ACESSO À JUSTIÇA
E DIREITOS FUNDAMENTAIS

(Terceira e Última Parte)

 

por João Carlos da Silveira

3.4. Outras possibilidades

         Ocorreram transformações de monta na sociedade brasileira, com afluxo de pessoas para os grandes centros, tornando o país mais urbano (em número de habitantes) do que rural.

         A par deste movimento ocorre intensa reivindicação dos direitos postos pela Constituição, dentre os quais o dever do Estado em prestar serviços públicos (distribuição da justiça e aplicação do direito – dentre vários).

         A máquina estatal, já  antes desatualizada e ineficiente, agora demonstra-se inoperante no atendimento e nas repostas. Agrava-se o fôsso entre a situação social e o  atendimento das massas pelo sistema jurídico posto.

         Esta padece como obstáculo de acesso à Justiça no que diz respeito às respostas por via de um Código de Processo Civil atrelado ao processo normativo e exclusivo para assuntos de interesse particular. Assim, os grupos sociais emergentes, com direitos compartilhados, de forma coletiva ou por via de interesses difusos, não possuem resposta efetiva e rápida para soluções das demandas entre si, com particulares ou com o Estado.[104]

         Além desta situação anote-se que “publicação do Superior Tribunal de Justiça do Brasil torna público que em 85% dos processos naquela corte está envolvida a Administração Pública” dando conta do papel do Estado também  assoberbando ao Judiciário e tomando lugar dos cidadãos.[105]

         Aliado à falta de previsão para as respostas, a demora na solução das demandas, o que enseja uma não-resposta em tempo razoável..

         Discorrendo sobre os mecanismos de auxílio à Justiça, Bolzan de Morais entende que a provocação dos tribunais dar-se-ia em um segundo momento, em caráter subsidiário: “o sistema judicial só seria acionado depois de tentados outros métodos de resolução”[106],  exceto quando envolvidos direitos indisponíveis ou quando necessária, de forma absoluta, a intervenção da jurisdição.

         E isto porque um grande número de demandas poderiam ser resolvidas pelas próprias partes litigantes ou com auxílio de um “tertius”, pessoa de confiança de ambos.

         Esta é uma forma de afastar o modelo conflitual de jurisdição (onde o Estado é compelido a decidir a qual das partes socorre-lhe o Direito – restando à outra perder e nada obter da demanda) e a proposta pretende repensar a jurisdição com agregação de um novo sentido na relação das partes.

         A opção apresentada, via métodos alternativos – tais como a mediação, a arbitragem, a conciliação e a negociação – pretende reduzir a carga de processos nos pretórios da Justiça formal, redução de custos e de demora dos procedimentos. Sobretudo, busca um senso comum entre as partes litigantes e incentivar a inserção da comunidade na solução das demandas juntamente com a facilitação do acesso à solução.

         Estes mecanismos colocam-se a par-e-passo com o processo judicial tradicional, incorporando-se na jurisdição, complementando aquele sistema.

         Em defesa do sistema de mecanismos/métodos alternativos de solução vamos encontrar,  além da rapidez da solução: a confidência, pois os procedimentos não são públicos mas restrito às partes e terceiro; mínimo formalismo; a  flexibilidade, pois as soluções podem não ser contemplados em lei e às partes cabe  o concertarem a justiça a cada caso o que também é relevante pois elas a adaptam na e da forma que melhor entendem. Aliado a isto a economia e rapidez.

         Os críticos do sistema porfiam que há possibilidades concretas de desequilíbrio de poder entre as partes – pois envolvem pessoas com diferentes situações econômicas e o mais fraco acaba por ceder/acordar pela falta de recursos. Nestes conflitos o problema da representação, quando os representantes constituídos firmaram acordos nem sempre os melhores para seus representados. Por outro lado, os pactos que antecederem as decisões geralmente afastam do Poder Judiciário a apreciação judicial posterior – mesmo tratando-se de acordo não condizente com o interesse da parte.

         Ao fim, entendem os críticos que a justiça deve prevalecer antes da paz – quanto a não apreciação, pelo Judiciário, do acordo de vontades obtido.

         Como já discorremos, com a nova Constituição agregaram-se novos direitos aos cidadãos. Somados os conflitos tradicionais aos conflitos pelos novos direitos/interesses, os mecanismos tradicionais de resolução mostraram-se inoperantes acarretando a série de obstáculos ao acesso que já aludimos.

         Bolzan de Morais, à vista de tais elementos, aponta, em direção ao caminho de revisão dos métodos de solução de litígios, três premissas básicas: a luta da sociedade brasileira por uma aproximação entre jurisdição e cidadania, na busca ao acesso à Justiça na prática, fora dos parâmetros formais existentes; a disfuncionalidade do Poder Judiciário que obstrui as vias de acesso à Justiça e que somente por via de constantes reivindicações pode ir sendo mudado, e ao fim,  a ineficácia das medidas de modernização e rentabilidade da máquina jurisdicional do Estado. Tratam-se, apenas, de panacéia sem obter resultados definitivos pois adaptados a esquemas tradicionais sem a pretendida modernização substantiva e material.[107]

         Buscando coadunar-se com os novos tempos, como referimos, o Código de Processo Civil assimilou aquilo que  os Juízes já faziam com o oferecimento e busca preliminar da conciliação entre as partes e, mesmo, aceitando-a  em qualquer fase do processo – como agora disciplina a Lei n.º 8.952/94. Sob o enfoque do consenso, pretendendo conciliar as partes com um fim à demanda,  temos a Lei n.º 9.099/95 que criou, após sete anos de discussões, os Juizados Especiais e a Lei n.º 9.307/96 que trouxe a lume o instituto da Arbitragem.

         Por esta via estamos ingressando com mais força, no campo do modelo consensual de solução dos conflitos, democratizando o processo e possibilitando a rapidez e economia na solução das demandas.

 

3.4.1. Justiça Consensual

          Ao início dos tempos os conflitos eram resolvidos à base da força, sob a alegação de autodefesa ou autotutela.

         Mais tarde, os homens passaram a buscar solução mais branda, sem medir forças e desgastarem-se. Através do conhecimento, troca de idéias e opiniões, entenderam poder solucionar, entre si, suas demandas e, com isto, prosseguir entabulando negócios e troca de informações. Este meio de solução, orquestrado por ambos e por isto respeitado, gerou o instituto da Autocomposição.

         Quando não solucionaram, sozinhos, o conflito entre ambos, lograram aceitar a participação de um terceiro, para eles imparcial, de confiança e digno de crédito, que os ajudasse a chegar à solução ou resolver sob o olhar de ambos. A titularidade do poder decisório é transferida, da autonomia de cada um para um terceiro. Esta solução assim obtida passava a valer para ambos como oriunda de um lugar comum.

         Introduz-se, então, a idéia de um mediador ou conciliador e cria-se a figura do árbitro da contenda de ambos.

         Esta transferência do poder decisório para o terceiro (heteronomia) vai proporcionar o instituto da Arbitragem e a existência da Jurisdição.

         Os mecanismos ou métodos consensuais têm em comum a vontade e poder dos envolvidos em administrar os meios próprios para obtençaõ da resposta/solução de seus problemas de litígios. Assim, podem deixar de se submeter à jurisdição formal tradicional e buscarem aqueles mecanismos caracterizados pela proximidade, oralidade, algum ou nenhum custo, rapidez e, especialmente, a negociação onde cada parte pode coadunar seus interesses com os do outro, buscando solução melhor para ambos. A busca de solução é a mais ampla e está livre às partes.

         No mecanismo judicial, cabe ao Juiz ou ao seu indicado manter a atuação das partes jungida à busca, obedecendo critérios pré-estabelecidos e sujeitando-os, ao final, à decisão do processo.

 

         Atualmente se busca dispensar a Jurisdição por via de uma postura resumida aos interessados ou também ao terceiro que os assiste.

         Bolzan de Morais sustenta que:

 

 “a solução consensual de litígios pode ser caracterizada como uma desjudicialização do conflito, retirando-o do âmbito da função jurisdicional do Estado e afastando-o, até mesmo, das técnicas judiciárias de conciliação, colocadas à disposição do julgador tradicional, ou seja, a mediação judiciária.”[108]

 

         A busca que a justiça consensual pretende caracteriza-se de um lado, pela informalização dos procedimentos e onde os envolvidos trocam  informações, reconstruindo as motivações do conflito no fim último de dirimi-lo entre si.

         Os problemas estariam no que diz respeito com o controle social de seu funcionamento e de suas decisões e a  profissionalização de sua prática (conciliadores, mediadores, árbitros); com a possibilidade de burocratização da estrutura necessária ao procedimento e ao paulatino encarecimento de sua máquina.

         A autonomia posta às partes para mediarem/conciliarem o conflito oferece-lhes condições para que os litígios sejam solucionados com a apreensão de suas causas e fins, quando ambos, próximos e em simbiose dialogal, buscam (re)elaborar um caminho conjunto onde não haja vencido ou vencedor.

         D’outra parte, a resposta encontrada/elaborada pelas partes mesmas supõe o desejo e consciência, com propósito firme, do compromisso de ambas cumprirem o acordado.

         E tanto poderão utilizar a conciliação/mediação, onde encontram o caminho por si sós como através da arbitragem, após escolherem o indivíduo ou tribunal (arbitral)onde  submetem-se à resposta deste para solução da demanda.

         O consenso acompanha a atividade humana desde o alvorecer da sociedade e retorna nestes dias de vida intensa, litigiosidade extremada e avanço tecnológico – como um retorno às origens do bom senso, do diálogo, do reconhecimento do outro como um igual em direitos e deveres.

         Não estamos voltando à barbárie. Estamos resgatando os valores simples mas eternos de nossa convivência. Retornamos à simplicidade de homens que pretendem solucionar seus problemas  por um caminho  onde aos outros encontramos, respeitamos e cumprimos com nossos deveres.

         Esta nova situação – onde todos são iguais (?) – enseja uma (re) forma de acesso à justiça, de via direta e mecanismos com eficácia para fornecerem respostas adequadas à solução de litígios.

 

3.4.2. Conciliação/mediação/negociação

         Mauro Cappelletti e Bryan Garth apontam vantagens da solução conciliatória informal: ‘Existem vantagens óbvias tanto para as partes, quanto para o sistema jurídico, se o litígio é resolvido sem a necessidade de julgamento. A sobrecarga dos Tribunais e as despesas excessivamente altas com os litígios podem tornar particularmente benéficas para as partes as soluções rápidas e mediadas, tais como o juízo arbitral. Ademais, parece que tais decisões são mais facilmente aceitas do que decretos judiciais unilaterais, uma vez que eles se fundam em acordo já estabelecido pelas partes. É significativo que o processo dirigido para a conciliação – ao contrário do processo judicial, que geralmente declara uma parte ‘vencedora’ e a outra ‘vencida’ – ofereça possibilidade de que as causas mais profundas de um litígio sejam examinadas e restaurado um relacionamento complexo e prolongado’, sendo certo que as causas da família, acidentes de veículos, locações e outras são as que se ‘demonstram particularmente apropriadas ao processo de conciliação’, segundo os relatórios dos professores Kojima e Taniguchi.[109]

         É sem dúvida vantajoso para todos os figurantes do processo judicial o sistema conciliatório informal: a) para as partes, destinatárias de toda atividade jurisdicional, porque resolve seus conflitos de interesse, de forma simples e pacífica, pelo método natural de ‘autocomposição da lide’, evitando-se delongas, maiores despesas e atritos desnecessários entre os litigantes e, via de conseqüência, alcançando-se a efetiva pacificação social, um dos objetivos primordiais da justiça; b) para os advogados, que podem perceber desde logo seus honorários, sem despenderem maiores esforços, além de propiciar o andamento mais rápido de outros feitos; c) e, finalmente, à própria Justiça, pois pode ficar aliviada da massacrante sobrecarga de processos, que a asfixia e causam seu desprestígio, pela conseqüente demora na solução dos conflitos, por vezes dos mais simples.

         Por isso mesmo, não só o Japão, onde há as ‘Cortes de Conciliação’, composta por dois membros leigos e um Juiz, mas também ‘muitos países ocidentais, em particular a França e os Estados Unidos, estão comprovando a veracidade das instituições dos relatores japoneses. A experiência dos Estados Unidos, com os ‘centros de justiça de vizinhança’,  em conexão com os ‘Tribunais Populares’, constitui um exemplo importante da renovada atenção dada à conciliação, e a nova instituição francesa do conciliador local já passou do nível experimental’.[110] Todavia, enquanto os países ocidentais, em particular a França e os Estados Unidos, vieram a descobrir a conciliação informal somente a partir da década de 70, no Brasil ela já havia sido instituída há  anos, por força do que dispunha a Constituição Imperial, de 1824: ‘Art.161. Sem se fazer constar que tenha intentado o meio da reconciliação, não se começará processo algum. ‘Art.162. Para esse fim haverá Juízes de Paz, os quais serão eletivos pelo mesmo tempo, e maneira, por que se elegem os Vereadores das Câmaras...’

         Na época imperial, a conciliação era requisito externo da ação, conforme preceito da Constituição. O Juiz a quem era atribuída essa função era o Juiz de Paz. O Decreto nº 359, de 26 de abril de 1890, aboliu a conciliação, como formalidade prévia ao ingresso em Juízo, que foi reavivada  no atual  Direito Processual Civil Brasileiro (1973), quando a conciliação passou a ser exigida ao início da audiência de instrução e julgamento, como regra, ao contrário do que ocorria em relação à legislação anterior.

Com o advento do atual Código de Processo Civil  restabeleceu-se nossa tradição conciliatória: passa a ser obrigatória a tentativa de conciliação ao início das audiências de todos os feitos, que versam sobre direitos disponíveis (arts. 337, § 1º, e 448), especialmente os de rito sumaríssimo (art. 278, § 1º); e facultou-se ao Juiz, inclusive para tal fim, convocar as partes, a qualquer tempo, a comparecerem em juízo (arts. 342, 447 e 559, I).

         Em 1984, com a edição da Lei nº 7.244, que criou o ‘Juizado de Pequenas Causas’, enfatizou-se ainda mais a solução conciliatória dos conflitos, buscando-se ‘sempre que possível a conciliação das partes’ (art. 2º), inclusive com o auxílio de advogados na função de ‘conciliadores’ (art. 6º), e até mesmo através de conciliação extrajudicial (acordo), que, homologada pelo Juiz, vale como sentença (art.55).

         Por fim, com a promulgação da Constituição Federal de 1988, consagrou-se definitivamente o sistema conciliatório – inclusive para as ‘infrações penais de menor potencial ofensivo’ – assim como a participação de ‘leigos’ nos ‘Juizados Especiais’ (art. 98, I); e conferindo-se ‘atribuições conciliatórias’ ao Juiz de Paz, ‘eleito pelo voto direto, universal e secreto’ (art. 98, II), além de se guindar o advogado à condição de órgão ‘indispensável à administração da Justiça’ (art. 133).

Com as leis de reforma do Código de Processo Civil, em especial a de n.º 8.952/94, incluiu-se no procedimento ordinário uma audiência preliminar de conciliação, visando o acerto dos litigantes ou o saneador, e, neste caso,  aberta a possibilidade da conciliação a qualquer momento do feito.

Dentre os fundamentos dos Juizados Especiais (Lei n.º 9.099/95) incluiu-se a conciliação e a transação, hipóteses nas quais as partes terminam o litígio mediante concessões recíprocas. Mais um passo foi dado para solidificar a conciliação como meio de solução das demandas desde que “pode abranger causas de procedimento diverso do previsto na lei especial e valor superior a quarenta salários mínimos, conforme se conclui da análise conjunta dos arts. 3º e 51”.[111]

Ao fim institui-se a arbitragem através da Lei n.º 9.307/96 onde qualquer pessoa capaz de contratar dela poderá valer-se para dirimir litígio no que concerne a direitos patrimoniais disponíveis.

         Ou seja, o sistema conciliatório evoluiu, tanto no Brasil, quanto nos Estados Unidos e na França, no sentido de sua informalidade, pois nestes países é comum dar ao Juiz ou o poder de sugerir um acordo, ou permitir-lhe remeter o caso a outro Juiz ou funcionário. Embora pesquisa   detalhada seja necessária para definir esse ponto, parece que o melhor método é o adotado pelo sistema muito eficiente que opera em Nova Iorque, onde o Juiz que julga o caso não é o mesmo que tentou concilia-lo. Isso evita que se obtenha a aquiescência das partes apenas porque elas acreditam que o resultado será o mesmo depois do julgamento, ou ainda porque elas temem incorrer no ressentimento do Juiz’[112], razão porque é recomendável, na conciliação judicial, o ‘uso de pessoas leigas ou paraprofissionais’, ou então a ‘utilização de mecanismos privados ou informais de solução de litígios’.[113]

         Nosso sistema jurídico, além de retomar uma de suas mais caras tradições, a conciliação, adotou o sistema conciliatório informal em franca ascensão nos Estados Unidos e na França, que se caracteriza: a) pela ausência de formalismos; b) pela mediação através de leigos (Juízes de Paz, advogados, etc.), e não pelo Juiz que vai julgar a causa, a fim de que as partes não se sintam constrangidas a fazer o acordo; c) pelo uso de mecanismos privados (acordos extrajudiciais) para a solução dos litígios.

A conciliação informal pode ser realizada pelo próprio Juiz, ou por terceiro, desde que a função de conciliar não é privativa do Juiz: qualquer pessoa pode exerce-la.

         Com efeito, o que é inerente à jurisdição – e, por isso mesmo, só pode ser exercido pelo Juiz - é o poder de decidir, ou seja, de resolver os conflitos mediante sentença, de natureza contenciosa ou meramente homologatória; ou através de outras decisões: a função jurisdicional, em razão do princípio da tripartição dos Poderes, é privativa dos órgãos que compõem o Judiciário (juízes e Tribunais).

         Já a função simplesmente conciliatória, por não implicar nenhuma decisão de quem a exerce, não integra a jurisdição, e pode ser – e habitualmente é – exercida por qualquer pessoa.

         A própria Constituição Federal distinguiu nitidamente a função ‘conciliatória’ da ‘jurisdicional’, quando confiou ao ‘Juiz de Paz’ – que não exerce qualquer parcela de jurisdição – ‘atribuições conciliatórias, sem caráter jurisdicional’ (art. 98, I).

         Antes da atual Constituição, a Lei nº 7.244/84,  – que criou o Juizado Especial de Pequenas Causas – já havia atribuído aos advogados a qualidade de auxiliares da Justiça e a função de conciliadores, para, sob a orientação do Juiz, conduzirem a conciliação. Com mais razão a nova lei dos Juizados Especiais, como acima referimos.

         Os advogados já promovem e exercem, como sempre exerceram, a promoção de acordos extrajudiciais para, com apoio no Código de Processo Civil,  porem fim às demandas em curso.

         E, reconhecendo essa atividade conciliatória dos advogados, a Lei nº 7.244/84 dispunha:  “O acordo extrajudicial, de qualquer natureza ou valor, poderá ser homologado pelo juízo competente, independente de termo, valendo a sentença como título executivo judicial”.

         Para concluir, os acordos que o advogado necessariamente obtém para solucionar, extrajudicialmente, os processos em andamento, necessário se torna  trabalhar a conciliação entre as partes, resume-se que a função conciliatória é inerente, até por força de lei, às atividades advocatícias.

         Em uma palavra, faz parte das atividades profissionais do advogado promover a conciliação dos litigantes, o que ele habitualmente realiza em seu próprio escritório.

         Via de conseqüência, nada obsta que o Juiz se valha do auxilio de terceiro, preferencialmente advogados para que, sob a direta orientação do magistrado, promovam a conciliação das partes em juízo, com vistas à mais simples e rápida solução dos conflitos pela via consensual.

         Seria um contra-senso, se a lei facultasse ao advogado realizar a conciliação extrajudicial dos litigantes para, mediante a homologação do respectivo acordo, extinguir o processo, negando-lhe essa mesma função, apenas porque exercida em juízo e sob a imediata supervisão do Juiz.

         Com efeito, enquanto o acordo extrajudicial é habitualmente realizado pelo advogado de um ou de ambos os litigantes em seu próprio escritório, a conciliação informal, em Juízo, é conduzida por outro bacharel, totalmente desinteressado do feito e eqüidistante das partes, que são assistidas por seus advogados, tudo se realizando sob a imediata supervisão do Juiz

A conciliação informal em Juízo, promovida por advogado de confiança do Juiz, oferece maior  garantia, sem quaisquer constrangimentos para ambas as partes, do que os celebrados extrajudicialmente, os quais, entretanto, têm força de sentença e põem fim aos processos, logo que homologados (art. 22 , p. único  da Lei nº 9.099/95).

Mediação e conciliação são métodos autocompositivos porque as partes chegam ao acordo espontaneamente através do auxílio do mediador ou conciliador. Por negociação entende-se o entabular de um diálogo buscando, ambas as partes, um fim comum, ou aquele que seja melhor para seus interesses.

Mediação consiste na solução do litígio  pela intermediação de um terceiro, distinto das partes, por estas livremente escolhido, tendo por premissa sua imparcialidade e que atuará na demanda pendente como um favorecedor do diálogo direto e pessoal entre as partes envolvidas. O escopo da mediação é a (re)aproximação das partes, trabalhando a solução por via do debate e do consenso e tendo por objetivo final restaurar aquelas relações estremecidas entre os demandantes. Fundamental que as partes tenham oportunidade de manifestação, e garantia de compreensibilidade dos métodos e ações que se desenvolvem para busca do consenso. Para Bolzan de Morais:

 

“A prioridade do processo de mediação é a restauração da harmonia. Buscar-se-á através do favorecimento das trocas entre as partes utilizando-se um método conciliatório.”[114]

 

Por sua vez, a conciliação assemelha-se à mediação desde que utiliza a figura de um terceiro, dito interlocutor ou conciliador que proporcionará o debate entre as partes mas limitando-se a receber as propostas de uma ou de outra e buscando conciliar/acordar/aproximar e resolver, pela via voluntária,  o litígio entre os envolvidos na relação de atrito. Se apresenta como uma tentativa de obtenção voluntária do acordo “na qual pode atuar um terceiro que intervém entre as  partes de forma  oficiosa e desestruturada para dirigir a discussão sem ter um papel ativo”.[115]

 

3.4.3. Arbitragem

Não obtido o acordo entre as partes estas podem buscar a solução através do julgador privado quando este, conhecido por ambas, imparcial, promove e dita uma decisão ou resposta para o conflito. Segundo a Lei n.º 9.397/96, qualquer pessoa capaz de contratar pode valer-se da arbitragem sendo que os direitos postos são aqueles patrimoniais disponíveis.

Na arbitragem voluntária como a da lei, o Estado permite a instauração de uma jurisdição privada.

Vemos então que o conceito de jurisdição  alarga-se, agora passando para o privado e como bem posto por Cappelletti, ao discorrer sobre a terceira onda ou idéia básica de acesso à justiça, utilizando uma concepção mais ampla e um novo enfoque com o desenvolvimento de instituições efetivas para enfrentar as barreiras que se colocam aos interessados.[116]

No discorrer de Cappelletti, apresenta-se o juízo arbitral como  instituição antiga, caracterizada por procedimentos relativamente informais, onde os árbitros possuem formação técnica ou jurídica e também suas decisões são vinculatórias com limitada possibilidade de recurso. Formam-se por convenção entre as partes que suportam os ônus dos honorários do árbitro. Podem reduzir os custos e possuem agilidade maior desde que os árbitros são mais ativos e informais.

O Juízo Arbitral está disciplinado em nosso CPC (arts. 1.072 a 1.102), mas constitui forma de solução dos conflitos formais .

         Nos Estados Unidos, a arbitragem vem tendo cada vez mais aceitação, principalmente entre as grandes empresas, em virtude de reduzir os custos e tempo necessários à solução dos conflitos, pois, segundo Stewart Macauly, professor da University of Wisconsin Law School, nos anos 60, os empresários de seu país, irritados com os custos financeiros e burocráticos da intermediação dos advogados em seus processos judiciais, haviam optado pela arbitragem. Além de ser mais simples e rápida, ela era bem mais barata – e, o que é mais importante, compatível com o espírito da economia de mercado. Vinte anos depois, Macauly refez a mesma pesquisa e concluiu que a tendência à arbitragem e à recusa do uso de advogados tinha aumentado numa velocidade extraordinária[117]    Na Filadélfia, Pensilvânia, a arbitragem é obrigatória e teve sua alçada aumentada, em 1971, para 10.000 dólares: O Tribunal arbitral é integrado por advogados eleitos numa lista de 3.000 profissionais que aceitam ser árbitros remunerados.[118]

O sistema de arbitragem americano esbarra  em um obstáculo: não pode impedir que quaisquer das partes, insatisfeitas com a solução arbitral, recorram à justiça comum, pois não podem ser privadas de seu direito constitucional de serem julgadas por um júri.[119]

A arbitragem está intimamente ligada às relações comerciais e não possuindo uma sistemática rígida vai evoluindo conforme a tradição do país onde praticada e a lei que a rege neste país, evolução esta então de forma peculiar para cada país com isto permitindo o exame de todos os seus aspectos materiais e técnicos de forma particularizada.

Atualmente, com a promulgação da Convenção do Panamá, de maio de 1996, não mais se distingue a arbitragem interna e internacional vez que nesta última:

 

“...não se exige mais homologação judiciária do laudo arbitral estrangeiro no país onde foi proferido, assim como não se exige mais como condição de validade do juízo arbitral nacional a existência do compromisso arbitral celebrado pelas partes.”[120]

 

Disciplinando o Juízo Arbitral a Lei n.º 9.099/95 em seus artigos 24/26, impõe que o árbitro seja escolhido entre os juízes leigos do Juizado. Ao estabelecer tal  escolha dos árbitros esta lei retirou das partes a disposição, redundando afastada a característica principal qual seja a ampla liberdade de contratação e consenso quanto ao árbitro. Da mesma forma, em sendo considerada uma “justiça de técnicos”, com o pressuposto da capacidade destes, a lei dos Juizados Especiais parece ir contra o princípio da liberdade das partes. E isto podemos afirmar pois compete às partes, de comum acordo, a opção pelo juízo arbitral, no âmago dos juizados, garante a liberdade de aceitação pelas mesmas.

O laudo do árbitro não acompanha a determinante do art. 18 da Lei n.º 9.397/96. Por esta é ele reconhecido juiz de fato e de direito e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário. No interior dos juizados a lei especial impõe a necessidade de homologação do laudo pelo Juiz togado e só através desta adquire força de título executivo extrajudicial – quando também torna-se irrecorrível a decisão.

         A argumentação da tese da jurisdicionalidade da arbitragem, meio alternativo mais próximo do processo  judicializado ganha força desde que o pronunciamento do árbitro tem atribuição imediata de eficácia idêntica à da sentença do Juiz estatal. Mesmo assim trata-se de uma alternativa ao processo e os árbitros equiparam-se aos funcionários públicos para os fins penais.

         Por tudo, aqui se publiciza a função do árbitro, um particular, como acima já referimos e que se envolve na solução de litígios.[121]

 

 

         CONCLUSÃO

         A primeira lição que o estudo pretende é ressaltar o direito primordial reconhecido a todos os homens e aqui invocar Hannah Arendt na citação de Celso Lafer..."Para ela, o primeiro direito humano, do qual derivam todos os demais, é o direito a ter direitos, direitos que a experiência totalitária mostrou que só podem ser exigidos através do acesso pleno à ordem jurídica que apenas a cidadania oferece."[122]

         Ao  longo do trabalho pretendemos fundamentar o acesso ao Direito, em âmbito constitucional, visando e como fim último, o pleno acesso à Justiça.

         E isto porque o acesso ao Direito é, basicamente pressuposto para o acesso à Justiça

         Vimos que, independente de condição financeira, o acesso à Justiça é reconhecido como direito fundamental e ao cidadão corresponde, muitas vezes, como sua própria sobrevivência.

Aos  pobres ou hipossuficientes as custas judiciais, as custas de tempo com o trâmite demorado e, em especial, mesmo as causas de pequeno valor, são impedientes consideráveis, erigindo-se em barreiras ou obstáculos para o acesso efetivo à Justiça. Da mesma forma, sequer o conhecimento de seus direitos e os meios de efetivá-los são por esta massa detidos.

Por tais razões reiteramos os posicionamentos de Cappelletti quanto às barreiras de conhecimento e informação e reiteramos Boaventura de Souza Santos no que concerne à alienação em relação ao mundo jurídico e à situação geral de dependência e insegurança que produz o temor de represálias acaso se recorra aos tribunais.

Adentramos na situação de nosso país para situar os obstáculos de ordem econômica que persistem como barreiras ao acesso; por sua vez, o Judiciário continua trabalhando, de forma repetitiva, com a mesmice do conflito individual, propiciando a multiplicação de processos iguais, diferindo, no tempo, a solução dos mesmos. Isso acarreta o alto custo das demandas, com a parafernália de recursos e a interminável burocratização de impulsos, os quais originam um "moto-contínuo" de trabalho idêntico, por sua vez necessitando de maior número de funcionários.

Desenvolve-se e reconhece-se os direitos sociais mas tanto o Judiciário quanto o processo passam ao largo da situação de interesses coletivos, agora também constituindo-se em um obstáculo de ordem dinâmica pela denegação da Justiça.

Permanece a morosidade do Judiciário e chega-se ao ápice de o próprio Estado sobrecarregar os Tribunais Superiores com intensa atividade por via de um grande número de processos onde constitui-se como parte.

 

O acesso à Justiça só veio a ser tratado de forma ordenada e sistemática a partir da década de 60, em pleno século XX, ainda sob uma visão idealística como traz Cappelletti em suas três "ondas" ou idéias básicas de acesso.

O próprio mestre refere seu ceticismo quanto às reformas que possam engendrar o acesso à Justiça em sistemas fundamentalmente injustos, como no caso do Brasil.

Mencionamos as crises porque passa a Justiça sempre tendo em mente a disfuncionalidade do direito e das instituições encarregadas de aplicar a lei, tão bem posta por Lênio Luiz Streck, bem como os fatores e perspectivas exponenciais e suas causas, apontadas por Bolzan de Morais.

Entendemos que a ordem jurídica não responde, de forma suficiente, aos reclamos da população e a quanto exigido para “dizer o direito”.

Da mesma forma comungamos a posição de Bolzan de Morais que invoca a criação de mecanismos alternativos para a solução de conflitos que o Estado deve tomar a si e ofertar à população.

Destes métodos alternativos referendamos a justiça consensual e, por via desta, suas espécies (conciliação, mediação e negociação) dada sua rapidez e vantagem para todos os figurantes do processo neste sistema conciliatório informal.

Por outro lado, a arbitragem evolui com o reconhecimento da jurisdicionalidade da mesma  e a atribuição de eficácia plena ao pronunciamento do árbitro, constituindo-se em outra via de acesso.

A atividade pioneira do Juizado Informal do Rio Grande do Sul vem historiada sendo que podemos admiti-lo como forma de abertura do Poder Judiciário ao povo, com a solução por livre vontade das partes, mesmo constituindo-se em um sistema sem força coercitiva mas que traduziu uma reforma de modernização ao permitir o acesso à Justiça àqueles que, antes não poderiam sequer  pretendê-lo.

Ainda no caminho de acesso à Justiça vamos encontrar a instituição e o procedimento especial traduzidos nos Juizados Especiais, sem dúvida o primeiro passo, ao findar o século XX, que traduz a facilitação do acesso pela gratuidade em primeiro grau e pela possibilidade de ingresso direto, sem advogado, no próprio Juizado. Seus princípios de oralidade, concentração e conciliação investem e apontam para uma modernização do processo em nosso país.

O espírito dos juizados e a especificidade e especialidade do processo que eles trazem não apenas são regras procedimentais simplificadoras mas auguram a verdadeira implantação de um novo sistema processual com princípios próprios.

Em que pese tanta esperança podemos apontar uma série de obstáculos existentes nos próprios Juizados Especiais que se constituem em  verdadeiras barreiras para o pleno acesso à Justiça.

Um estudo mais aprofundado e uma dinâmica proposta pela própria hermenêutica conduzirão ao saneamento dos obstáculos, permitindo aos Juizados tornarem-se vias de acesso, em especial aos hipossuficientes, contemplando, em parte, a primeira onda preconizada por Cappelletti.

Salientamos que os Juizados Especiais ainda não asseguram plenitude de acesso, de forma eficaz, a todos os direitos e às prestações devidas pelo Estado para com o cidadão. Esta ineficácia repousa no deficiente quadro de pessoal, na falta de devido aparelhamento e na carência de juízes para atendimento próprio e contínuo.

 Apresenta-se como procedimento periférico do processo normativo original e assim é tratado pelo Poder Judiciário, em especial para os cidadãos que gravitam na periferia da sociedade ainda mais que a competência, é restrita restritiva, servindo apenas para demandas de valores irrisórios, simbolizando seu contemplar de "pequenas causas", o verdadeiro sentido que  a jurisdição do Estado vê o cidadão que dele é obrigado a se utilizar: um cidadão de pequenos direitos...

Faz-se urgente que o Judiciário aumente sua capacidade de responder, no exercício de seu papel básico como prestador de serviço público essencial, de forma mais eficiente, rápida e universal, legitimando o princípio de justiça e o próprio sistema político.

É necessário que o Poder Judiciário tenha suficiente visão estendendo aos Juizados Especiais os meios necessários para corresponderem aos processos de controle e exclusão sociais, assim promovendo verdadeiro acesso ao Direito e à Justiça.

Estas deficiências e a postergação de demandas sociais elementares causadas pela omissão do Estado em cumprir os valores supremos aos quais e se dispôs (como preceituado no Preâmbulo da Constituição Federal), em especial o assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais por meio de justa e igualitária via de acesso à Justiça, atenta contra a instituição do Estado Democrático.

Recordando-se que os sistemas judiciais são novos espaços de luta política urge que o uso dos instrumentos democráticos “por la mayor cantidad posible de sectores sociales, en especial por aquéllos que tienem demandas elementales insatisfechas, se convierte en una de las variables cruciales a la hora de evaluar la governabilidad del sistema democrático y, a la vez, es una  de las variables de esa gobernabilidad que influyen de modo más directo sobre la legitimidad del sistema”[123]

 

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[104] Conforme J. E. Faria, o s espaços "infra-estatais"  estão sendo polarizados por regras, formas e práticas inoficiais, ou não-oficiais de resolução dos conflitos (mediação, arbitragem, negociação, auto-resolução e autocomposição de divergências, arbitragens privadas ou até mesmo a lei da imposição do mais forte nas favelas e periferias dos centro urbanos. Os espaços supra-estatais têm sido crescentemente polarizados pelos mais diversos organismos multilaterais (Banco Mundial, FMI, OMC, OCDE, etc), por grandes conglomerados empresariais, por instituições financeiras com atuação transnacional epor organizações não governamentais. Globalização e Justiça, in O Poder da Metáforas.

[105] FELKER, Reginald D. H.- O documento técnico “319” do Banco Mundial – Síntese Jornal, n. 50, abril/2001-p.4.

[106] BOLZAN DE MORAIS,  José Luis. Mediação e arbitragem. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p.107. 

[107] BOLZAN DE MORAIS,  José Luis. Mediação e Arbitragem. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p.99-110. 

[108] BOLZAN DE MORAIS,  José Luis. Mediação e Arbitragem. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p.129.

[109] CAPPELLETTI, Mauro, GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. P.Alegre: Sérgio Fabris, 1988,  p. 84.

[110]  Idem .idem. p.85.

[111] CHIMENTI,  Ricardo Cunha. Teoria e Prática do Juizados Especiais Cíveis. São Paulo: Saraiva, 2000, p.14.

[112] CAPPELLETTI, Mauro, GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. P.Alegre: Sérgio Fabris, 1988,  p.85-86.

[113] Idem.idem. p.71.

[114] BOLZAN DE MORAIS,  José Luis. Mediação e Arbitragem. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p.151.

[115] Idem. idem. p.135.

[116] CAPPELLETTI, Mauro, GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. P.Alegre: Sérgio Fabris, 1988,  p.73.

[117] FARIA, José Eduardo, in Jornal da Tarde, Caderno de Sábado, edição de 5.1.91, p.2.

[118] CAPPELLETTI, Mauro, GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. P.Alegre: Sérgio Fabris, 1988,  p.83, nota 166.

[119] Idem.idem.p.83, nota 167.

[120] BOLZAN DE MORAIS,  José Luis. Mediação e Arbitragem. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p.179.

[121] BARBOSA MOREIRA,  José Carlos. Privatização do Processo? in Revista da EMERJ,  v.1, n.3, 1998, p.17.

[122] LAFER, Celso. A Reconstrução dos Direitos Humanos. São Paulo: Cia  das Letras, 1988.p.166.

[123] BINDER, Alberto M. Entre la democracia y la exclusión: La lucha por la legalidad en una sociedad desigual. in Revista Brasileira de Ciência sCriminais, n.29, jan-mar/2000, p.11.