UNA APROXIMACIÓN

A LA PROBLEMÁTICA JURÍDICA DE LA ANENCEFALIA

 

por Ricardo D. Rabinovich-Berkman

 

 1. INTRODUCCIÓN

          Procuraré en esta oportunidad aprovechar la convocatoria del Consejo Académico de Ética en Medicina, que me honra sobremanera, para realizar una primera aproximación personal a la vasta problemática planteada por la anencefalia, desde la óptica jurídica. Por la índole misma de este trabajo, y las restricciones de espacio que pesan sobre él, no pasará de ser una mera introducción, un portal que dejaré entreabierto, para los demás y para mí mismo, como plataforma de despegue para ulteriores pesquisas de más profundidad.

Cabe comenzar por formular algunas precisiones metodológicas. Ante todo, anuncio que no he de ingresar en el terreno médico, al que soy totalmente ajeno, pues no tengo el honor de ser galeno, ni biólogo, ni nada parecido. A tal efecto, he de asumir sin discusión las premisas biomédicas que se consideran actualmente de conocimiento público, sin menoscabo de la posibilidad de que existan debates abiertos a su respecto entre los especialistas (como, de hecho, existen).

         En segundo lugar, que siendo las respuestas normativas propias de cada comunidad con un sistema peculiar, de tal modo que lo que se predica para un grupo humano, no necesariamente es aplicable a otro, he de centrarme en la situación dentro del marco argentino, salvo si expresamente hiciera referencia a un terreno más amplio (v.g., el latinoamericano) o exterior por completo (caso de los Estados Unidos de América).

         Finalmente, aclaro que emplearé una perspectiva con ciertas reminiscencias escolásticas, por medio de la formulación de preguntas, bajo la forma de cuestiones que considero esenciales para desentrañar este gravísimo tópico. Me limitaré aquí a buscar respuestas a estos interrogantes. De ellas, irán a su vez surgiendo, así lo espero, las conclusiones.

         Paralelamente, y a la luz de esas conclusiones, iré revisando los fundamentos, y el texto normativo en sí, de la ley de la ciudad de Buenos Aires N° 1044, llamada “de procedimiento para embarazos incompatibles con la vida”. Este cuerpo normativo fue propuesto por los diputados Marcela Larrosa y Eduardo Peduto (Despacho 2426-00, Expedientes N° 4087-D-01 y 0980-D-02, respectivamente). Recibió sanción el 26 de junio del 2003, y fue publicado en el Boletín Oficial local del 21 de julio.

 

 

2. PRIMERA CUESTIÓN: SI EL FETO CON ANENCEFALIA ES PERSONA

          Con corrección señala el gran jurista peruano especializado en los derechos de las personas, Carlos Fernández Sessarego, en un reciente trabajo (Persona, personalidad, capacidad, sujeto de Derecho: un reiterado y necesario deslinde conceptual en el umbral del siglo XXI, en Persona, XXIV, Bs. As., diciembre, 2003; www.revistapersona.com.ar), que en los últimos lustros han terminado de mezclarse, con pésimos resultados científicos, los conceptos de “persona” y de “sujeto de Derecho”, entre otros.

Haciéndome cargo de tan importante observación, tomaré sin embargo aquí el vocablo “persona”, aunque a los efectos prácticos ambas respuestas devendrían similares en el caso que nos ocupa, para la República Argentina. Es decir, plantearé si el feto humano que padece del cuadro patológico conocido como “anencefalia”, es o no es una “persona”. De la respuesta que demos a esta primera cuestión, se derivarán fundamentales corolarios.    Dadas las diferencias terminológicas entre el Código Civil argentino y el del Perú, que es con el que, prioritariamente, trabaja el maestro Fernández Sessarego, me basta para esta pregunta el concepto de “persona”, dentro del contexto argentino. En efecto, el art. 30 de nuestro Código, como es sabido, siguiendo al Esbozo (Proyecto de Código Civil para el Imperio del Brasil) del brasileño Augusto Teixeira de Freitas, define a las “personas” como “todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones”.

Por las razones que he desarrollado en numerosos trabajos previos (v.g., Derecho civil, parte general, Bs. As., Astrea, 2000, pp 135 y ss y 188 y ss, entre otros), y que no voy a reiterar aquí porque sería excesivo, las “personas humanas”, que son una de las dos especies que nuestro Código Civil reconoce (las otras son las “personas ideales”) poseen, por definición, aquellas prerrogativas que le son inherentes a todos los miembros de esa categoría por el solo hecho de serlo.

Se trata de los derechos humanos, o personalísimos, o, como prefiero llamarlos, “existenciales”. De ellos, aunque el establecimiento de jerarquías es problemático, hay mucho debate doctrinario al respecto, y resulta de poca utilidad práctica, si hubiéramos de plantear dos como principales, serían sin dudas los derechos que tienen por objeto el honor (o dignidad) y la vida (tomada como mero proceso biológico). Remito también a mi Derecho civil (pp 237 y ss, y 393 y ss). Puede confrontarse con Santos Cifuentes (Derechos personalísimos, Bs. As., Astrea, 1995, passim).

Dichas facultades se adquieren de un modo irrevocable, en nuestro sistema, desde el momento de la concepción (arts. 63, 70 y concordantes del Código Civil, a diferencia de los derechos patrimoniales, cuyos actos de adquisición se entienden condicionados a que efectivamente se produzca el nacimiento con vida). Esto es lo que el texto normativo deja claro mediante la consabida fórmula “desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas”, empleada en el artículo 70. Con ese criterio, y fundándose siempre en las elucubraciones de Freitas, Vélez Sársfield acuña la categoría de la “persona por nacer” (art. 63).

         Las dos problemáticas que dividen a la doctrina argentina en este punto, resultan irrelevantes a los fines de nuestra cuestión. Me refiero a la determinación del momento de la concepción (o del segmento temporal que la integre, en su caso), y al circunstancial de lugar “en el seno materno”, que aparece en los dos preceptos arriba citados. Ello, porque las posturas más extremas dentro de nuestra doctrina (Cifuentes, Gustavo Bossert), entienden que la concepción culmina en el momento de la anidación (postura que, por otro lado, no comparto). Pero, por definición, antes de ese punto no hay tecnología actualmente para diagnosticar un cuadro de anencefalia. De modo que, en el presente estado de la ciencia, aún en esta tesis sólo puede hablarse de una criatura con esa patología, una vez que aquella halla concebida, sea cual sea el criterio que se adopte.

Eso, en lo atinente a la concepción. En cuanto se refiere al “seno materno”, sucede otro tanto, porque hoy en día es imposible gestar un embrión fuera del cuerpo femenino hasta que llegue al grado de desarrollo en que se pueda saber fenotípicamente si presenta anencefalia. Así que, por definición también, todo embrión o feto con esas características está, cuando ellas se perciben, si son descubiertas antes del nacimiento, “en el seno materno”.

Hasta aquí, pues, estamos en presencia de una persona humana. Es decir, ante un ser que posee derechos básicos. Entre ellos, los que protegen su vida y su dignidad, reconocidos en la República Argentina, a nivel constitucional, por la remisión expresa de nuestra ley fundamental (art. 75 inc. 22) a las declaraciones y convenciones internacionales que regulan la materia, y muy especialmente el Pacto de San José de Costa Rica, o Convención Americana de Derechos Humanos.

 

 

3. SEGUNDA CUESTIÓN: SI EL FETO CON ANENCEFALIA

PRESENTA “SIGNOS CARACTERÍSTICOS DE HUMANIDAD”

          Sin embargo, nos estaría faltando aún sortear la más imponente de las vallas, para confirmar esta primera conclusión. Siguiendo a Freitas, nuestro codificador definió con notable claridad a las personas humanas, o “personas de existencia visible”, como él las denominó, en la línea del romanista alemán Friedrich von Savigny, como “todos los entes que presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes” (art. 51 Código Civil).

Ahora bien: si la anencefalia fuese una condición que excluyese la presencia de tales signos, entonces el ente que la padeciera dejaría de ser persona humana, y toda la construcción anterior que hemos hecho caería por tierra desde sus cimientos.

En oportunidad de realizar un creo que profundo estudio histórico de la génesis del referido artículo 51, demostré cómo el mismo, lejos de estar destinado, como lo creyó parte de nuestra doctrina clásica (y aún algunos actualmente), a la pueril exclusión de monstruos o prodigios, cumplía en la obra de Freitas la mucho más seria función de incorporar a los descendientes de africanos en la categoría de las personas, dando así un paso decisivo en el camino de su emancipación (en el Brasil todavía regía la esclavitud, a la que se oponía ese jurista).

En ese mismo trabajo, estimo haber dejado acreditado sin sombra de duda que nunca, a lo largo de los siglos, desde que en la antigua Roma se concibieran normas remotamente emparentadas con estas, se excluyó a ningún hijo de mujer de la humanidad en razón de su aspecto físico, por deforme o extraño que fuera. Brindamos, en cambio, varios ejemplos de lo exactamente contrario (Aproximación histórica al art. 51 del Código Civil argentino, en Revista de Historia del Derecho, Bs.As., IIHD, XXIV, 1996, passim).

La ausencia o superabundancia de miembros o de órganos, sean éstos cuales sean, ha de ser entendida como incursa, justamente, en la idea de “cualidades o accidentes”. Es decir, aquellas características físicas que –tengan o no repercusión intelectual– no inciden para descalificar a un ente como persona humana. Esto, según un criterio que hunde sus raíces en las leyes de la época de Augusto destinadas a premiar a las familias multíparas, y  que cuaja, tras su recopilación en el Digesto del emperador Justiniano el Grande (siglo VI), en las normas de las Siete partidas, concebidas en la Castilla de la XIIIa centuria.

Sin adentrarnos, como lo prometiera desde el inicio, en aspectos médicos, hemos de coincidir, sin embargo, en que la anencefalia es definible como una “patología”. Es decir, como una enfermedad, en sentido amplio. Así, el Diccionario de medicina abreviado (Bs. As., El Ateneo, 1995, 2ed, p 36) la define como “ausencia congénita de la bóveda craneal”. Es decir, que se trata de una deficiencia en la salud, gravísima e irrecuperable, pero que la tiene un ser humano.

En la Mesa Redonda reunida por la Corporación de Médicos Católicos, para el debate de este asunto, el 10 de diciembre del 2003, en el Salón del Consejo Académico de la Facultad de Medicina de la Universidad de Buenos Aires, el distinguido galeno y bioeticista Mario Sebastiani, cuya posición general no es coincidente con la mía, reconoció elocuentemente, al exponer desde el ángulo médico, ambos aspectos: la humanidad del niño con anencefalia, y el carácter de ésta de patología humana (por supuesto, sin menoscabo de su eventual presencia en otras especies animales, que es tópico ajeno al de marras).

La gravedad extrema (en las más contundentes circunstancias, no cabe ninguna duda) y la imposibilidad de recuperación (que está fuera de cuestión en este caso, porque faltan los elementos orgánicos necesarios, y no son susceptibles de reemplazo), las comparte la anencefalia con otras patologías, en diferente grado y combinación, y sin que en ninguna de tales otras dolencias se haya puesto entre signos de pregunta la humanidad.

Un niño, verbigracia, que cursa los últimos estadios de un sarcoma de Ewing, con metástasis generalizadas, los pulmones completamente tomados, anemia y neutropenia importantes, e indicios de daño renal, es obvio que ha entrado en la etapa final de su vida. Y lo sé muy bien, no como científico, sino como padre que acompañó así la partida de uno de sus hijos. Pero esa evidente “terminalidad” no le quita un ápice al carácter de persona humana del paciente, por más que el cuadro sea terrible, y las posibilidades de reversión resulten nulas.

En esta línea, hay quienes agudamente han planteado una suerte de paralelo inverso entre esta situación y la del muerto encefálico, cuyos órganos siguen funcionando por medio de aparatos, según se lo define en las normas trasplantológicas (este argumento estuvo presente, como era de esperarse, en la ya referida Mesa Redonda, y es de notable ubicuidad).

Se suele decir: “si se acepta ese estado como fallecimiento, y por tanto, como cesación de la persona, entonces ha de asumirse también que no hay persona sin encéfalo”. Es una observación sagaz, y tal vez tenga más probabilidades de suceso en los Estados Unidos de América, que es donde parece haberse originado, porque allí es mucho mayor la laxitud alrededor de la definición de la muerte encefálica.

Pero no es esa la situación en la Argentina, donde los signos respectivos están claramente descriptos en el art. 23 de la Ley 24.193 de Trasplantes, precepto que me cupo el honor (y el trabajo, que no fue poco, porque esos breves renglones requirieron meses de investigación y estudio) de redactar. Y basta su mera lectura para notar que no podría cuajar en sus incisos, por lo menos mientras se encontrase dentro del útero materno, ningún embrión o feto con anencefalia (prescindiré del adjetivo neológico “anencefálico”, sea como modificador directo de un sustantivo –niño, feto, etc.–, o bien como vocablo sustantivado –es el peor caso, hasta por su cacofonía–, por sabia sugerencia del eminente médico y legista Carlos Ray, porque conlleva una carga deshumanizadora enorme). Así que la objeción es inteligente, pero carece de asidero.

Entonces, estamos en condiciones de concluir que, a la luz del sistema normativo argentino, la criatura con anencefalia es en efecto una persona humana, poseedora de los derechos básicos que la comunidad, a través del Estado y sus entidades específicas (jueces, asesores de menores, etc.), y los habitantes todos del país, estamos obligados a defender, si no queremos ser pasibles de las sanciones penales respectivas.

 

 

4. TERCERA CUESTIÓN: SI EL GOCE DE DERECHOS

    ESTÁ SUPEDITADO A LA APTITUD DE SENTIR, O INFLUIDO POR ÉSTA  

          Si bien esta pregunta ya estaría, creo yo, respondida como corolario del acápite anterior, no está de más formularla, porque deseo no dejar flancos desatendidos, y porque son varios los que aducen, como factor de procedencia de la impunidad de la muerte del niño con anencefalia, su aducida imposibilidad de sentir.

         He colocado el adjetivo “aducida” con toda deliberación, porque el tema no está totalmente zanjado en la experiencia y la doctrina médica, y dista de ello. Por un lado, porque cada caso presenta sus propias peculiaridades, y los grados de anencefalia difieren (conforme, también, la referida exposición del Dr. Sebastiani). Por el otro, porque se reportan experiencias de criaturas que han dado cierto nivel de respuesta a estímulos externos.

En lo personal, he traducido al castellano la página telemática dedicada por el matrimonio Karg, de Georgia, Estados Unidos de América, a la memoria de su hijita con anencefalia, Mary Elizabeth, fallecida al día siguiente de su alumbramiento por parto natural en término. Steven Karg, el padre de la niña, recuerda:

“Era muy activa, y tomó nuestros dedos de inmediato. Le gustaba estar en brazos, y abría uno de sus ojitos. Se sobresaltaba con los ruidos fuertes, y a menudo movía la boquita pidiendo el pecho”. También hace notar que, cuando comenzaron a desestabilizarse sus signos vitales, al tomarla en brazos éstos mejoraron de inmediato (www.anencephaly.net/mary.es.html).

         Sin embargo, como no voy a adentrarme en cuestiones médicas, aceptaré, a los meros fines de este esbozo, como si fuera una verdad indiscutida, quedando bien en claro que no lo es ni remotamente, que el niño con anencefalia no puede sentir. Si ello fuese así, ¿tal ineptitud generaría una causal de impunidad de su homicidio? En otras palabras: ¿es lícito matar a quien no siente dolor, por el mero hecho de que no lo sienta?

         Obviamente, vamos a despejar el caso extremo, donde calculo que no hay discusión posible: el del sujeto a quien se ha colocado en un estado en el que no puede tener sensaciones externas. Tal estado, etimológicamente, se define como “anestesia”. Es decir, la carencia de percepciones sensoriales. Normalmente llamamos así a las sustancias que provocan ese estado de anestesia, lo inducen, generalmente por períodos de tiempo acotados, aunque podría no ser así, como en el caso de los opiáceos empleados en el tratamiento del dolor de pacientes terminales (característicamente, la morfina).

         Nadie en su sano juicio sostendría que es lícito matar a otro, o por lo menos que no merece castigo quien lo haga, porque la víctima se hallaba bajo los efectos de una anestesia inducida, y en consecuencia no pudo percibir dolor, ni agonía, y simple y sencillamente dejó de respirar, o ingresó en un estado irreversible de cesación total de funciones encefálicas. La enorme mayoría de los decesos intraoperatorios, de hecho, se verifican de esta manera, hallándose el paciente bajo los efectos de las drogas anestésicas. Y ello jamás se ha esgrimido, ni es de esperarse que se esgrima, como motivo para liberar de castigo al cirujano o al anestesiólogo en caso de mala práctica (ver Urrutia, Gustavo A., Responsabilidad médico-legal de los anestesistas, Bs.As., La Rocca, 1996, passim).

         Aclarado ese punto, ¿cambian las cosas si la anestesia no ha sido inducida, sino que es resultado de la mera patología que cursa el sujeto? Esa falta de provocación de tal estado, ¿será suficiente para tornar lícito o impune lo que antes no lo era? Para responder a esta pregunta, debemos ir a las motivaciones lógicas de la punición en el caso anterior. Si se produce el deceso del paciente anestesiado, la responsabilidad no derivará de su reducción a ese estado (salvo cuando sea la propia droga anestésica la que lo mató), sino de las concretas conductas que, en una relación de causa a efecto, o de sucesión normal, como se quiera verlo, generaron el fallecimiento. En otras palabras, el estado anestésico de la víctima será irrelevante a los fines del juzgamiento del comportamiento penalizado.

         ¿Y esto, por qué? Pues, porque lo que se castiga, no es el sufrimiento inflingido, sino la privación de la vida. En efecto, y sin menoscabo de la eventual presencia en concurso de otros delitos (como, por ejemplo, el de tortura, que justamente se caracteriza por la generación de dolor), el homicidio, como tal, tiene por bien protegido la vida, tomada como mero fenómeno biológico, sin adjetivos ni calificaciones. Es decir, no la “vida digna” ni la “vida agradable”, sino la vida, lisa y llana.

         En consecuencia, y más allá de las disquisiciones morales, en cuyos vericuetos es mi firme intención, en esta oportunidad al menos, abstenerme de entrar, queda claro que jurídicamente resulta irrelevante la falta de sensibilidad por parte del sujeto pasivo, en orden a la configuración del ilícito tipificado por el art. 79 del Código Penal (homicidio), que incluso puede verse agravado en razón de alguna de las causales del art. 80 (especialmente alevosía, y concurso de varias personas).

 

 

5. CUARTA CUESTIÓN: SI PODRÍA DESPENALIZARSE

    EL HOMICIDIO PARA CASOS CONCRETOS, Y CÓMO

          Asumido, pues, que el sujeto con anencefalia es una persona humana, y posee derechos existenciales, en razón de lo cual quien lo matase cometería homicidio, o en todo caso aborto, si la muerte fuera intrauterina, cabe aún plantearnos otra pregunta, ésta estrictamente normativa, y despojada de todo carácter biojurídico.

En efecto, sabemos que el art. 34 del Código Penal releva de castigo a quienes cometan un delito, incluso el de homicidio, en una serie de circunstancias, como por ejemplo el estado de necesidad (inc. 3), la obediencia debida (inc. 5), o la defensa propia (inc. 6), entre otros. También hace lo propio, en relación con el aborto, el art. 86, en los muy conocidos casos de peligro para la vida o salud de la madre (inc. 1°) y embarazo proveniente de violación sobre mujer idiota o demente (inc. 2°).

A ese respecto, si bien en doctrina se ha discutido y se discute sobre la conveniencia y el alcance de estos preceptos, jamás se ha puesto en duda que  ellos estén dentro de la potestad del codificador. Es decir, nadie ha controvertido que pueda despenalizarse el homicidio o el aborto ante supuestos concretos. Entonces, ¿cuál sería el problema en que la ley que hoy nos ocupa así lo hiciera?

Pues aquí se presenta otro problema, de índole muy distinta. Porque nuestra forma de Estado, si bien es de características federales, inspiradas en el sistema norteamericano, deliberadamente se ha apartado de éste en punto a la amplitud de las potestades provinciales, para construir una forma propia, más adecuada a la tradición centralista heredada del Virreinato. En este aspecto fue muy claro Juan Bautista Alberdi, el padre de la Constitución Nacional, en sus famosas Bases.

En consecuencia, el actual art. 75 inc. 12, otorga al Congreso Nacional, en exclusividad, la atribución de “dictar los Códigos” civil y penal, entre otros. Es decir, que sólo al Poder Legislativo federal le está deferida la potestad de establecer la “ley anterior al hecho del proceso” (art. 18 Constitución Nacional) que puede dar lugar a una pena. Y, en consecuencia, fijar en qué condiciones y circunstancias quien incurre en una conducta genéricamente incriminada no ha de ser castigado.

De modo que esta facultad no la poseen las Provincias argentinas, ni la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, pues ha sido teóricamente delegada al Estado federal. En consecuencia, si la ley porteña pretendiese despenalizar un caso concreto de homicidio o aborto, que al parecer es lo que busca, sería inconstitucional por razones formales, sin necesidad de ingresar en cuestiones de fondo (que, por cierto, también las habría).

 

 

6. QUINTA CUESTIÓN: SI SON APLICABLES A LA REPÚBLICA ARGENTINA

    LOS CRITERIOS JURÍDICOS EXTRANJEROS EN ESTAS MATERIAS

 Observamos que muchos de los argumentos que se emplean para fundar la solución a que ha arribado la ley 1.044 de la Ciudad de Buenos Aires, y otras respuestas normativas propuestas, incluso la más extrema, que propugna el derecho de la madre a abortar ante la mera sospecha fundada de anencefalia, se nutren en los debates doctrinarios y los antecedentes jurisprudenciales extranjeros, sobre todo provenientes de los Estados Unidos y Europa. Cabe interrogarse, pues, sobre la legitimidad del empleo de tales elementos para nuestra realidad.

Ante todo, debe recordarse, y no siempre se lo hace, que la República Argentina posee, desde 1871, una situación completamente diferente de la del resto del mundo, por cuanto Vélez Sársfield, como viéramos, adoptó el sistema del proyecto de Freitas, según el cual el humano aún no nacido ya es persona, con la consecuente titularidad de derechos esenciales que tal categoría irroga.

Si bien otros países esgrimen respuestas muy semejantes, característicamente el Perú, que confiere al nasciturus el rango de sujeto de derecho (Fernández Sessarego, ob. cit.), y el Ecuador, desde su Constitución de 1998 (art. 49), la contundencia de la solución argentina, adoptada luego por el hermano Paraguay también, no tiene parangón en todo el orbe, y genera una lógica insularidad doctrinaria y jurisprudencial en lo atinente a este aspecto.

Tanto los jueces como los autores estadounidenses, se han preocupado siempre en destacar que, para ellos, el humano en gestación no es persona, ni titular de derechos propios, sino sólo, en el mejor de los casos, y en ello concuerdan incluso los enemigos de la legalización del aborto, un ente que el Estado debe proteger. Esa es la idea que campea desde los famosos fallos Roe vs. Wade  y Doe vs. Bolton, de 1973, de la Suprema Corte federal (las sentencias que consideraron inconstitucional penalizar el aborto producido por voluntad de la madre en los primeros tres meses de gestación), y es la que sustenta, entre otros, el prestigioso profesor de la Universidad de Harvard, Laurence Tribe (Abortion, The Clash of Absolutes, NY, Norton, 1990, passim).

En Europa, como lo destaca Fernández Sessarego en el artículo citado, doctrinarios como la profesora española Vila-Coro están recién ahora entregados al debate sobre si el nasciturus es o no es “sujeto de Derecho”. Los códigos suelen dividirse entre aquellos que adoptan un cierto silencio al respecto, como el viejo Código Napoleón de 1804, y los que son terminantes en descartar la personalidad del no nacido, tal el caso del Código alemán de 1900 (BGB). Ni siquiera para el Derecho Canónico el nonato es persona, jurídicamente hablando.

La solución argentina es extrema. Puede saludarse con respeto, hasta con admiración, como muchos autores extranjeros y locales lo hacemos, o bien lamentársela, considerársela una lacra y una rémora. Pero lo cierto es que está, y ha sido reafirmada (si bien tímidamente) en la nueva Constitución Nacional de 1994, por la vía del otorgamiento de “jerarquía constitucional” al Pacto de San José de Costa Rica (art. 75 inc. 22) que, a su vez, entre otras cosas por influjo de la delegación argentina, reconoce la titularidad del derecho sobre la vida “a partir del momento de la concepción” (art. 4 inc. 1°).

En consecuencia, los desarrollos, experiencias y antecedentes jurídicos extranjeros sobre este punto no son aplicables a la República Argentina, y las soluciones que se hallen han de ser nuestras, producto de nuestra propia creatividad y profundidad científica, aspectos que en nuestras universidades suelen desarrollarse tanto como los viajes a la luna en cohete (lo cual, probablemente, sea la razón principal de que nuestros juristas resulten tan afectos a la copia foránea, incluso cuando su inserción en el contexto local devenga trasnochada).

 

 

7. SEXTA CUESTIÓN: SI ES JURÍDICAMENTE CORRECTO

    HABLAR DE “EMBARAZOS INCOMPATIBLES CON LA VIDA”

Siendo que la ley 1.044 de la Ciudad de Buenos Aires (y ya su dictamen parlamentario previo) dice referirse a los “embarazos incompatibles con la vida”, se hace necesario interrogarse acerca de la corrección de esta expresión. Aclaro que no deseo quedarme en cuestiones terminológicas, pero todos sabemos que las palabras no son asépticas, que cada vocablo conlleva referencias implícitas, y genera su propio universo semántico que luego pasa a acompañarlo vaya adonde vaya. Ya bastante teorizó el ominoso George Orwell sobre este aspecto. Así que, para evitar contaminaciones del sentido de las frases, más cuando éstas parecen estar ganando carta de ciudadanía, vamos a diseccionar ésta que nos ocupa.

Ante todo, nos está faltando un referente. Es decir, se habla de “la vida”, pero no se nos explica de quién. Hay tres posibilidades. La primera, es que se refiera a la vida como fenómeno general, en un sentido filosófico. Esto puede descartarse por ridículo y obviamente fuera de lugar, en este contexto.  Las restantes opciones son: que se trate de la vida de la madre, o de la vida del feto.

La vida de la madre, es nítido que no tiene nada que ver, porque en tal caso funcionaría el inciso 1° del art. 86, que despenaliza el aborto en el supuesto de riesgo para ella, hipótesis donde se produce un típico cuadro de “estado de necesidad”. La clave para responder a este intríngulis, la da el art. 3 de la ley, cuando habla de “la incompatibilidad con la vida extrauterina” (destacado nuestro). Así que, como era de esperarse, se trata de la vida del propio feto con anencefalia.

Primera corrección, entonces. Lo que sería “incompatible con la vida extrauterina” no sería el “embarazo”. Es más, éste, como tal, puede ser perfecto, y absolutamente idóneo para generar un alumbramiento normal (también en este punto coincidió la exposición del Dr. Sebastián, y lo hicieron asimismo los prestigiosísimos obstetras Dres. Beruti y Gallardo, que se encontraban presentes –el primero como moderador–, y dieron su opinión). De modo que, en todo caso, lo incompatible sería la salud del feto, o su cuerpo, si se quiere. Y aquí se nos imponen varias precisiones.

Por empezar, recordemos que la vida intrauterina también es vida. Y, para peor, en el sistema argentino, es vida de una persona humana. Es decir, vida objeto de un derecho básico, que debe ser protegido por los tribunales y por la comunidad toda. Así que el feto con anencefalia, dentro de su madre, posee ya vida, y en tal sentido no puede decirse que su situación sea incompatible con ésta, pues sería auto-contradictorio.

En segundo lugar, no es cierto que la anencefalia sea incompatible con la vida extrauterina. Si bien la mayoría de los casos reportan muertes a muy corto plazo después del nacimiento, hay supuestos en que la subsistencia es mayor. Así, el ya mencionado de Mary Elizabeth Karg, que vivió un día completo, lo que permitió bautizarla, aspecto de una enorme importancia psicológica para sus padres, que son católicos practicantes. Por su parte, Paula Siverino Bavio, cuya postura en este tópico diverge bastante de la mía, informa el caso de una nenita, en la ciudad de Río Gallegos, Provincia de Santa Cruz (de donde esta joven jurista es oriunda, y ella misma manifiesta haber entrevistado a la madre), que vivió diez meses y medio, si bien en un estado lamentable (ver su artículo Algunas cuestiones éticas y legales sobre la anencefalia, en Persona, XIX, Bs.As., julio del 2003).

Sobre este aspecto hubo también virtual unanimidad entre todos los médicos (obstetras, pediatras, neurólogos infantiles, etc.) presentes a la Mesa Redonda más arriba recordada. De su experiencia personal, varios de ellos evocaron casos de supervivencia de hasta algunos (pocos) días, aunque exteriorizaron sorpresa frente al de Río Gallegos reportado por Siverino Bavio. Como correctamente lo explicó Mario Sebastiani, lo que sucede es que hay múltiples grados de anencefalia, que importan consecuencias distintas.

La anencefalia, pues, es compatible con la vida extrauterina, si bien no con una vida extrauterina larga, ni mucho menos feliz. La bebita Karg parece haber tenido, según vimos, momentos de paz. Pero no puede decirse que esa sea la regla, y en el propio caso de Mary Elizabeth, su padre, con gran sinceridad y honradez, describe lo agónico de su breve existencia.

Pero, ¿es el sufrimiento de alguien una razón válida para matarlo, o acortarle deliberadamente la vida, por limitadas que sean sus expectativas? Nótese que, al tratarse de criaturas recién nacidas, siempre estaríamos ante supuestos de decisión exógena. Es decir, tomada por otros. Sería un típico cuadro de “eutanasia heterónoma”, derivada de la consideración de la vida del bebé con anencefalia como lebensunwertes Leben, en la ominosa terminología de Karl Binding y Alfred Hoche, tan empleada por los ideólogos nazis: “vidas que no merecen ser vividas”.

La frase, pues, que estamos estudiando, se revela falaz, y sin dudas tendenciosa. Pero veremos cómo se llevan estos macabros juegos de palabras al extremo, en la idea de conseguir una identificación inconsciente entre feto con anencefalia y muerte actual (no potencial). Con lo que se obtiene, a la postre, el corolario de que, si en definitiva se mata a estas criaturas anticipándoles el parto, en realidad no hay aborto ni homicidio, porque no puede matarse a un muerto (uno no puede evitar la referencia a las terribles palabras que musita el rey Creón, en la Antígona de Sófocles, al mensajero que viene a anunciarle el deceso de su esposa: “has matado por segunda vez a un hombre ya muerto” –verso 1288–).

Así, y no sólo para la anencefalia (porque se dice con claridad que ello es “independientemente de cuál sea la enfermedad que matará a su hijo”), se describe, en los fundamentos de la ley porteña 1.044, a la situación de la madre de un feto con una dolencia terminal irreversible como un “portar la muerte”. En semejantes términos, se ha hablado también del “féretro ambulante”.

Se trata, como puede verse, de metáforas muy fuertes, de profunda –y deliberada– carga emotiva, pero que no son acordes a la realidad jurídica y biológica. Así como un enfermo incurable y grave, por mal que se encuentre, nunca es un “morto chi parla”, sino una persona humana (obviamente, viva), la madre que lleva en su seno un feto con anencefalia no “porta la muerte”, sino una vida frágil y de muy pocas (o ninguna) expectativas de suceso después del parto. No es un ataúd que camina, ni nada por el estilo. Es una mujer que está pasando por un tiempo terrible, tristísimo, agobiante, pero no por acarrear la muerte, sino porque es muy consciente de esa vida que lleva, y de que está condenada a extinguirse pronto.

 

 

8. SÉPTIMA CUESTIÓN: SI UN MAL JURÍDICO HABILITA

    LA CONCRECIÓN DE OTRO MAL JURÍDICO MAYOR

         Los sistemas normativos jurídicos son creaciones humanas, y por ello no pueden hacer lo que sus propios creadores tienen vedado por su naturaleza misma. Es decir, vistos como herramientas (que es una de las muchas formas en que pueden ser considerados), esos sistemas tienen la posibilidad, limitada, de influir, de operar, sobre una comunidad (en realidad, sobre los individuos de ese grupo).

Sobre la comunidad, sí, pero sobre la realidad material no. En ese aspecto, el poder de las normas jurídicas está restringido a las posibilidades tecnológicas disponibles. Una ley podría, actualmente, ordenar la canalización de un río, pero no ponerle un dique al Océano Atlántico. Que esa potencia de las normas es relativa al estado de la tecnología, resulta muy obvio. Si la Soberana Asamblea de 1813 hubiera dispuesto la construcción de un puente entre Buenos Aires y Colonia, se hubiese tratado de una normativa de objeto imposible. Hoy, una ley en ese mismo sentido sería difícil de cumplir, pero perfectamente concretable. Tal vez, dentro de algunas décadas, hasta se trate de una obra sencilla...

               Cuando el genial inglés Herbert George Wells escribió La máquina del tiempo (1895), como es sabido, hizo a su protagonista inventar un artefacto que le permitía viajar cronológicamente en un sentido u otro. Obviamente, una de las aplicaciones fundamentales de tan precioso aparejo, sería la de poder hacer con la vida algo así como la función “control-Z” de las computadoras: estaría en nuestras manos reparar todos nuestros errores, por graves que fueran, y también los de los demás. Más de uno hay que no se casaría con quien se casó, o no tomaría por el camino donde lo esperaban para asaltarlo, o le avisaría al amigo que no abordase ese avión, o al piloto que revisara los motores. Sería fantástico. Pero no es. Así de triste y de terrible: sencillamente, no lo es...

               Hasta tanto la máquina del viaje temporal se invente, nada podremos hacer para librarnos de los males, una vez que estos suceden. Esa es una realidad tan visceral y contundente como connatural a nuestra especie. Es decir, es tan imperiosa para los humanos como para las cucarachas, los tucanes y los alelíes, pero parece que sólo los humanos nos damos cuenta de ello... y jugamos a que no fuera así.

               Este dolor profundo que nos asuela por ser esclavos del pasado, que es la sustancia del presente, subyace en infinidad de manifestaciones culturales, desde épocas remotas. Fue uno de los pilares del estoicismo. Llevó al gran filósofo esclavo Epicteto a considerar que lo que hace diferentes a los hombres no son las desgracias o fortunas que les acontecen, sino cómo reaccionan ante ellas. Decía (Pensamiento XXV):

               “Recuerda que eres un actor en una pieza, larga o corta, en que el autor te ha querido incluir. Si él quiere que tú representes el papel de un mendigo, es necesario que lo hagas lo mejor que te sea posible. Del mismo modo, si él desea que representes el papel de un inválido, o el de un príncipe, o de un plebeyo. Porque a tí te corresponde representar bien el personaje que se te ha dado; pero es a otro a quien corresponde elegirlo” (Pensées et entretiens d’Épictete, París, Magna, ?, p 27, trad. nuestra).

               El existencialista cristiano Kart Jaspers talló, a partir de estas realidades, su célebre idea de las “situaciones límite”. Y el interesantísimo y recurrente personaje del vampiro, tomado por Bram Stoker para su Drácula (1897), es un inmortal amargado, que recorre las eras en vana y patética procura de volver a encontrar a la mujer que amó entrañablemente, y que se arrojó al vacío creyéndolo muerto en combate. Y podríamos seguir...

         La enfermedad, la muerte, y otras desgracias, siguen sucediendo, y continuarán haciéndolo. Muchas, muchísimas de esas contingencias son impredecibles, o inevitables. Y se llevan la vida, la salud, partes del cuerpo, nuestra felicidad, nuestros proyectos... El ordenamiento normativo (es decir, sus autores) debería adoptar ante los “males jurídicos” una actitud adulta, seria, no pueril. Encarar la presencia de las desgracias sucedidas como la realidad que es, y no como algo que pudiese mágicamente borrarse. La tradición budista narra cómo el rey Shuddhodana, padre del gran Siddharta trató desesperadamente de que su hijo no conociera los males de la existencia, criándolo entre pabellones de música y placeres, pero el príncipe igualmente se percató del dolor humano, sin que poder alguno consiguiera impedírselo: “Algún día podemos enfermar, envejeceremos, no hay escape de la muerte”, reflexionaba el futuro Buda (Bukkyo Dendo Kyokai, The Teaching of Buddha, Tokio, BDK, 1982, pp 3-8, trad. nuestra).

El sufrimiento que generan estos males inexorables puede paliarse con instituciones jurídicas (seguros, jubilaciones, etc.), pero no eliminarse. Y, por supuesto, tal mitigación no ha de conseguirse, nunca, al precio de ocasionar desgracias nuevas, males mayores, porque sería contradictorio.

Mucho se ha debatido, por ejemplo, sobre la cuestión del aborto de una criatura concebida de resultas de una violación. Todos coinciden, sin embargo, en que esa violación es una desgracia, atroz, y el embarazo subsiguiente la torna aún peor. Esos, pues, son los males jurídicos. A ellos, el Derecho no puede dar solución alguna. Eso es lo que hay que asumir, siendo un poco más humildes, menos prepotentes. Asumiendo nuestra condición humana, con su peso, con su maravilla, y con sus agobiantes limitaciones.

Nadie pretende quitarle un ápice al dolor acérrimo de esta pobre mujer ultrajada, cuya existencia ha tomado un giro terrible, que ninguno desearía en su sano juicio. La cuestión no reside en la evaluación del mal, ni es despreciarlo (todo lo contrario), sino en las medidas que el ordenamiento habilite a consecuencia de éste.

Así como, en ese embarazo, el mal primero y principal es la violación (que es siempre mala), en el caso que nos ocupa en este trabajo, el mal es la anencefalia. Como el aborto de la criatura no borra la violación de su pobre madre, la muerte prematura del niño con anencefalia, por anticipación del parto, no elimina la enfermedad, ni borra la existencia de la criatura (que, se quiera o no, ya fue en el tiempo), ni opera mágicamente regresando el reloj atrás.

La psiquis de la mujer violada nunca será la misma, como no volverá a serlo la de los padres y la familia del chiquito con anencefalia. Y esta mudanza no es exclusiva de tales supuestos: yo jamás podré “recuperarme” de la muerte de mi hijo, en el sentido de que el dolor, la profunda tristeza, esas lágrimas fugaces que me visitan de tarde en tarde, no se me irán nunca del todo, y tampoco quisiera que se vayan, porque ello implicaría olvidarlo, suprimir de mi memoria su existencia, y eso... se me antoja sencillamente horrendo.

Los males jurídicos, es decir, las desgracias que afectan aquellas circunstancias existenciales que consideramos “bienes”, como la vida, la salud, la felicidad, hasta el dinero, deben ser encarados por la comunidad de un modo solidario, positivo, constructivo. El Derecho debe procurar respuestas que apunten a la vida, no a la muerte. Que brinden una significación a los hechos, por tristes que sean, en vez de sepultarlos (mal) bajo un alud de llanto y de sangre.

Infelizmente, no hemos edificado (más allá de las declaraciones altisonantes, en las leyes y en los discursos empalagosos) una civilización judeocristiana real, donde prime como valor a efectivizarse el amor al prójimo, y donde la caridad se plasme en eje cardinal de todo el sistema. Pero las respuestas que van dando los preceptos en los casos concretos, operan cual balizas que indican el sendero por el que se ha optado. Bien destaca Mary Ann Glendon cómo la política de aceptación del aborto en los Estados Unidos, posterior a los fallos Roe vs. Wade y Doe vs. Bolton, de 1973, llevó a la postre a la reducción de los fondos destinados a proteger a las madres en riesgo, que deseaban llevar adelante su gestación (ver su Abortion and divorce in Western Law, Cambridge, Harvard, 1987). De modo que las posturas que el ordenamiento adopta son cualquier cosa, menos asépticas.

Si realmente interesara al legislador la situación de la madre de un niño con anencefalia, hubiese dedicado sus esfuerzos a establecer mecanismos de apoyo y protección para ella y el resto de la familia, resultado de una seria y profunda investigación psicológica, en vez de haberse apresurado en el camino de la muerte. Yo no puedo ni quiero disimular lo que es obvio, una verdad de Perogrullo, un secreto a gritos: que la verdadera finalidad de esta ley porteña no es abordar el terrible tópico de la anencefalia, sino abrir de par en par una puerta olímpica para el ingreso del aborto en la normativa argentina.

Puede llamársela como se quiera, ley de “embarazos incompatibles con la vida”, “ley de anencefalia”. No importa, no es relevante... Lo que sí importa es que ésta, disimulada y sutil cual lobo en pieles de oveja, tiene el triste honor de ser la primera ley abortista argentina.

 

 

9. OCTAVA CUESTIÓN: SI PUEDE HABLARSE DE ENCARNIZAMIENTO TERAPÉUTICO

          No es que sean estas ocho las únicas preguntas que esta ley porteña nos despierta, o la problemática misma de la anencefalia nos suscita. Ni siquiera sé a ciencia cierta si son o no las cuestiones más importantes, aunque creo que lo son. Sólo se trata de algunas de las muchísimas dudas que se abren, cual una anémona de tentáculos urticantes, a la vista y reflexión de estas terribles situaciones, y ante el texto normativo que nuestra ilustre ciudad capital ha pergeñado para responderles.

         Terminaré con esta pregunta: como los fundamentos del proyecto de la Ley 1.044 equiparan expresamente la prosecución de la gestación de un niño con anencefalia hasta su terminación natural con el encarnizamiento terapéutico, ¿es correcta esta analogía? En otras palabras, más directamente: ¿constituye encarnizamiento terapéutico la continuación del embarazo hasta el nacimiento en término de la criatura?

         Por definición, el encarnizamiento terapéutico, para ser tal, debe implicar la realización de terapias, una o muchas. Es decir, de procedimientos curativos, o por lo menos de manutención de las funciones vitales del enfermo por medio de aparatos. Tal el caso, por ejemplo, si se coloca a un paciente con un cáncer de pulmón en estadio terminal definitivo en un respirador artificial, o se realizan maniobras de recuperación cardiopulmonar sobre una persona que cursa el final de un Alzheimer avanzado.

         Pero el embarazo no es una terapia, y a nadie se le pasaría por la cabeza considerarlo tal cosa. La vida intrauterina es lo normal en un feto, tanto como la extrauterina en un sujeto ya nacido... Nada curativo hay allí, para ningún nasciturus, sano o enfermo. En todo caso, sí podría hablarse de encarnizamiento terapéutico si a un bebé con anencefalia se le realizasen maniobras de recuperación cardiopulmonar, u otro tipo de técnicas destinadas a prolongarle la vida en forma artificial. Pero para eso, se requeriría, por definición, que se hubiera producido el parto...

         De modo que la asimilación de marras se revela inadecuada, y como metáfora, si tal se pretendió que fuera, muy poco feliz. No hay encarnizamiento terapéutico, hay decurso natural de la vida intrauterina.

 

 

10. CONCLUSIÓN BREVE

         Sólo he pretendido inmiscuirme en esta acre problemática, compartir reflexiones y someros buceos en sus vericuetos bíojurídicos. Nada más. Es un tópico tremendo, con aristas de una tristeza humana insondable. Requiere un tratamiento sereno, que no es fácil de lograr, pero al mismo tiempo enérgico, porque ciertas puertas ominosas, una vez franqueadas, son como la del Infierno del Dante, que rezaba: “Dejad toda esperanza, vosotros que entráis”...

         Al cerrarse la Mesa Redonda del 10 de diciembre del 2003, a la que me he referido varias veces en estos párrafos, el Dr. Mario Sebastiani se lamentó, dignamente, porque varios de los expositores y participantes, probablemente yo uno de ellos, si no el que más, habían dejado traslucir (o vertido adrede) factores emocionales (“emotivos”, más precisamente). El distinguido bioeticista clamó por una actitud de rigor y asepsia científica, entendiendo por tal, obviamente, fría, distante, como si se tratase de ecuaciones matemáticas.  

         No estoy de acuerdo, con todo respeto. Una ciencia biojurídica desencarnada de la realidad de los afectos, de la profundidad humana de las situaciones estudiadas, es una quimera peligrosa y teratológica, un embrión ponzoñoso que rezuma tufillos hitlerianos. Hans Kelsen, el gran jurista austríaco, quería una teoría “limpia” del Derecho. Yo no.

        Sucio, hediondo del dolor, de las lágrimas y de la sangre de mi especie. Así quiero yo al Derecho como ciencia, y al jurista como científico. Casado con los valores, juramentado por la Vida, por la dignidad humana, por el amor al prójimo. Sólo así serviremos para algo más, que como patéticos cronistas del colapso.