Caro Professor Ricardo:
 
Parabéns pelo trabalho sobre a problemática jurídica da anencefalia.
A leitura do mesmo me levou a repensar alguns tópicos que jaziam tranquilos na minha mente.
Estou refazendo textos de aulas e levarei o assunto para debate
com os alunos da Universidade Católica e das Faculdades Integradas.
Creio que será interessante remeter cópias do texto a alguns Juízes criminais.
Eles, certamente, pensarão na questão.
Em anexo decisões judiciais brasileiras em São Paulo, Santa Catarina e Pernambuco.
 
Um abraço,
                    João Franco Muniz da Rocha, Pernambuco, Brasil 

 

Aborto permitido

Juiz autoriza retirada de feto com encefalia

 O juiz José Eduardo Marcondes Machado autorizou uma gestante a interromper a gravidez de sete meses, em Sorocaba (São Paulo). Ela entrou na Justiça quando foi confirmado que o feto não teria condições de sobreviver ao parto por ser portador de encefalia. A sentença é inédita na cidade e pode causar polêmica.

O Ministério Público já havia concedido parecer favorável à interrupção da gestação. O juiz condicionou a cirurgia à prévia avaliação médica que comprove a absoluta inexistência de risco à vida da mãe.

A legislação brasileira somente reconhece o direito ao aborto em casos de violência sexual ou risco de vida da mulher. Mas parte do Judiciário tem entendido ser possível a ampliação deste direito para casos como o de Sorocaba. Segundo o entendimento, não há justificativa para prolongar o sofrimento da mãe, já que a encefalia é uma doença irremediável.

Revista Consultor Jurídico, 19 de setembro de 2001.

 

A DECISÃO ABAIXO FOI PROFERIDA EM JULHO DE 2002 NESTA CIDADE,
SENDO JUIZ O DR
. ANTONIO FRANCISCO CINTRA.

DEVE SER LIDA COM ATENÇÃO, POIS TRATA-SE DE EXCELENTE MATÉRIA PARA ESTUDO, CONSIDERANDO-SE QUE “de um magistrado exige-se muito mais do que a aplicação pura e simples da letra fria da lei”, como diz o texto.

ART. 128 - Código Penal

Processo nº001 2002 019006-0

Autores: Cristiane de Alcântara Santana e José Aderson Gonçalves de Brito

SENTENÇA: Vistos, etc CAS e seu companheiro JAGB, ambos devidamente qualificados na peça inaugural alegando, em resumo, que : “...em decorrência de má formação congênita dos fetos, comprovada cabalmente por médicos, como forma de evitar amargura e sofrimento psicológico da mãe que aliada ao fato de que a continuidade da gravidez põe, comprovadamente, a vida da Requerente, e, de antemão, sabe que os filhos não terão qualquer possibilidade de sobrevida...”, requerem autorização para interrupção da gravidez.  A inicial foi instruída com as procurações e os documentos de fls. 11/23. Com vistas dos autos o Ministério Publico ofereceu às fls. 25/27 , opinando pelo deferimento do pedido. Está feito o relatório. Passo a decidir. O art. 128 do Código Penal Brasileiro autoriza duas hipóteses de exclusão da antijuricidade em face do delito de aborto: o aborto necessário (inciso I ) e o aborto sentimental (inciso II ). Para a questão sub judice, importa ressaltar o que diz o inciso I do artigo 128 do Código Penal. “Art. 128 – Não se pune o aborto praticado por médico: I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante: ” O dispositivo legal acima enfocado é claro. Permite-se o aborto praticado por médico para evitar a morte da mãe, independentemente das condições do feto. No dos autos, a requerente CRISTIANE DE ALCÂTARA SANTANA encontra-se entre as 13ª e 14ª semanas de gestação, com dois fetos unidos pelo tórax e abdômen, com duas colunas vertebrais, quatro membros inferiores e superiores, entretanto, existe apenas um coração, fato que torna a vida intra-uterina é absolutamente inviável conforme pareceres médicos de fls. Embora o Código Penal em vigor, que  é de 1940, não tenha previsto expressamente a autorização do aborto nos casos em que há constatação da impossibilidade de vida extra-uterina do feto, como é a hipótese dos autos, cuido que o pleito ora formulado deva ser deferido, pois de um magistrado exige-se muito mais do que a aplicação pura e simples da letra fria da lei. Aliás, o art. 5° da Lei de Introdução ao Código Civil diz que: “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.” Interpretar a norma jurídica, observando o avanço da ciência e atendendo às modificações introduzidas nos usos e costumes de uma sociedade é tarefa indispensável para todos aqueles que buscam a verdadeira justiça. Pois bem. Em 1940, data em que entrou em vigor o atual Código Penal, a medicina não dispunha dos recursos que atualmente dispõe. Situações que no passado eram imprevisíveis , hoje podem ser antevistas. Naquela época, a medicina não havia avançado o suficiente para fornecer dados confiáveis sobre a saúde do feto e da impossibilidade de vida extra-uterina. Hoje, a ultra-sonografia e outros exames de alta precisão permitem um diagnóstico seguro, como é o caso dos autos em que se constatou a inviabilidade dos fetos, por serem portadores de dois corpos unidos pelo tórax e abdômen, mas dotados de apenas um coração. Desse modo, obrigar a Requerente a manter uma gravidez nestas circunstâncias seria cruel e desumano, pois além do risco natural de uma gestação desse tipo, poderia implicar num gravíssimo comprometimento psicológico para a pessoa da Requerente. O judiciário não pode, por capricho, deixar de autorizar a Requerente a interromper uma gravidez sem a menor possibilidade de êxito, sobretudo porque é princípio constitucional que “ninguém será submetido à tortura, nem a tratamento desumano ou degradante . (art. 5°, inc. III, da C.F.)”. Por todas estas razões e por considerar ainda que da Requerente não se poderia exigir outra conduta, com fundamento no art. 5°, inc. III, da C.F., c/c o art. 5° da Lei de Introdução ao Código Civil e artigo 128, inciso I, do Código Penal, julgo procedente o pedido para AUTORIZAR a interrupção da gravidez de CRISTIANE DE ALCÂNTARA SANTANA,  a ser efetuada em nosocômio de escolha da Requerente. Sem custas, P.R.I. Recife, 09 de julho de 2002. ANTÔNIO FRANCISCO CINTRA, Juiz de Direito.

 

AVISO DO CENTRO DE ESTUDOS JUDICIÁRIOS

 Publicado no Diário Oficial de Pernambuco (Diário da Justiça) de 04 /abril /2002.

 

                                                         AVISO Nº 070 –

DIREITO PENAL :

DECISÃO JUDICIAL SERVE DE AULA MAGNA SOBRE O ART. 124 DO CÓDIGO PENAL

Lançada em Recife, a obra jurídica "Aborto, uma visão interdisciplinar", de autoria dos professores e juristas João Franco e Fernando Braga ( Ed. FASA-UNICAP) assinala decisão judicial proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, autorizando abortamento, como verdadeira aula magna sobre o artigo 124 do Código Penal.

O caso apresentado merece leitura atenta. Eis o texto da decisão :

"Aborto - Anencefalia fetal - Autorização judicial - Comprovada inviabilização da vida extra-uterina - Pedido instruído com laudo médico irrefutável da anomalia e suas conseqüências e com favorável parecer psicológico do casal - Consentimento expresso do pai - Evidência de risco à saúde, especialmente mental da gestante - Interpretação extensiva da excludente de punibilidade prevista no inciso I do Art. 128 do CP - Aplicação dos princípios da analogia admitidos do Art. 3° do CPP - Autorização concedida - Apelo provido.

Diante da solicitação de autorização para realização de aborto, instruída com laudo médico e psicológico favoráveis, deliberada com plena conscientização da gestante e de seu companheiro , e evidenciado o risco à saúde desta , mormente a psicológica, resultante do drama emocional a que estará submetida caso leve a termo a gestação, pois comprovado cientificamente que o feto é portador de anencefalia (ausência de cérebro) e de outras anomalias incompatíveis com a sobrevida extra-uterina, outra solução não resta senão autorizar a requerente a interromper a gravidez.

Vistos, relatados e discutidos esses autos de apelação criminal n.° 98.003566-0, da comarca de Videira (2ª Vara/Fazenda Pública), em que é apelante NC dos S., sendo apelada a Justiça, por seu Promotor:

ACORDAM, em Segunda Câmara Criminal, por votação unânime, prover o recurso para conceder o alvará judicial para realização do aborto.

Custas na forma da lei.

Perante o Juízo da comarca de Videira, NC dos S. ingressou com pedido de alvará judicial para realização do aborto, argumentando, em síntese, que vive há mais de 12 anos com AL, sendo que no final do mês de dezembro de 1977 engravidou do primeiro filho do casal, o que a fez procurar assistência médica para realização de exame pré-natal, oportunidade em que lhe foi requisitada uma ecografia obstétrica (ultra-sonografia) , que realizado, em 13/02/1998, constatou-se possível existência de anomalias no feto, correlacionadas à anencefalia, sugerindo os médicos, então, a feitura de novos exames para comprovação da situação.

Em 27 de fevereiro, a autora submeteu-se a uma segunda ultra-sonografia, que confirmou a má formação fetal, notadamente no que diz respeito ao segmento encefálico, motivo bastante para ser a gestante encaminhada para clínica especializada nesta Capital, a fim de realizar exame de ultra-sonografia morfológica fetal, que, levado a efeito em 03 de março, atestou definitivamente, a existência de anomalias fetais, consistentes em "anencefalia; extenso disrafismo da coluna tóraco-cervical (aberto), retroflexão da cabeça fetal em relação ao tronco", incompatíveis com a sobrevida extra-uterina, como concluiu o médico que subscreveu o laudo (documento de fls. 19).

Alega que a continuidade da gestação, diante da situação do feto, poderá provocar-lhe irreparável dano psicológico, além do desnecessário prolongamento de seu sofrimento; diz que da gravidez poderão advir resultados dos mais diversos, como a possibilidade de alteração comportamental no decorrer do período gestacional, pois estará gerando um ser que comprovadamente falecerá assim que nascer; argumenta, por fim, a possibilidade dos riscos à sua saúde que qualquer gravidez acarreta.

Amparada no que dispõe o Art. 128, I, do Código Penal, que não pune o aborto necessário no caso de risco de vida à gestante, norma que entende aplicável analogicamente ao caso, haja vista o risco de dano à sua saúde, especialmente a mental, requereu a concessão de alvará judicial para interromper a gravidez.

Juntou os documentos de fls. 09 a 23.

Após parecer favorável do Ministério Público, e por requisição deste, foram ouvidos a autora e seu companheiro, que reafirmaram a intenção de realizar o aborto, bem como declararam ter conhecimento das possíveis conseqüências de uma interrupção da gravidez; juntou-se em seguida, também a requerimento do Parquet a quo, parecer psicológico, que concluiu que tanto a requerente quanto seu companheiro apresentavam "lucidez e informação suficiente para uma decisão consciente e irrevogável quanto a interrupção desta gravidez", motivo pelo qual o órgão ministerial ratificou o posicionamento anterior.

O togado singular, sustentando que não há previsão legal para a concessão, já que a hipótese descrita nos autos não está dentre aquelas não puníveis no Art. 128 do Código Repressivo, e ainda por questões de ponto de vista emocional, moral, espiritual e ético, houve por bem negar a autorização requerida.

Inconformada a requerente recorreu, objetivando a reforma do decidido, para que lhe seja concedido o alvará judicial colimado, a fim de que possa evitar o prosseguimento da gestação.

Contra-arrazoado o recurso no sentido da concessão do alvará, os autos ascenderam a esta Instância, onde a ilustrada Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo seu conhecimento e provimento.

É o relatório.

1 - Embora nominado como "recurso ordinário", o apelo interposto está previsto no inciso II do Art. 593, do CPP, uma vez que objetiva a reforma de decisão definitiva ou com força de definitiva, proferida por Juiz singular, e foi interposto a tempo, pois na data do ajuizamento ainda não haviam sido intimadas autora ou seu advogado.

Assim o recurso é próprio e tempestivo, merecendo ser conhecido.

2 - No mérito, merece ser reformada a decisão de Primeiro Grau. A apelante, de posse de exames médicos comprovadores de que o feto que está gerando é portador de anomalias que impedirão sua sobrevida extra-uterina, aforou pedido de autorização judicial para efetuar o abortamento, sustentando que esta gravidez lhe trará danos psicológicos consideráveis, já que, caso leve-a a termo, sabe que estará trazendo no ventre, por nove meses, um malformado, com chance alguma de sobrevivência.

O desejo de abortar foi ratificado quando ouvida pela autoridade judicial, ocasião em que declarou:

"(...) Estou grávida já no 4° mês de gestação. Através de exames soube que a criança apresenta problemas sérios cerebrais e também na coluna cervical, o que impossibilita a vida extra-uterina. Diante desta constatação, gostaria de realizar o aborto. Tenho ciência das conseqüências que o aborto pode acarretar, mas mesmo assim estou decidida a praticá-lo, pois que seria mais doloroso ver a criança nascer nas condições em perspectiva. (...) Os médicos me asseguraram que a criança não vai ter sobrevivência após o nascimento." (fls. 30).

Seu companheiro, pai do feto, ouvido, consentiu e concordou com a pretensão da apelante (fls. 30/31), relatando o seguinte:

"(...) Sou companheiro de N. e nessa condição concordo com a pretensão da mesma. Conversamos bastante e chegamos à conclusão de realizar o aborto, pois pelo contrário ao invés de preparar-mos o enxoval, teríamos de preparar o caixão e o velório. Das possíveis conseqüências do aborto, tenho conhecimento que o mesmo possa dificultar futura gravidez. (...)"

O pedido veio instruído com o parecer psicológico de fls. 32, que dá conta da intensa angústia que acometeu o casal, quando souberam que o bebê que esperavam não sobreviveria ao nascimento, informando, ainda, que a apelante, com 32 anos, "é mãe de um casal de filhos adolescentes, de um casamento anterior, e sabe perfeitamente o que é a maternidade. Sabe quanto sofrimento ainda terão até o nascimento deste filho e que não haverá nenhuma chance em criá-lo, devido a má formação congênita", concluindo a expert, por fim, que "o casal apresenta lucidez e informação suficientes para uma decisão consciente e irrevogável quanto à interrupção desta gravidez".

Do ultra-som obstétrico de fls. 19, datado de 03 de março e assinado pelo Dr. Luiz Flávio de A Gonçalves, CRM 4613, constata-se que a apelante encontrava-se na 17ª semana de gravidez (17 semanas e 4 dias), quando submeteu-se ao exame, que concluiu que a criança gerada apresentava ‘anomalias fetais observadas ao presente ultra-som caracterizando-se por; 1) anencefalia; 2) extenso disrafismo da coluna tóraco-cervical (aberto); 3) retroflexão da cabeça fetal em relação ao tronco. Os achados são compatíveis com iniencefalia, anomalia esta incompatível com a sobrevida extra-uterina".

Segundo o Novo Dicionário da Língua Portuguesa, de Aurélio Buarque de Holanda, o verbete "anencefalia" significa: "1. Anomalia de desenvolvimento, que consiste em ausência de abóbada craniana estando os hemisférios cerebrais ausentes ou representados por massas pequenas que repousam na base. Monstruosidade consistente na falta de cérebro".

A autorização judicial para que o médico realize o abortamento tem sido deferida pelo Juízo Criminal, ‘como autêntica medida cautela criminal inominada", no dizer do Dr. Adauto Suannes, Desembargador aposentado e advogado em São Paulo ( in "Autorização para o abortamento" Boletim do IBCCrim n.°46, pág. 2), pois o Código Penal, em seu Art. 128, admite que, em casos especiais, a gravidez seja interrompida sem que tal ato seja punido.

De se salientar, nesse passo, que autorizar não significa obrigar a gestante a executar o abortamento, mas sim permitir, conferir licença, consentir que esta se submeta a uma interrupção da gravidez do feto inviável, pois o fato de provocar o aborto é considerado crime pela legislação penal vigente, com a fundamentação básica de que o objeto que a lei protege é o direito à vida do nascituro. De posse do alvará judicial, a apelante poderá ou não efetuar o aborto.

Evidente que diante da evolução da sociedade e das tecnologias, tornou-se imperativa a adaptação do ordenamento jurídico, especialmente das leis penais, codificadas em 1940, aos novos comportamentos, por isso, a nova parte geral do Código Penal brasileiro se encontra em fase de elaboração, inserindo-se, dentre dos muitos temas a ser examinados, o do aborto, conduta punível nos dias atuais, a teor dos Arts. 124 a 128 do referido estatuto, incluídos nos crimes contra a vida.

Nossa lei penal despenalizou apenas o aborto efetuado quando não há outro meio de salvar a vida da gestante, chamado aborto terapêutico ou necessário ou profilático, e aquele procedido com consentimento da gestante, ou de seu representante legal, no caso de gravidez resultante de estupro, conhecido como aborto sentimental ou por indicação ética - incisos I e II do Art. 128 do Código Penal.

O pedido da apelante, apesar de não se enquadrar rigorosamente nos dois casos previstos em lei, neles se enquadra por analogia e, diga-se, não é novidade no mundo jurídico.

O Instituto Brasileiro de Ciências Criminai, no seu Boletim N° 11, divulgou matéria, de autoria do Juiz de Direito Geral Francisco Pinho Franco, sob o título "Impossível a sobrevida do feto deve ser autorizado o aborto".

Já no Boletim seguinte, sobre o mesmo tema, foi publicada esta colaboração do médico Thomas Rafael Gallop, Professor de Genética Médica na Universidade de São Paulo e Diretor do Instituto de Medicina Fetal e Genética Humana, intitulada "Ainda o aborto (legítimo) em razão da anomalia fetal", em que se esclareceu o seguinte:

"Sempre que se debate a questão do aborto no Brasil - como agora, na projetada reformulação do Código Penal -, a discussão tende a se polarizar entre os movimentos de mulheres, de um lado, reivindicando um direito reconhecido na maioria dos países, e correntes religiosas, sobretudo a Igreja Católica, de outro, jogando o peso de sua influência para impedi-lo. A partir de minha experiência no atendimento de mais de 3 mil casais, em exames pré-natais para diagnóstico de malformações fetais, gostaria de introduzir um ângulo novo na discussão: o de que o aborto no Brasil é uma questão de saúde pública e basta examiná-la do prisma da medicina fetal para verificar a legislação atual, ignorando a evolução do conhecimento científico e dos costumes sociais, pune injustamente as camadas mais pobres da população.

"Na área de minha especialidade, a ultra-sonografia e outros exames de alta precisão fornecem hoje dados muito seguros sobre a saúde do feto nos casos de risco, nos quais, dado um quadro adverso, o casal deveria ter o direito de escolher livremente pela continuação ou interrupção da gravidez. São casos de mulheres com primeira gravidez além dos 40 anos, de grávidas com histórico de doenças geneticamente determinadas na família ou antecedentes de filhos com algum tipo de má formação e de mulheres que tiveram infecções na gestação, principalmente rubéola e toxoplamose. São essas gestações de risco genético.

"Na maior parte dos casos, felizmente, os exames indicam que a saúde do feto é perfeitamente normal. Mas, excepcionalmente, pode-se detectar alguma anomalia e nossa posição nesses casos é que, como ocorre nos países desenvolvidos, seja permitida ao casal a opção de uma interrupção da gestação até 24 semanas. Isto, com atendimento médico e hospitalar adequado e sem que o médico, a paciente e sua família se vejam sob a ameaça de um Código Penal redigido e sancionado em 1940, com os valores da década dos 30, quando não havia nenhum meio de fazermos um diagnóstico preciso da saúde fetal.

"As mudanças nos costumes e na tecnologia, nestes 53 anos, formam a nossa convicção de que é necessária e urgente uma adequação desse código anacrônico ao progresso científico. Dificilmente se chegará a unanimidade dos pontos de vista com relação a essa questão, mas é importante destacar a mudança verificada nas últimas duas décadas.

"Recentemente levantamento comparativo feito pela Federação Brasileira de Ginecologia e Obstetrícia mostra que, em 1970, cerca de 35% dos médicos eram favoráveis a uma lei que permitisse a interrupção da gravidez por anomalia fetal. Hoje 90% dos obstetras pensam dessa forma. Houve uma evolução do pensamento médico, ditada por todo tipo de informação e pelos avanços tecnológicos, mas não acompanhado pela lei penal nem por setores influentes da sociedade.

No Brasil, ao contrário de países de primeiro mundo, onde o Estado assume o ônus do deficiente, a responsabilidade recai fundamentalmente sobre a família, porque o Estado brasileiro se omite duplamente: praticamente não existe informação dos riscos à disposição da população e é reduzidíssima a disponibilidade dos exames necessários ao diagnóstico precoce. O problema social se agrava porque justamente as famílias mais pobres com menos condição de arcar com o ônus do deficiente são também as que têm menos acesso tanto à informação quanto aos exames especializados, sem contar que a maior parte dos seguros médicos não assegura à família cobertura a criança que nasça com problema herdado ou congênito.

Do lado profissional, o médico enfrenta o problema de indicar um exame capaz de revelar um diagnóstico desfavorável diante do qual está de mãos atadas. A lei não lhe permite agir, caso a família opte pela interrupção da gravidez e a criança nascida com problema não receberá nenhum tipo de apoio para reabilitação ou adaptação à sociedade.

"De todos os lados a equação é perversa!

"O que nós temos observado é que em 95% dos casos, diante de uma anomalia fetal grave, a opção do casal é pela interrupção da gestação, ainda que ela não seja legal em nosso meio. O que chama a atenção é que isso independe do nível de instrução e formação religiosa do casal, e o argumento que ouço com freqüência, nesses casos, é o de que o bem-estar da família está acima do seu credo religioso e das pressões do Código Penal. Trata-se de uma questão de foro íntimo.

"Finalmente, gostaria de mencionar dois precedentes jurídicos da mais alta importância. Em dezembro de 1992, o Juiz Dr. Miguel Kfoury Neto, de Londrina, autorizou a interrupção de uma gestação na qual havia sido diagnosticado anencefalia. Em dezembro de 1993, entramos com ação em São Paulo e obtivemos do Juiz de Direito, Dr. Geraldo Francisco Pinheiro Franco autorização para interromper gravidez de 23 semanas em feto portador de acrania. A nosso ver, são essas, demonstrações claras onde o avanço da ciência médica procurou e obteve apoio e sensibilidade da classe jurídica".

Na mesma direção é o entendimento do mestre Paulo José da Costa, em matéria intitulada "Aborto Eugênico ou Necessário", publicada na Revista Jurídica n.229, de novembro de 1996, pág.27 a 29 (citada aliás na petição inicial), de onde se infere que em razão da reforma do Código Penal, discute-se no Poder Legislativo, a ampliação do rol de excludentes de antijuridicidade no aborto, senão leia-se:

"Corrente oposta procura ampliar o rol de excludentes de antijuridicidade no aborto.

"Segundo tal posicionamento, além das duas excludentes já existentes, seria inserida a hipótese de aborto eugênico ou eugenésico. Trata-se do aborto piedoso, praticado quando o feto é portador de anomalia grave e irrecuperável."

Continuando, ressalta que:

"A Medicina, em sua contínua evolução, já permite identificar e diagnosticar, com precisão, anomalias do feto, durante a gestação. O diagnóstico de citadas anomalias é feito por meio da análise de células do feto, das células obtidas no líquido amniótico ou das células da placenta. As anomalias anatômicas do feto são diagnosticadas por ultra-sonografia.

Despontou em tal atividade o Instituto de Medicina Fetal e Genética Humana São Paulo, dirigido pelo eminente Professor Thomas Rafael Gollop, da Universidade de São Paulo.

Recentemente, tivemos notícia, pelo referido Instituto, na pessoa do Prof. Gallop, que muitos alvarás tem sido concedidos pelo Poder Judiciário para realização de aborto, em casos de malformações graves de fetos, incompatíveis com a vida. Em outras palavras: mediante prova científica irrefutável, que conduz ao grau de certeza, o feto não dispõe de qualquer condição de sobrevida. (...)

"Segundo dados fornecidos pelo Instituto, foram requeridas duzentas e cinqüenta autorizações para realização do aborto eugênico, sendo que apenas seis pedidos foram indeferidos em todo o Brasil: dois no Rio de Janeiro, dois em Guarulhos e dois em Belo Horizonte.

"Na comarca de Campinas, entre julho de 1994 e novembro de 1995, todos os pedidos judiciais de autorização para realização de aborto, em caso de anomalia grave do feto, que conduzem à incompatibilidade com a vida, foram deferidos.

"A pesquisa revela que grande parte dos diagnósticos, nos casos em que o aborto foi autorizado, era de anencefalia, anomalia que inviabiliza por completo a vida extra-uterina do feto.

"Observe-se que o aborto, nessas situações, é aparentemente eugênico. Na realidade, o aborto é necessário.

"Fundamentam as aludidas decisões os seguintes argumentos, basicamente:

"1 - Não é qualquer anomalia do feto que dá ensejo à autorização judicial para o abortamento. Somente as anomalias do feto que inviabilizem sua vida extra-uterina poderão motivar tal autorização.

"2 - O diagnóstico de anomalia deverá ser inquestionável.

"3 - Ao lado da inviabilidade da vida extra-uterina do feto, deve ser considerado o dano psicológico para a gestante, decorrente de uma gravidez, cujo feto não apresenta sobrevida."

Concluindo, assevera:

"(...) Por que levar adiante uma gravidez cujo feto seguramente não sobreviverá? Por que impor um sofrimento psicológico tão intenso e inútil à gestante?

"Direito é bom senso. Direito é balanceamento de bens, cotejando-se, em cada situação os seus valores. Diante de um diagnóstico de anomalia do feto, que o incompatibiliza com a vida de modo definitivo, a melhor solução é o aborto." (Pág. 29).

Importante gizar que não se trata, aqui, de autorizar o abortamento de um feto com formação anormal ou defeituosa que o possibilitasse sobreviver após o nascimento, mesmo que monstruosamente, pois nossa legislação não tem admitido o aborto eugenésico ou eugênico ou patológico, isto é "aquele praticado face à possibilidade de vir o nascituro a portar deficiência física ou mental, por herança genética", pois "a aceitação de tal procedimento, dizem alguns, faria com que se retornasse aos tempos remotos da antiga Roma, onde jogavam-se dos penhascos as crianças nascidas com deformidades, sob o pretexto de que os nascidos sem ‘aparência humana’ não eram pessoas, não eram seres humanos" (Fabrício Zamprogna Matielo, ‘Aborto e Direito Penal’, Sagra-DC Luzzatto Editores, Porto Alegre, 1994, pág. 62/63), mas sim consentir que a gestante de um ser sem condição alguma de sobrevida após o parto possa interromper esta gravidez, como no caso, onde constatou-se que o feto é portador de anencefalia (ausência de cérebro) e de outras anomalias incompatíveis com a sobrevida extra-uterina.

Não se diga da necessidade de realização de perícia oficial na hipótese, primeiramente em razão do caráter de urgência do pedido, pois os riscos para a realização do aborto pretendido aumentam a cada semana de gestação, segundo, porquanto qualquer leigo sabe que da impossibilidade de sobrevivência de um indivíduo sem cérebro, o que, repita-se, foi atestado pelo médico subscritor do laudo de fls. 19.

O conceituado Aníbal Bruno, tratando das "causas de exclusão da antijuridicidade no aborto", já nos idos de 1975, lembrou que:

"O direito reconhece, com função justificativa, situações que configuram um particular estado de necessidade, em que para salvar determinado bem jurídico se faz preciso sacrificar a vida do feto.

"Tem-se admitido certo número de indicações ou critérios em que se justifica a interrupção da gravidez - indicação médica, indicação ética ou emocional, indicação eugênica, indicação social ou econômica, indicação racista. E hoje a tendência que mais se manifesta, (...), é para aumentar o número de causas de exclusão da ilicitude do aborto." (Crimes contra a pessoa, 3 ª Ed. Ed. Rio, Rio de Janeiro, 1975, pág. 169/170).

Ora, se a lei penal permite o aborto de fetos normais, sem anomalia alguma, e por isso com condições de sobrevida e provavelmente de desenvolvimento físico e mental normais, no caso de gravidez resultante de estupro, "criou o legislador causa de justificação assemelhada ao estado de necessidade, para permitir o sacrifício do direito à vida do embrião ou feto em face do peso maior dado a outro bem jurídico - o direito da mulher à liberdade sexual. Tal permissão só se pode explicar por aquela consideração das repercussões negativas do nascimento indesejado, nada impedindo, assim, que corretamente com posição já manifestada pelo legislador, a licitude da realização do aborto se estenda a outros casos em que, por razões diversas, o nascimento se mostre igualmente indesejado" (Maria Lúcia Karam, ‘Sistema Penal e Direitos da Mulher’ Ed. RT São Paulo, 1995, vol. 09, pág. 160).

Pois bem, como apropriadamente resumiu o ilustre representante do Ministério Público nesta Instância, Dr. Pedro Sérgio Steil:

"Temos como fato concreto e incontroverso a anomalia do feto, que inviabiliza inarredavelmente a vida extra-uterina e que, por isso, provavelmente causará dano psicológico à gestante. Há, portanto, sob certo aspecto, evidência de risco à saúde da gestante, mormente à saúde mental, como resultante do drama emocional a que estará submetida se levar a gestação a termo.

"Por outro lado, a ponderável argumentação exposta na sentença recorrida, no sentido de que não se pode causar a morte do nascituro, protegido pelo artigo 4 ° do Código Civil, não nos parece adequada ao caso, uma vez que estamos tratando de aborto legal - excludente de antijuridicidade, segundo a qual não se pune a interrupção da gravidez, praticada por médico, mediante determinadas condições (Art. 128 do Código Penal) - que acarreta logicamente a morte do feto.

"(...)

"Além disso, embora não seja razão, por si só, para o acatamento do pleito recursal - mas é lembrada pelo bom senso - devemos ter em consideração o fato de que Brasil afora se fazem milhares de abortos clandestinos, flagrantemente ilegais, com riscos à saúde e vida de gestantes. Não nos parece razoável, diante deste quadro, que a solicitação de autorização para realização do aborto, instruída com farta evidência de recomendação médica e psicológica, deliberada com plena conscientização da gestante e de seu companheiro, seja negada pelo Poder Judiciário.

"Por fim, embora não anotados tecnicamente, é conveniente considerar a existência de precedentes jurisprudenciais e a argumentação mencionada no artigo do ilustre professor Paulo José da Costa, no trecho transcrito pela autora na petição inicial."

Diante das circunstâncias especialíssimas que se fazem presentes, evidente que se deva fazer uma INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DA EXCLUDENTE DE PUNIBILIDADE PREVISTA NO INCISO IO DO ART. 128 DO CP, aplicando-se, para tanto, OS PRINCÍPIOS DA ANALOGIA ADMITIDOS NO ART. 3° DO CPP.

No dizer de Júlio Fabrini Mirabete:

A analogia é uma forma de auto-integração da lei. Na lacuna involuntária desta, aplica-se ao fato não regulado expressamente um dispositivo que disciplina hipótese semelhante. No entender de Bettiol consiste na extensão de uma norma jurídica de um caso previsto a um caso não previsto com fundamento na semelhança entre os dois casos, porque o princípio informador da norma que deve ser estendida abraça em si também o caso não expressamente nem implicitamente previsto." (Processo Penal, Ed. Atlas, 4ª Ed., 1995, pág. 56).

3 - Por todo o exposto, conhece-se do recurso, dando-se-lhe provimento para, autorizar o abortamento requerido, determinando-se a expedição do alvará judicial para tanto.

Participou do julgamento, com voto vencedor, o Exmo. Sr. Des. Alberto Costa, lavrando parecer o Exmo. Sr. Dr.,. Pedro Sérgio Steil.

Florianópolis, 05 de maio de 1998.

JOSÉ ROBERGE - PRESIDENTE COM VOTO

Jorge Mussi – Relator