit domino).  Si fueron suministrados por el contratista, y no fueron incorporados a la obra, sufre el riesgo éste, si fueron incorporados, sufre la pérdida el constructor. (res perit domino).  Si el suelo es impropio para la construcción, o si, debido a ello, los gastos serían mucho más altos de lo que se preveía, se considera que hay culpa in contrahendo del contratista.

 

El art. 1247 del codigo civil brasilero de 1916 –disposicion que no se repite en el nuevo codigo- permite la denuncia vacía, es decir sin causa: “Art. 1.247.  O dono da obra que, fora dos casos estabelecidos nos ns. III, IV e V do art. 1.229, rescindir o contrato, a pesar de começada sua execuçao, indenizara o empreiteiro das despesas e do trabalho feito, assim como dos lucros que este poderia ter, se concluísse a obra.”  El contratista en este caso debe indemnizar al constructor los gastos y el trabajo hecho, así como los lucros que este podría tener, si hubiese concluído la obra.  Lo que fue hecho y pagado por el contratista le pertenece.  En el lucro cesante debe calcularse, el precio total menos el precio de lo que fue hecho; lo que tendría que gastar el constructor para terminar la obra.  La diferencia entre estos dos, es lo que se ha de reputar como los lucros que el contratista podría tener, si se concluyese la obra.[103]

 

En el derecho brasileño, la obligación que el constructor asume es considerada como una obligación de resultado.  Debe garantizar al dueño de la obra, en los términos del contrato, la solidez de ésta y su capacidad para servir al destino para el que fue encomendada.  El constructor es siempre un técnico, con responsabilidad ético-profesional por la seguridad y perfección de la obra, razón por la cual, no se admite, cualquiera sea la modalidad del contrato, pueda ser obligado por el propietario a ejecutar la obra en desacuerdo con el proyecto aprobado por el poder pùblico, o desatendiendo normas técnicas, o con materiales que comprometan su solidez.  La responsabilidad técnica por la solidez y perfección de las obras es siempre personal, e intransferible del profesional al propietario.  La ley considera dos especies de empreitada: la de mano de obra (o de labor), en la que el constructor contribuye apenas con su trabajo; y de material, en el cual suministra también los materiales necesarios para su ejecución.  Ello es lo que disponen los arts. 1237 y 610 del codigo anterior y nuevo respectivamente.  Cuando el constructor suministra los materiales, los riesgos por caso fortuito están a su cargo hasta el momento de entrega de la obra.  Es lo que determinan los arts. 1238 del codigo de 1916 y 611 del nuevo codigo: “Quando o empreiteiro fornece os materiais, correm por sua conta os riscos até o momento da entrega da obra, a contento de quem a encomendou, se este náo estiver em mora de receber.  Estando, correráo os riscos por igual contra as duas partes.”

 

Cuando es el dueño de la obra el que suministra los materiales, los riesgos corren por su cuenta, desde que no haya culpa del constructor (arts. 1239 anterior y 612 del nuevo codigo: “Se o empreiteiro só forneceu a máo-de-obra, todos os riscos, em que náo tiver culpa, correráo por conta do dono.”).  Si la obra recibe un daño o perece antes de la entrega, sin que el dueño esté en mora de recibirla, y no haya culpa del constructor, este perderá el servicio y el propietario, los materiales.  El código admite que el constructor de labor se exima de responsabilidad por defecto de los materiales empleados si avisó al dueño, antes de utilizarlos, sobre su insuficiencia o mala calidad (arts. 1240 anterior y 613 nuevo: “Sendo a empreitada unicamente de lavor, se a coisa perecer antes de entregue, sem mora do dono, nem culpa do empreiteiro, este perderá também o salário, a náo provar que a perda resultou de defeito dos materiais, e que em tempo reclamara contra a sua quantidade ou qualidade.”).  Tal excusa, prevalece para trabajos que pueden ser realizados sin responsabilidad profesional, pero no se aplica en las construcciones en que el interés pùblico y los peligros inherentes a la seguridad de las obras exigen responsabilidad técnica, sea de los profesionales que proyectan, como de los que ejecutan la construcción.   

 

La responsabilidad contractual del constructor presupone la inejecución culposa de sus obligaciones.  Violando el contrato al no ejecutar la obra o haciéndolo defectuosamente, inobservando las normas en él establecidas, el constructor responderá civilmente por las pérdidas y daños, con base en los arts. 1056 y 1059 del código civil brasileño.  En la valuación del lucro cesante pueden ser incluídos: la valoración del predio, el resultado del negocio que en él sería explotado, los alquileres que rendería, y todo lo que la construcción podría producir para su dueño.  Inclùyense en la indemnización también la correción monetaria, la mora, las costas judiciales, los salarios de peritos y los honorarios del abogado que demandó los perjuicios.  El constructor solamente se exonerará de responsabilidad contractual si prueba que la inejecución total o parcial de la obra resultó de caso fortuito o fuerza mayor (art. 1058 y 393).  Además, concluída y entregada la obra, subsiste la responsabilidad del constructor, durante cinco años, por la solidez y seguridad de la construcción (art. 1245 anterior: “Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construçóes consideráveis, o empreiteiro de materiais e execuçáo responderá, durante cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em razáo dos materiais, como do solo, exceto, quanto a este, se, náo o achando firme, preveniu em tempo o dono da obra.”; el 618 del nuevo codigo dispone en el mismo sentido, pero no preve la excepcion establecida al final del art. 1245, y ademas agrega en un paragrafo unico: “Decaira do direito assegurado neste artigo o dono da obra que nao propuser a acao contra o empreiteiro, nos 180 (cento e oitenta) dias seguintes ao aparecimento do vicio ou defeito.”[104]

 

El nuevo código civil brasileño de 2002, agrega tres disposiciones nuevas en materia de responsabilidad contractual en el contrato de obra, la primera (art. 623): “Mesmo apos iniciada a construcao, pode o dono da obra suspendela, desde que pague ao empreiteiro as despesas e lucros relativos aos servicos ja feitos, mais indenizacao razoavel, calculada em funcao do que ele teria ganho, se concluida a obra.”; la segunda (art. 624) en materia de responsabilidad por incumplimiento del “empreiteiro”; la tercera en lo referente a la facultad de este ultimo de suspender la obra en caso de excesiva onerosidad sobreviniente de la misma debido a dificultades imprevisibles de ejecucion, resultantes de causas geologicas o hidricas, o semejantes (art. 625):

 

“Art. 624. Suspensa a execução da empreitada sem justa causa, responde o empreiteiro por perdas e danos.”;

 

“Art. 625. Poderá o empreiteiro suspender a obra:  I - por culpa do dono, ou por motivo de força maior;  II - quando, no decorrer dos serviços, se manifestarem dificuldades imprevisíveis de execução, resultantes de causas geológicas ou hídricas, ou outras semelhantes, de modo que torne a empreitada excessivamente onerosa, e o dono da obra se opuser ao reajuste do preço inerente ao projeto por ele elaborado, observados os preços;  III - se as modificações exigidas pelo dono da obra, por seu vulto e natureza, forem desproporcionais ao projeto aprovado, ainda que o dono se disponha a arcar com o acréscimo de preço.”

 

[98] El código civil francés dispone: Art. 1789: “Dans le cas où l’ouvrier fournit seulement son travail ou son industrie, si la chose vient á périr, l’ouvrier n’est tenu que de sa faute.” “En el caso en que se dé solamente trabajo ó industria, si pereciere la cosa, el artesano no es responsable más que de su falta.”; Art. 1790: “Si, dans le cas de l’article précédent, la chose vient á périr, quoique sans aucune faute de la part de l’ouvrier, avant que l’ouvrage ait été reçu et sans que le maitre fut en demeure de le vérifier, l’ouvrier n’a point de salaire á réclamer, á moins que la chose n’ait péri par le vice de la matiére.” “En el caso del artículo anterior, y aunque no hubiese tenido el obrero ninguna culpa en la pérdida de la cosa antes de ser entregada y sin que el dueño esté en mora para recibirla, no podrá aquel exigir ninguna clase de jornal, á no ser que la pérdida hubiera sido causada por vicio del material.”; Art. 1792: “Tout constructeur d’un ouvrage est responsable de plein droit, envers le maitre ou l’acquéreur de l’ouvrage des dommages, meme résultant d’un vice du sol, qui compromettent la solidité de l’ouvrage ou qui, l’affectant dans l’un de ses éléments constitutifs ou l’un de ses éléments d’equipement, le rendent impropre á sa destination.  Une telle responsabilité n’a point lieu si le constructeur prouve que les dommages proviennent d’une cause étrangére.” “Si un edificio construido á precio alzado, pereciese en todo ó parte por vicio en la construcción, ó por el del terreno, son responsables por espacio de diez años el arquitecto y contratista.”; y el código civil italiano de 1865: Art. 1635: “Nel caso in cui l’artefice somministri la materia, se la cosa viene a perire in qualsivoglia modo prima di essere consegnata, la perdita rimane a carico dell’artefice, purché il committente non fosse in mora per riceverla [1221, 1672, 2228] (1223).”; Art. 1636: “Nel caso in cui l’artefice impieghi solamente il suo lavoro o l’industria, se la cosa viene a perire, l’artefice é obbligato soltanto per la sua colpa [1672, 1673, 2228] (1298).”; Art. 1637: “Nel  caso dell’articolo precedente, se la cosa perisce, quantunque senza colpa dell’artefice, prima che l’opera sia consegnata, e senza che il committente sia in mora a verificarla, l’artefice non ha più diritto di pretendere la mercede, purché la cosa non sia perita per un vizio della materia [1221, 1672, 1673, 2228].”; Art. 1639: “Se nel corso di dieci anni dal giorno in cui fu compiuta la fabbricazione di un edifizio o di altra opera notabile, l’una o l’altra rovina in tutto o in parte, o presenta evidente pericolo di rovinare per difetto di costruzione o per vizio del suolo, l’architetto e l’imprenditore ne sono responsabili [1669] (1155, 1186 ss.). (...).”  El código de Bolivia de 1830 disponía: “Art. 1.193: “En el caso en que el obrero suministra los materiales, si la cosa perece de cualquier manera que sea antes de ser entregada, la pérdida será para el obrero, a no ser que el dueño se haya demorado en recibirla.” Art. 1.194: “Si el obrero ha recibido materiales y la cosa viene a perecer, no estará obligado sino a lo que resulte por su falta.” Art. 1.195: “Si un edificio construído a destajo perece por vicio de construcción o por el vicio del suelo o terreno, el empresario es responsable de ello dentro del término de cinco años.”; y el código de Perù II (1852): “Art. 1641: “Cuando el empresario pone materiales é industria hay una venta, y debe arreglarse á los principios establecidos en el título que corresponde á ese contrato.”; Art. 1642: “El operario que solo pone su industria está obligado á hacer la obra segun el convenio, y en el tiempo señalado en la contrata, só pena de pagar los perjuicios.”; Art. 1643: “Si la obra perece, no está obligado el operario sino por dolo ó culpa.”; Art. 1644: “Si un edificio construido á destajo se destruye dentro de cinco años por vicio de su construccion, es responsable el operario ó arquitecto.  Es tambien responsable de la destruccion del edificio, por defecto en el área sobre que fué construido, si no hizo al dueño la representacion conveniente para disuadirlo de esa fábrica.”

[99] La nota dice: “Cód. francés, art. 1790; napolitano, 1634. L. 13, tít. 2, lib. 19, Dig.; L.L. 10 y 16, tít. 8, part. 5ª. ZACHARIAE, § 710, nota 8. TROPLONG, núm. 985. AUBRY y RAU, § 374, ponen el ejemplo en el caso que se encargase hacer una estatua dando el locatario el mármol. Si éste resulta no ser a propósito y que al acabar la obra se destruye por la mala calidad de la materia, el obrero no podrá cobrar precio alguno por su trabajo, si él no previno al locatario que el mármol dado no servía para la obra, pues que era de su obligación saber si de aquella materia se podía hacer la estatua encargada.”

[100] LLERENA, ob. cit., págs.

[101] En la nota a este artículo se lee: “Los códigos francés, art. 1792; italiano, 1639; holandés, 1645; napolitano, 1638, limitan a diez años, en el caso del artículo, la responsabilidad del constructor. El de Luisiana, art. 2733, también por diez años las casas de ladrillo, y en las de madera por cinco años. El Cód. de Prusia, art. 966, tít. 11, parte 1ª, limita la responsabilidad del constructor a tres años por vicio de construcción, y a treinta años por vicio de los materiales. La L. 8, tít. 12, lib. 8, Cód. romano, y la 21, tít. 32, part. 3ª, a quince años. TROPLONG, partiendo del antecedente que sostiene, que cuando el obrero pone los materiales es un contrato de venta, enseña que cuando así suceda, no hay por su parte responsabilidad alguna.”

[102] El código de Uruguay dispone: “Art. 1841: “Si el obrero sólo pone su trabajo o industria, pereciendo la cosa, no responde sino de los efectos de su impericia.  Sin embargo, no puede reclamar ningùn estipendio, si perece la cosa antes de haber sido entregada, a no ser que haya habido morosidad para recibirla o que la destrucción haya provenido de la mala calidad de los materiales, con tal que haya advertido oportunamente esta circunstancia al dueño.”; Art. 1842: “Si el obrero pone también los materiales, son de su cuenta las pérdidas y deterioros de cualquiera manera que acaezcan, a no ser que el que mandó hacer la obra incurriere en mora de recibirla.”; Art. 1843: “El obrero que, por impericia o ignorancia de su arte, inutiliza o deteriora alguna obra para la que hubiere recibido los materiales, está obligado a pagar el valor de éstos, guardando para sí la cosa inutilizada o deteriorada.”; Art. 1844: “El arquitecto y el empresario de un edificio son responsables por espacio de diez años, si aquél se arruina en todo o en parte por vicio de la construcción o por vicio del suelo, o por la mala calidad de los materiales, haya suministrado éstos o no el propietario, y a pesar de cualquiera cláusula en contrario.  (...).”; Art. 1848: “Concluída la obra conforme a la estipulación o en su defecto con arreglo al uso general, el que la encargó está obligado a recibirla; pero si creyere que no está con la solidez y lucimiento estipulados o de uso, tiene derecho a que sea examinada por peritos nombrados por ambas partes.  Si resultare no haberse verificado la obra en la forma debida, tiene el obrero que ejecutarla de nuevo o devolver el precio que menos valiese, con indemnización de los perjuicios.”; el código de Nicaragua II (1904): “Art. 3045: “Si el empresario se obliga ùnicamente a poner su trabajo o industria, todo el riesgo será del dueño, a no ser que haya habido culpa, impericia o mora del primero.”; 3046: “Se presume que la pérdida proviene de culpa del empresario, cuando se verifica estando aùn la cosa en su poder y lo que se destruye es su propia obra.”; 3047: “Si la materia principal es suministrada por el que ha ordenado la obra, poniendo el artífice lo demás, el contrato es de arrendamiento: en el caso contrario, de venta.”; 3048: “Será de cuenta del empresario la pérdida que dependa de la mala calidad de los materiales, si no previno oportunamente al dueño del riesgo a que por esa causa quedaba expuesta la obra.”; 3049: “El empresario en los casos en que es responsable conforme a los precedentes artículos, no tiene derecho de exigir ninguna indemnización, a no ser que proviniendo la pérdida de la mala calidad de los materiales, haya instruído oportunamente de esa circunstancia.”; 3050: “El arquitecto o empresario de un edificio, haya o no puesto los materiales, responde durante diez años, contados desde el día de la entrega de la obra, si se arruina por vicio de la construcción o del suelo, a no ser que de los vicios de éste haya dado aviso al dueño.”; 3051: “La obligación que impone el artículo anterior no comprende el arquitecto que vende una casa ya formada, ni a los demás artesanos después de entregada y pagada la obra, salvo pacto en contrario.”; 3056: “El empresario que no entrega la obra concluída en el tiempo debido, es responsable de los daños y perjuicios.”; el código de España: Art. 1589: “Si el que contrató la obra se obligó a poner el material, debe sufrir la pérdida en el caso de destruirse la obra antes de ser entregada, salvo si hubiese habido morosidad en recibirla.”; Art. 1590: “El que se ha obligado a poner sólo su trabajo o industria, no puede reclamar ningùn estipendio si se destruye la obra antes de haber sido entregada, a no ser que haya habido morosidad para recibirla o que la destrucción haya provenido de la mala calidad de los materiales, con tal que haya advertido oportunamente esta circunstancia al dueño.”; Art. 1591: “El contratista de un edificio que se arruinase por vicios de la construcción responde de los daños y perjuicios si la ruina tuviere lugar dentro de diez años, contados desde que concluyó la construcción; igual responsabilidad, y por el mismo tiempo, tendrá el arquitecto que la dirigiere, si se debe la ruina a vicio del suelo o de la dirección.  (...).”; el código de Puerto Rico: 1481: “Si el que contrató la obra se obligó a poner el material, debe sufrir la pérdida en el caso de destruirse la obra antes de haber sido entregada, salvo si hubiese habido morosidad en recibirla.”; 1482: “El que se ha obligado a poner sólo su trabajo o industria, no puede reclamar ningùn estipendio si se destruye la obra antes de haber sido entregada, a no ser que haya habido morosidad para recibirla, o que la destrucción haya provenido de la mala calidad de los materiales, con tal que haya advertido oportunamente esta circunstancia al dueño.”; 1483: “El contratista de un edificio que se arruinase por vicios de la construcción, responde de los daños y perjuicios si la ruina tuviere lugar dentro de los diez años, contados desde que concluyó la construcción; igual responsabilidad, y por el mismo tiempo, tendrá el arquitecto que la dirigiere, si se debe la ruina a vicios del suelo o de la dirección. (....)”; el código de Cuba (1889): Art. 1589: “Si el que contrató la obra se obligó á poner el material, debe sufrir la pérdida en el caso de destruirse la obra antes de ser entregada, salvo si hubiese habido morosidad en recibirla.”; Art. 1590: “El que se ha obligado á poner sólo su trabajo ó industria, no puede reclamar ningùn estipendio si se destruye la obra antes de haber sido entregada, á no ser que haya habido morosidad para recibirla, ó que la destrucción haya provenido de la mala calidad de los materiales, con tal que haya advertido oportunamente esta circunstancia al dueño.”; Art. 1591: “El contratista de un edificio que se arruinase por vicios de la construcción, responde de los daños y perjuicios si la ruina tuviere lugar dentro de diez años, contados desde que concluyó la construcción; igual responsabilidad, y por el mismo tiempo, tendrá el arquitecto que la dirigiere, si se debe la ruina á vicio del suelo ó de la dirección.  Si la causa fuere la falta del contratista á las condiciones del contrato, la acción de indemnización durará quince años.”; el código de Panamá III (1916): Art. 1341: “Si el que contrató la obra se obligó a poner el material, debe sufrir la pérdida en el caso de destruírse la obra antes de ser entregada, salvo si hubiese habido morosidad en recibirla.”; Art. 1342: “El que se ha obligado á poner sólo su trabajo ó industria, no puede reclamar ningùn estipendio si se destruye la obra antes de haber sido entregada, á no ser que haya habido morosidad para recibirla, ó que la destrucción haya provenido de la mala calidad de los materiales, con tal que haya advertido oportunamente esta circunstancia al dueño.”; el código alemán: Art. 644: “El artífice soporta el riesgo hasta la admisión de la obra.  Si el comitente incurre en mora en la aceptación, el riesgo pasa a él.  El artífice no es responsable de la pérdida fortuita o de un menoscabo fortuito del material suministrado por el comitente.  (...).”; Art. 645: “Si la obra se ha perdido, se ha menoscabado o se ha hecho irrealizable antes de la admisión a consecuencia de un vicio del material suministrado por el comitente o a consecuencia de una indicación realizada por él para la ejecución, sin que haya mediado una circunstancia de la que haya de responder el artífice, éste puede exigir una parte de la remuneración proporcional al trabajo prestado e indemnización de los desembolsos no comprendidos en la remuneración.  (...)  Una más extensa responsabilidad del comitente a causa de culpa queda intacta.”; Art. 635: “Si el vicio de la obra descansa en una circunstancia de la que ha de responder el artífice, el comitente, en lugar de la redhibición o de la reducción, puede exigir indemnización de daños a causa de no cumplimiento.”; el código de México: Art. 2634: “Recibida y aprobada la obra por el que la encargó, el empresario es responsable de los defectos que después aparezcan y que procedan de vicios en su construcción y hechura, mala calidad de los materiales empleados o vicios del suelo en que se fabricó; a no ser que por disposición expresa del dueño se hayan empleado materiales defectuosos, después que el empresario le haya dado a conocer sus defectos, o que se haya edificado en terreno inapropiado elegido por el dueño, a pesar de las observaciones del empresario.”; el código de Guatemala II (1933): Art. 1767: “Si la obra perece, no está obligado el operario sino por dolo o culpa.”; Art. 1768: “Si un edificio construído a destajo se destruye dentro de cinco años por vicio de su construcción, es responsable el operario o arquitecto.  Es también responsable por el mismo tiempo de cinco años, de la destrucción del edificio, por defecto del área o cimiento sobre que fué construído, si no hizo al dueño la representación conveniente para disuadirlo de esa fábrica.”; el código de Perù III (1936): Art. 1555: “La recepción de la obra, sin observación del propietario, descarga de responsabilidad al empresario, por falta de conformidad de la obra con lo que fué estipulado, o por vicios externos.”; Art. 1556: “Si la obra se destruye, total o parcialmente, dentro de cinco años, por vicio de su construcción, es responsable el empresario o arquitecto.  Es también responsable de la destrucción por defecto en el suelo, o por la mala calidad de los materiales, aunque éstos le hubiesen sido suministrados por el propietario.”; Art. 1557: “Si el empresario que contrató la obra se obliga a poner los materiales, sufre la pérdida en el caso de destruirse la obra antes de ser entregada, salvo si hubiese habido morosidad del dueño para recibirla.”; Art. 1559: “Cuando el empresario pone ùnicamente su industria, no podrá exigir pago alguno, si la cosa se perdió antes de ser entregada y sin que el dueño estuviera constituído en mora.”; el código de Italia de 1942: Contrato d’appalto: Art. 1655: “L’appalto é il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio (c. 2082), il compimento di un’opera o di un servizio (c. 1677) verso un corrispettivo in danaro (c. 2222; nav. 241).”; Art. 1669: “Quando si tratta di edifici o di altre cose immobili destinate per loro natura a lunga durata, se, nel corso di dieci anni dal compimento, l’opera, per vizio del suolo o per difetto della costruzione, rovina in tutto o in parte, ovvero presenta evidente pericolo di rovina o gravi difetti, l’appaltatore é responsabile nei confronti del committente e dei suoi aventi causa, purché sia fatta la denunzia entro un anno dalla scoperta (c. 2053).  (...).”; Art. 1672: “Se il contratto si scioglie perché l’esecuzione dell’opera é divenuta impossibile in conseguenza di una causa non imputabile ad alcuna delle parti (c. 1464), il committente deve pagare la parte dell’opera giá compiuta, nei limiti in cui é per lui utile, in proporzione del prezzo pattuito per l’opera intera (c. 1675, 1686, 2228, 2231).”; Art. 1673: “Se, per causa non imputabile ad alcuna delle parti, l’opera perisce o é deteriorata prima che sia accettata dal committente o prima che il committente sia in mora a verificarla (c. 1207), il perimento o il deterioramento é a carico dell’appaltatore, qualora questi abbia fornito la materia (c. 1218).  Se la materia é stata fornita in tutto o in parte dal committente, il perimento o il deterioramento dell’opera é a suo carico per quanto riguarda la materia da lui fornita, e per il resto é a carico dell’appaltatore (c. 1465).”; Contrato d’opera: Art. 2222: “Quando una persona si obbliga a compiere verso un corrispettivo un’opera o un servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente, si applicano le norme di questo capo, salvo che il rapporto abbia una disciplina particolare nel libro IV (c. 1655 ss.).”; Art. 2223: “Le disposizioni di questo capo si osservano anche se la materia é fornita dal prestatore d’opera (c. 1658), purché le parti non abbiano avuto prevalentemente in considerazione la materia, nel qual caso si applicano le norme sulla vendita (c. 1470 ss.).”; Art. 2224: “Se il prestatore d’opera non procede all’essecuzione dell’opera secondo le condizioni stabilite dal contratto e a regola d’arte (c. 1176), il committente puó fissare un congruo termine, entro il quale il prestatore d’opera deve conformarsi a tali condizioni.  Trascorso inutilmente il termine fissato, il committente puó recedere dal contratto (c. 1373), salvo il diritto al risarcimento dei danni (c. 1662).”; Art. 2226: “L’accettazione espressa o tacita dell’opera libera il prestatore d’opera dalla responsabilitá per difformitá o per vizi della medesima, se all’atto dell’accettazione questi erano noti al committente o facilmente riconoscibili, purché in questo caso non siano stati dolosamente occultati (c. 1665). (...).”; Art. 2228: “Se l’esecuzione dell’opera diventa impossibile per causa non imputabile ad alcuna delle parti, il prestatore d’opera ha diritto ad un compenso per il lavoro prestato in relazione all’utilitá della parte dell’opera compiuta (c. 1464, 1672, 1686, 2231).”.  Cfr. DI MARZO, ob. cit., págs. 290/348, el nuevo código italiano ha separado el instituto romano de la locatio conductio operis en las figuras del contrato de appalto (art. 1655) y del contrato d’opera (art. 2222), asumiendo como criterios característicos del primero la organización de los medios necesarios al cumplimiento de la obra y la gestión a propio riesgo, y como elementos característicos del segundo el trabajo prevalentemente propio del prestador de la obra y la falta de vínculo de subordinación di éste de frente al comitente.  Esta distinción no se encuentra en el derecho romano, que consideraba elemento esencial de la locatio conductio operis, que la materia para realizar la obra fuese puesta por el comitente, mientras no hacían diferencia entre la ejecución por inmediata actividad del conductor y ejecución por parte de otros que actuaran por su impulso, ni en cuanto al periculum establecían para éstos dos casos normas diversas.  Pero si era objeto del contrato la construcción de una casa, bastaba que el comitente diese el suelo sobre el cual edificar, porque ésto constituía entonces la esencia del opus (D. 18, 1, 20).  Y se usaba también locar la construcción de un edificio (D. 19, 2, 22, 2).  Así, a través de las necesidades prácticas, se formaban contratos de appalto, que la jurisprudencia romana además incluía entre los contratos de obra.[102]  La locación de obra (art. 2222), como es concebida en este capítulo, no coincide con la locación de obra romana (“locatio conductio operis”), la cual, como se dijo, requería que el comitente (aquél que colocaba la obra, locator) aportase a quien asumía la ejecución de ella (conductor) la materia para trabajar.  Tampoco tiene nada en comùn con la locatio conductio operarum, que era la prestación de servicios por parte de un hombre libre que colocaba los propios servicios (locator) con vínculo de subordinación a quien los recibía.  Por ùltimo, también en Roma la locatio conductio operis presuponía en muchísimos casos un trabajo prevalentemente propio del prestador de la obra y en general la falta de vínculo de subordinación con respecto al comitente.  El código de Guatemala III (1963): Art. 2015: “El contratista es responsable por la destrucción o deterioro debidos a dolo o culpa de su parte, durante cinco años, contados desde la fecha de la entrega.  (...).”; Art. 2016: “Igual responsabilidad corresponde cuando la destrucción o deterioro proceden de defectos en el terreno o cimiento, si el contratista no hace al dueño las advertencias convenientes antes de emprender la construcción.”; Art. 2018: “El contratista responde al dueño por los daños y perjuicios que resulten a éste de no entregar la obra debidamente terminada en el plazo convenido.”; el código de Bolivia III (1975): Art. 743: “Cuando un edificio se arruina, en todo o en parte, por vicio del suelo o por defecto de la construcción, o presenta evidente peligro de ruina, el contratista responde, si ha lugar, frente al comitente y a sus causahabientes dentro del término de tres años contado desde la entrega formal de la obra.”; Art. 744: “Si la ejecución de la obra se ha hecho imposible por una causa no imputable a ninguna de las partes, el comitente debe pagar al contratista por la parte de la obra realizada en proporción a la remuneración total convenida y dentro de los límites en que para él la obra es ùtil.”; Art. 745: “I.  Si, por causa no imputable a ninguna de las partes, la obra perece o se deteriora sin estar en mora el comitente, la pérdida es a cargo del contratista cuando éste ha proporcionado la materia.  II.  Si la materia ha sido proporcionada por el comitente, el perecimiento o deterioro de la obra está a su cargo en cuanto a la materia proporcionada y al del contratista en cuanto al trabajo.”; el código de Venezuela 1873/1982: Art. 1549 y 1634: “Si el que contrató la obra se obligó a poner el material, debe sufrir la pérdida en el caso de destruírse la obra antes de ser entregada, salvo si hubiere habido mora en recibirla.  Si ha puesto sólo su trabajo o su industria, no es responsable sino por culpa.”; Art. 1550 hasta materia y 1635: “En el segundo caso del artículo precedente si la cosa perece sin que haya culpa por parte del obrero antes de ser entregada la obra, y sin que el dueño esté en mora de examinarla, el obrero no tiene derecho para cobrar su salario, a menos que la cosa haya perecido por vicio de la materia o por causa imputable al arrendador.”; Art. 1552 y 1637: “Si en el curso de diez años, a contar desde el día en que se ha terminado la construcción de un edificio o de otra obra importante o considerable, una u otra se arruinaren en todo o en parte, o presentaren evidente peligro de ruina por defecto de construcción o por vicio del suelo, el arquitecto y el empresario son responsables. (...).”; el código de Perù IV (1984): Art. 1784: “Si en el curso de los cinco años desde su aceptación la obra se destruye, total o parcialmente, o bien presenta evidente peligro de ruina o graves defectos por vicio de la construcción, el contratista es responsable ante el comitente o sus herederos, siempre que se le avise por escrito de fecha cierta dentro de los seis meses siguientes al descubrimiento.  (...)  El contratista es también responsable, en los casos indicados en el párrafo anterior, por la mala calidad de los materiales o por defecto del suelo, si es que hubiera suministrado los primeros o elaborado los estudios, planos y demás documentos necesarios para la ejecución de la obra.  (...).”; Art. 1785: “No existe responsabilidad del contratista en los casos a que se refiere el artículo 1784, si prueba que la obra se ejecutó de acuerdo a las reglas del arte y en estricta conformidad con las instrucciones de los profesionales que elaboraron los estudios, planos y demás documentos necesarios para la realización de la obra, cuando ellos le son proporcionados por el comitente.”; Art. 1788: “Si la obra se pierde sin culpa de las partes, el contrato se resuelve de pleno derecho.  Si los materiales son suministrados por el comitente, el contratista está obligado a devolverle los que no se hubieren perdido y el comitente no está obligado a pagar la retribución de la parte de la obra no ejecutada.  (...).”; el código de Paraguay II (1984): Art. 857: “El precio de la obra deberá pagarse a su entrega, si no hubiere plazo estipulado.  Si antes de la entrega, pereciere por caso fortuito la obra, no podrá el que la ejecuta reclamar el precio de su trabajo, ni el reembolso de sus gastos, a menos que el que la encargó hubiere incurrido en mora de recibirla.  Cuando la obra se destruyese, sea a consecuencia de un defecto del material suministrado, o de la tierra asignada por el que encarga la obra, sea por efecto del modo de ejecución prescripto por él, podrá el que la ejecuta, si en tiempo ùtil le advirtió de esos riesgos, reclamar el precio del trabajo hecho y el reembolso de los gastos no incluidos en ese precio.  Podrá además reclamar daños y perjuicios, si el que encargó la obra ha incurrido en culpa.”; Art. 860: “Tratándose de edificios u obras en inmuebles destinados a larga duración, el constructor es responsable por su ruina total o parcial o peligro evidente de ruina, si ésta procede de vicios de construcción, de vicios del suelo o de mala calidad de los materiales, cualquiera fuere quien los haya suministrado.  Para que sea aplicable la responsabilidad, la ruina deberá producirse dentro de los diez años de recibida la obra.  La responsabilidad que este artículo impone no será dispensable contractualmente y se extenderá indistintamente al director de la obra y al proyectista, segùn las circunstancias, sin perjuicio de las acciones de regreso que pudieren corresponder.”; Art. 863: “Si el contrato se resuelve porque la ejecución de la obra se ha hecho imposible, a consecuencia de una causa no imputable a algunas de las partes, el que la encomendó debe pagar la parte ya realizada de la obra, dentro de los límites en que para él sea ùtil, en proporción al precio pactado de la obra entera.”

[103] PONTES DE MIRANDA, ob. cit., tomo 44, págs. 421 y ss.

[104] GONÇALVES, ob. cit., págs. 287 y ss.