SECRETO MÉDICO

Y SIDA

 

por Oscar A. Lossetti y Fernando C. Trezza

 

 

Introducción:

El secreto médico es una variante del secreto profesional. En la Argentina, la situación del secreto médico está contemplada fundamentalmente en dos legislaciones. Una de ellas es la Ley 17132/67 del Ejercicio de la Medicina, que en su artículo 11 expresa que “...todo aquello que llegare a conocimiento de las personas cuya actividad se reglamenta en la presente ley, con motivo o en razón de su ejercicio, no podrá darse a conocer; salvo en los casos que otras leyes así lo determinen o cuando se trate de evitar un mal mayor y sin perjuicio de lo previsto en el Código Penal...”. La otra, es el código de fondo recientemente mencionado, que en su artículo 156 expresa que será sancionado “...el que teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa.”.

La violación del secreto profesional es un delito de acción privada, cuya denuncia corresponde a quien se sintiere agraviado u ofendido por dicha revelación injustificada (sin justa causa), con o sin daño consecuente: el daño es la revelación del secreto.

Ahora bien, como en el caso del SIDA existe un marco legal constituido básicamente por la Ley 23798/90 y su Decreto Reglamentario 1244/91, sus fundamentos, en lo concerniente al secreto médico, configuran los supuestos que la ley 17132/67 enuncia como “...no podrá darse a conocer; salvo en los casos que otras leyes así lo determinen...” y que el artículo 156 del Código Penal puntualiza “...lo revelare sin justa causa”. Esta legislación especial tiende a resguardar la privacidad de las personas, considerándose que sus estipulados por un lado, prevén situaciones concretas con la obligación de guardar silencio, y por otro lado, determinan taxativamente otras situaciones representantes de una “justa causa legal” que releva de la obligación de guardar secreto. Es de importancia su conocimiento para no cometer divulgaciones imprudentes que pueden ser pasibles de una demanda penal en contra del profesional médico, debiendo recalcarse que no existe la figura “culposa” (sin intencionalidad) para esta contingencia.

 

Análisis del marco jurídico:

El artículo 2° de la Ley 23798/90, en relación al secreto médico, expresa: “Las disposiciones de la presente ley y de las normas complementarias que se establezcan, se interpretarán teniendo presente que en ningún caso pueda:

...c) Exceder el marco de las excepciones legales taxativas al secreto médico que siempre se interpretarán en forma restrictiva;

d) Incursionar en el ámbito de la privacidad de cualquier habitante de la Nación Argentina;...

La obligación de guardar silencio conlleva que no se afecte la dignidad del individuo HIV positivo, impidiéndose actos de discriminación, estigmatización, humillación y degradación, y evitar la individualización en cualquier registro de almacenamiento de datos por medio del empleo de un sistema de codificación.

Partiendo de dicha obligación prohibitiva de revelar la información, el artículo 2° del Decreto Reglamentario 1244/91, en su inciso c), enumera las situaciones en las que un médico o cualquier persona que por su empleo u ocupación haya tomado conocimiento que un individuo se encuentra infectado por el HIV o enfermo de SIDA, queda exceptuado de guardar silencio y por lo tanto debe revelarlo (obligación) en los casos descriptos en los puntos 1 al 6, y puede revelarlo (decisión) en la situación expresada en el punto 7:

1) – A la persona infectada o enferma, o a su representante legal si se trata de un incapaz”. Aquí se incluye como “incapaces” a los menores de edad, los enfermos mentales que no pueden dirigir sus acciones y los casos de alienación.     

2) – A otro profesional médico cuando sea necesario para el cuidado o tratamiento de una persona infectada o enferma”.

3) – A los entes del Sistema Nacional de Sangre creado por el artículo 18 de la Ley 22990 mencionados en los incisos a), b), c), d) e), f), e i) del citado artículo, así como a los organismos comprendidos en el artículo 7° de la ley 21541”. Los entes a que se hace referencia son:

 

La ley 21541 sobre Transplantes ha sido derogada y reemplazada por la 24193/93, interpretándose entonces que deben considerarse a los organismos mencionados en el artículo 9° de ésta última.

4) – Al Director de la Institución Hospitalaria, o en su caso, al director de su Servicio de Hemoterapia, con relación a las personas infectadas o enfermas que sean asistidas en ellos, cuando resulte necesario para dicha asistencia”.

5) – A los jueces, en virtud de auto judicial dictado por el juez en causas criminales o en las que se ventilen asuntos de familia”. La citación judicial en causas criminales (fuero penal), a un médico lo obliga a testimoniar la verdad en cuanto supiere, por lo tanto, se encuentra con el deber de información veraz quedando relevado de guardar silencio respecto de una seropositividad HIV o SIDA enfermedad. Lo mismo en asuntos de familia. En el fuero civil no expresa posición.

6) – A los establecimientos mencionados en el artículo 11°, inciso b) de la ley de Adopción 19134. Esta información solo podrá ser transmitida a los padres sustitutos, guardadores o futuros adoptantes”.  La información sobre el cuadro o serología del niño debe ser revelada a los institutos de beneficencia o establecimientos de protección de menores públicos o privados, y a las personas que se harán cargo del menor.

7) – Bajo la responsabilidad del médico a quien o quienes deban tener esa información para evitar un mal mayor”. Como vemos, es el único caso en que el peso de la responsabilidad de la decisión recae sobre el médico, ya que él debe decidir a quien puede informar. Mientras que en los otros estipulados se enuncia claramente la justa causa legal de la obligación de informar y a quiénes, aquí queda el profesional médico librado a una suerte de “desamparo” al tener bajo su responsabilidad la elección de a quien o quiénes informar. Esta situación más que incómoda planteada al profesional lo expone indudablemente a una posible demanda por violación de secreto, en la que el juez, analizando la situación, argumentos y circunstancias, dictaminará en definitiva si hubo violación o no. El tema no es menor.

 

El médico tiene la opción de poder revelar esa información a quien crea conveniente, tendiendo a evitar un mal mayor que el que implica el daño de la propia revelación del secreto. En el Derecho, el pensamiento de Wierzba es interesante: señala que esa facultad otorgada al profesional genera dudas, ya que no hay una determinación taxativa, como en los otros incisos, respecto de cuáles son las personas que podrían sufrir un mal mayor como consecuencia de la falta de información. Si se detecta una seropositividad HIV en un hombre casado, que tiene a su vez 4 parejas extramatrimoniales, para evitar un mal mayor ¿el médico le puede informar sólo a la esposa legítima o a todas?. Si se quisiera establecer un principio de analogía con el inciso 3 del artículo 34° del Código Penal, en el caso específico del SIDA no se encuentra referencia a la “inminencia de peligro” exigida para la interpretación jurídica de esa norma.

Existe consenso acerca de la prioridad del interés de la comunidad por sobre el deber de confidencialidad particular. Según la “doctrina Tarasoff”, el deber del secreto profesional cede frente al interés de la comunidad cuando ésta se encuentre o pueda encontrar en peligro. Entonces, el médico basará la justificación de su conducta siguiendo esos principios generales adecuados al minucioso análisis del caso particular. Las situaciones más comunes que obligarían a la decisión de informar bajo su responsabilidad son a:

·        Cónyuge, pareja o compañero sexual,

·        Familiares directos,

·        Dirección de establecimientos educativos donde concurren menores afectados, a fin de proteger al propio alumno y prevenir el riesgo de contagio a terceros,

·        Dirección o Jefaturas laborales, en ámbitos donde la actividad o trabajo conlleve riesgo de contagio a terceros.

 

Por supuesto que obteniendo el consentimiento por escrito del afectado, para poder revelar la información sobre su afección a quien el médico le propone, le eximiría al profesional de responsabilidad penal sobre violación de secreto. 

El artículo 6° del Decreto Reglamentario 1244/91 expresa: “El profesional médico tratante determinará las medidas de diagnóstico a que deberá someterse el paciente, previo consentimiento de éste. Le asegurará la confidencialidad y, previa confirmación de los resultados, lo asesorará debidamente...”.  Es importante destacar el aseguro de la confidencialidad, como parte integrante del secreto médico. Éste debe existir tanto en la reserva ante la solicitud de la pruebas diagnósticas como en la reserva ante los resultados.

Los preceptos legales restantes resultan en los artículos 10° de la ley y del Decreto que nos ocupa. Artículo 10° de la Ley 23798/90: “La notificación de casos de enfermos de SIDA deberá ser practicada dentro de las cuarenta y ocho horas de confirmado el diagnóstico, en los términos y formas establecidas por la ley 15465. En idénticas condiciones se comunicará el fallecimiento de un enfermo y las causas de su muerte”. Artículo 10° del Decreto Reglamentario 1244/91: “La notificación de la enfermedad y, en su caso, del fallecimiento, será cumplida exclusivamente por los profesionales mencionados en el artículo 4°, inciso a) de la ley 15465, observándose lo prescripto en el artículo 2°, inciso e) de la presente reglamentación. Todas las comunicaciones serán dirigidas al Ministerio de Salud y Acción Social y a la autoridad sanitaria del lugar de ocurrencia, y tendrán el carácter de reservado”.  

Debe destacarse que la notificación obligatoria que releva del secreto médico es sobre “enfermos de SIDA” (no de personas solamente seropositivas al HIV), estando incluidos pacientes HIV (+) con enfermedades marcadoras (infecciones oportunistas, neoplasias). Lo mismo ocurre con la notificación del fallecimiento. Nótese que el artículo 4°, inciso a) de la ley 15465/60 (Notificación Obligatoria de Enfermedades) expresa: “Están obligados a la notificación: a) el médico que asista o haya asistido al enfermo o portador o hubiere practicado su reconocimiento o el de su cadáver...”. 

La notificación será por escrito y tendrá carácter reservado (art. 2°, inc. e) D.R. 1244/91), y será realizada en la ficha establecida para enfermos de SIDA que se envía a la Unidad Coordinadora Ejecutora VIH/SIDA – ETS. El fallecimiento por SIDA por las siguientes dependencias del Ministerio de Salud: La Unidad Coordinadora Ejecutora VIH/SIDA – ETS y la Dirección de Estadísticas a través del Informe Estadístico de Defunción. El carácter reservado referido precedentemente consiste en una codificación de siglas de las iniciales de nombre y apellido con la fecha de nacimiento.

 

Jurisprudencia:   

Una persona entabló demanda judicial civil aduciendo, entre otras cosas, que se había revelado su condición de HIV (+) sin su consentimiento a su empleador.

En primera instancia se desestimó la demanda con el argumento que el actor había otorgado su consentimiento escrito y válido (libre y sin vicios de la voluntad) para que se le practicara el examen de serología de HIV y además para que se le comunicara su resultado al empleador. Se apeló, y la Cámara falló determinando que “no se viola el artículo 2°, inciso c) del Decreto 1244/91 que obliga al médico que detecta a una persona infectada por el virus HIV a no revelar o suministrar dicha información, si es el propio afectado quien otorgó expresamente la autorización para comunicarlo a su empleadora...” (Autos: “D.E.B. c/ C.M. e Hijo S.R.L.” – Cámara Civil, Sala E, 29/03/2000).

 

Bibliografía y lecturas recomendadas:

-) Barbarelli, N. y Babio, C.: Secreto profesional. Asociación de Médicos Municipales - Praxis Médica, Año 7, N° 28, Marzo de 2003.- 

-) Curia, M.T. y Patitó, J.A.: Secreto médico y ética en SIDA. Prensa Médica Argentina; 83: 344-347, 1996.-

-) Patitó, J.A., Guzmán, C., Lossetti, O., Trezza, F.: El SIDA en la Medicina Legal: legislación y consideraciones éticas. Buenos Aires, Centro Norte, 2001.-

-) Patitó, J.A., Lossetti, O., Trezza, F: Tratado de Medicina Legal y Elementos de Patología Forense. Buenos Aires, Quorum, 2003.-

-) Wierzba, S.: SIDA y Responsabilidad Civil. Buenos Aires, Ad hoc 1992.