EL SEGURO,

EL PROYECTO GENOMA HUMANO

Y LA DISCRIMINACIÓN

(¿se cumplirán las profecías

del 1984  de George Orwell?)

 

por Waldo Augusto R. Sobrino

 

 

Sumario: .1) Introducción. 2) Discriminación .3) Proyecto Genoma Humano  .4) Seguros .5) ¿Cuál es la relación entre estas tres cuestiones? .6) Seguro y Proyecto Genoma Humano .7) Proyecto Genoma Humano y Discriminación  8) Seguro y Discriminación .9) La cuestión analizada desde la perspectiva de las Compañías de Seguros .10) La cuestión analizada desde la perspectiva Humana (del “Consumidor de Seguros”) .11) Discriminaciones Arbitrarias .12) Violación de Derechos Personalísimos o Existenciales  13) Conclusiones

 

.1) Introducción:

.1.1) Hace medio siglo, George Orwell, sembraba temor, pensando una futura sociedad donde absolutamente todos los movimientos y actividades, eran vigilados y conocidos por el Estado ("el Gran Hermano") ([1])

Era, casi imposible, para el ciudadano común, poder realizar cualquier tipo de actividad, que no estuviese supervisada y controlada por el "Ministerio de la Verdad".-

Y aquello, que parecía una fantasía totalmente inalcanzable, poco a poco se va cumpliendo en la realidad, dado que día a día, se va disminuyendo nuestra esfera de libertad e intimidad.-

.1.2) Uno de los temas que hoy nos convoca, también era hasta hace -muy- pocos años, una cuestión de ciencia ficción, ya que resultaba casi imposible concebir que se pudiese estudiar el genoma humano.-

Hoy, el "Proyecto Genoma Humano", es una realidad ([2]).-

.1.3) Así, uno de los cambios a producirse, es que vamos a pasar de la medicina preventiva a la medicina predictiva, habida cuenta que a través del estudio del genoma humano, se va a tener una visión más precisa, de las causas de ciertas enfermedades y -también- se van a poder determinar con bastante precisión y mucha antelación, la probabilidad de ciertas dolencias futuras.-

Realmente, se trata de una avance de la ciencia, que a todos nos trae esperanzas, porque se supone que estos descubrimientos, puestos a disposición de la gente, pueden tener consecuencias muy favorables.-

.1.4) Pero, lamentablemente, este fenomenal avance de la tecnología, puede también traer consecuencias sumamente nefastas, donde la previsiones de George Orwell, pueden parecer un juego de niños.-

.1.5) Seguidamente, analizaremos el vínculo aparentemente sutil, pero realmente peligroso, que puede existir entre uno de los adelantos científicos más importantes del milenio (el "Proyecto Genoma Humano"); uno de los institutos jurídicos más trascendentes para la economía mundial -y bien aplicado: un excelente protección para los ciudadanos- (el "Seguro") y uno de los flagelos que más se va a acentuar en los próximos años (la "Discriminación", o como bien afirma el maestro Morello “las nuevas discriminaciones”) ([3])

 

 

.2) Discriminación:

.2.1) Tanto desde la original Constitución Nacional de 1853, en su Art. 16; en la reforma de la Carta Magna, en el año 1994 (Art. 94); los Tratados Internacionales (Art. 75, inc. 22) y en la legislación común (Ley 23.592), se establece claramente que el ordenamiento jurídico, no tolera la discriminación arbitraria.-

.2.2) Específicamente, la Ley 23.592, establece que considera "particularmente los actos u omisiones discriminatorias determinadas por razones tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, posición económica, condición social o caracteres físicos".-

.2.3) Para esta primera aproximación a la cuestión de la discriminación, tan sólo agregaremos que, si bien el Art. 28 de la Constitución Nacional, establece que los derechos constitucionales, serán entendidos según la reglamentación de las leyes, también es preciso recordar que nuestra Constitución Nacional, prohíbe la discriminación arbitraria (en todas sus formas); y que -como lógica consecuencia de ello- todas las enumeraciones establecidas en la Ley 23.592, deben ser tomadas como pautas meramente indicativas (no taxativas), dado que pueden llegar a existir otras formas más sutiles y profundas de discriminación, que nuestra Carta Magna no puede tolerar.-

 

 

.3) Proyecto Genoma Humano:

.3.1) Ya habíamos adelantado que el Proyecto Genoma Humano, es uno de los avances científicos, quizás más importante de toda la historia de la humanidad.-

.3.2) Si bien, el estudio y análisis del genoma humano, aparentaría ser una cuestión definitivamente beneficiosa para toda la socidad; es menester resaltar que todo gran paso científico tiene sus partes sumamente positivas, como -también- sus aspectos francamente negativos.-

 

.3.3) Atento los límites del presente trabajo, nosotros nos circunscribiremos al análisis que corresponde realizar en los casos en que la profundización del estudio del genoma humano, puede llegar a tener consecuencias discriminatorias.-

 

 

.4) Seguros:

.4.1) Verdaderamente, creemos que el seguro es uno de las institutos jurídicos más importantes, dentro de la actual sociedad post-moderna.-

Ello es así, porque entendemos que como consecuencia de la gran evolución doctrinaria / jurídica de los últimos años, tendiente a proteger a los consumidores, usuarios, víctimas, damnificados, etc., siempre, todas esas ideas que buscan amparar a la parte más débil -de una forma u otra- tienen alguna relación con el seguro.- Y (aunque lenta, incompleta y fragmentada) dicha tendencia también va llegando a nuestra Patria.-

.4.2) Un hito trascendental (aunque hasta ahora, casi desapercibido), fue el establecimiento del seguro obligatorio de responsabilidad civil de automotores, incorporado a través del Art. 68, de la Ley 24.449.- 

Es más, desde nuestra humilde perspectiva, barruntamos que el Art. 68 de la Ley de Tránsito, fue un punto de inflexión dentro del seguro, con consecuencias que se irán desgranando, en los próximos años; y con una trascendencia tan importante, que estimamos que se ha producido un cambio de filosofía en el seguro de responsabilidad civil frente a terceros (a raíz de la incorporación del seguro obligatorio).-

 

 

.5) ¿ Cuál es la relación entre estas tres cuestiones ?

.5.1) Luego de esta suscinta aproximación a la Discriminación, al Proyecto Genoma Humano y al Seguro, nos resta -ahora- analizar cuales son las posibles vinculaciones entre estos tres elementos.-

La relación entre estas cuestiones es tan profunda, como problemática.-

 

.5.2) Y, a poco que se bucee, veremos surgir en forma mezclada, temas como la segregación, la arbitrariedad, el abuso de derecho, la indefensión del consumidor, los grandes grupos económicos, la globalización, la ética, la postmodernidad, el lobby, los derechos personalísimos o existenciales, etc...

 

 

.6) Seguro y Proyecto Genoma Humano:

.6.1) El seguro tiene como una de sus pautas, los calculos actuariales, a través de los cuales, basados en la experiencia anterior, intentan establecer las probabilidades que un siniestro se produzca ([4]).-

.6.2) Por su lado, el Proyecto Genoma Humano, según hemos visto anteriormente, está produciendo un gran cambio en las ciencia médica, trocando la medicina preventiva, por medicina predictiva.-

.6.3) He aquí, el primer vínculo entre el Seguro y el Proyecto Genoma Humano, dado que éste puede llegar a ser un arma formidable para el Seguro, habida cuenta que, si se pudiesen llegar a predecir (con cierto grado de aproximación), cuales serán las enfermedades que potencialmente puedan llegar a padecer los asegurados, evidentemente el cálculo de probabilidades, va a resultar mucho más preciso

 

 

.7) Proyecto Genoma Humano y Discriminación:

.7.1) Desde los mismos comienzos del Proyecto Genoma Humano, se empezaron a alzar voces, que alertaban tempranamente, en el sentido que si bien el análisis del genoma humano, podía llegar a ser un gran avance, tampoco podíamos dejar de ver, que podía llegar a ser una de las armas discriminatorias más letal de los últimos tiempos.-

 

.7.2) En efecto, a través del análisis del A.D.N., se puede llegar a obtener una radiografía (con perspectiva de futuro) de todas las personas, en cuanto a su estado de salud.-

Y, si bien ello, puede llegar a ser sumamente útil, para ir tomando los recaudos médicos necesarios para tratar de evitar o paliar dicha dolencia; también es cierto, que dichos estudios del genoma, en manos inescrupulosas, puede llegar a ser la base de una fenomenal discriminación.-

 

.7.3) Si bien es menester resaltar que las predicciones relativas a las hipotéticas futuras enfermedades, son sólo probabilidades, dado que generalmente depende de múltiples factores, es pertinente suponer que quienes discriminen, ante la mera posibilidad que una persona pueda llegar a padecer determinada enfermedad, lo segreguen -sin más- de una actividad, un trabajo ([5]) o un seguro...

 

 

.8) Seguro y Discriminación:

.8.1) A través de estos pensamientos que aquí volcamos, no queremos anatematizar a todas las Compañías de Seguros.-

Muy por el contrario, las Aseguradoras, juegan un papel fundamental y trascendental, en el moderno "Derecho de Daños"; y, sin la participación de las Compañías de Seguros y de Reaseguros, nos faltaría uno de los pilares imprescindibles, para la correcta protección de las víctimas y asegurados (v.gr. consumidores de seguros).-

Solamente, nos vamos a referir a aquellas Aseguradoras que -a nuestro criterio- pueden llegar a intentar realizar actos discriminatorios, a través de los estudios derivados del genoma humano.-

.8.2) La pregunta concreta que nos hacemos es: ¿ si las Compañías de Seguros, les exigen a los futuros asegurados que se realicen un estudio de A.D.N. (o que les muestren los que ya se hubiesen efectuado), como condición previa a la contratación de seguros, no estaríamos realizando un evidente acto "discriminatorio" (ya que -obviamente- a quienes tengan algún tipo de ´potencial enfermedad', casi seguro que nos se los va a asegurar) y -paralelamente- no estaríamos invadiendo la esfera de intimidad más sagrada que existe (obligando a la persona a 'revelar' a un tercero, su propio 'mapa genético') ?

.8.3) Reconocemos que las respuestas no son fáciles y que se encuentran en juego muchas clases de intereses; y quizás, para su contestación nos pueden resultar provechosas las profundas reflexiones del maestro Augusto Morello, donde en un artículo (cuyo sólo título, ya nos impacta: "El Derecho ante la indisciplina social"), nos alertaba que muchas veces nos asalta la duda "... si no procuramos proteger, quizás en demasía sólo el crédito o los derechos patrimoniales...olvidándonos, o posponiendo a las personas..." ([6])

 

 

.9) La cuestión analizada desde la perspectiva de las Compañías de Seguros:

.9.1) No es necesario profundizar demasiado, para comprender que las Compañías de Seguros, tendrían sumo interés en poseer los estudios de A.D.N., ya que podrían determinar con mucha precisión, los riesgos de una Póliza de Seguro de Vida.-

.9.2) Incluso, entre los argumentos a esgrimirse, se podría sostener que al conocer el genoma humano de los asegurados, se podrían seleccionar mejor los riesgos, se podrían homogeneizar las carteras y se calcularían a medida las Primas a pagarse, dado que éstas aumentarían o disminuirían, de acuerdo al mayor o menor riesgo.-

.9.3) Es más, se podría argumentar que con el estudio del genoma humano, a la larga se van a beneficiar los propios asegurados, dado que aquellos que no tuviesen posibilidades (concretas) de enfermedades pagarían menos Primas; los que fueran más propensos a dolencias, abonarían mayores Premios ([7])

 

 

.10) La cuestión analizada desde la perspectiva Humana (del “Consumidor de Seguros”):

.10.1) Desde la óptica de las personas, existen otras aristas que es menester analizar, puesto, que se está incursionando en cuestiones sumamente delicadas e importantes.-

 

.10.2) Así, a primera vista, se producirían dos efectos inmediatos:

# Discriminaciones Arbitrarias

# Violación de Derechos Personalísimos o Existenciales (v.gr. "Derecho a la Intimidad"; "Derecho a no saber"; etc.)

 

 

.11) Discriminaciones Arbitrarias:

.11.1) De aceptarse que las Compañías de Seguros, exijan un estudio de A.D.N., uno de los primeros efectos inmediatos, va a ser una masa de personas van a tener que pagar Primas sumamente elevadas (o prohibitivas), y otro gran grupo de personas -derechamente- van a resultar 'no asegurables'.-

Ello va a resultar como consecuencia del análisis del genoma humano, que va a determinar ciertas probabilidades de padecer enfermedades en el futuro.-

Así pues, entendemos, que se va a producir desde la ‘perspectiva técnica’ una selección de riesgos, y desde la ‘óptica humana’ una discriminación arbitraria.-

.11.2) Muy posiblemente, se alegue que las aseguradoras, tienen el derecho de no ver agravado sus riesgos (asegurando personas, cuyo análisis del genoma humano determina que tienen probabilidades ciertas de contraer enfermedades).-

.11.3) Pero, paradojalmente, nosotros entendemos que el hecho que se les prohíba a las Compañías de Seguros requerir estudios de A.D.N., no aumenta ni agrava los riesgos que han asumido hasta la fecha !

Nos explicamos.-

.11.4) En efecto, las tablas actuariales de mortalidad que utilizan las Compañías de Seguros, se han confeccionado merced a estadísticas elaboradas durante varios años.-

De allí, que -por definición- los seguros se han fundado en las experiencias siniestrales pasadas, sin saber (predictivamente) que iba a suceder en el futuro (sino, suponiéndolo, a través del comportamiento siniestral pasado y -obviamente- sin realizar absolutamente ningún tipo de análisis de A.D.N.) ([8])

 

.11.5) Cierto es, que de conocerse el genoma humano de los futuros asegurados, disminuirían los riesgos de las Compañías de Seguros; pero, también es rigurosamente cierto, que de no haberse profundizado en el estudio del A.D.N., las aseguradoras hubiesen continuado realizando seguros de vida, sin ningún tipo de inconvenientes.-

 

.11.6) Es decir, al prohibirse a las Compañías de Seguros requerir a los asegurado un análisis del genoma humano, quizás se les esté limitando una ‘chance’, respecto a una mejor calificación (futura) de los riesgos; pero no se les está perjudicando, ni un ápice, con relación a la contratación de seguros de vida que hace años vienen realizando.-

 

.11.7) De allí, que con la prohibición que porponemos, únicamente, se les limita una expectativa de futuro de las aseguradoras, pero sin causarles absolutamente ningún tipo de perjuicio, teniendo a la vista la experiencia del pasado.-

 

.11.8) Por otro lado, las consecuencia discriminatorias que tendrían la selección, de acuerdo al estudio del genoma de cada futuro asegurado, resulta a todas luces arbitraria, dado que se produciría la segregación de una masa de personas, que sin culpa, ni responsabilidad de su parte, y como consecuencia de una eventual enfermedad (que quizás nunca se vaya a producir), va a quedar relegada, excluída y apartada de todos los seguros ([9]).-

 

 

.12) Violación de Derechos Personalísimos o Existenciales:

 

.12.1) Otra de las consecuencias, si se aceptase el requerimiento previo del estudio del genoma humano, para la contratación -por ejemplo: de un seguro de vida-, sería que se violarían varios derechos personalísimos  o existenciales.-

Entre ellos, a primera vista, se violentarían dos derecos básicos de la persona:

# Derecho a la Intimidad

# Derecho a No Saber

 

.12.2) Derecho a la Intimidad:

.a) No en vano, al comienzo del presente trabajo citábamos a George Orwell, en su predictiva obra "1984", dado que en la misma, ya se veía venir para que lado iba evolucionando la sociedad, en cuanto a la intimidad de la persona.-

.b) En efecto, ya en la década del '40, se preveía que el mundo del futuro (es decir: ahora), cada vez se iba a ir limitando la esfera de intimidad de la persona, dado que todos nuestros datos personales, se encuentran en diversas bases de datos.-

Así, desde nuestra situación crediticia, pasando por casi todo lo que hemos hecho, se encuentra guardado en alguna computadora.-

.c) Nuestra última frontera, es nuestra propia persona; y dentro de ella, nuestro propio genoma.-

¿ También aquí, tenemos que tolerar y soportar que se inmiscuyan terceros (ya sea el Estado o empresa privadas) ?

.d) Definitivamente: no

.e) ¿ Existe algo más privado y personal, que el conocimiento de nuestros propios genes ?

¿ Resulta lógico que nuestro "mapa genético", se encuentre incorporado en una base de datos de una Compañía de Seguros; y que -incluso- con o sin culpa de ellos, dicha información luego pase a otras bases de datos ?

.f) Entendemos que ésta es la ‘última frontera’ de la persona común, de frente al Estado y las empresas en general, dado que si revelamos este secreto de nuestra más íntima personalidad, ya no nos queda nada que no conozcan de nosotros.-

.g) Entiendo que se trata de una "zona de reserva" (Art. 19, de la Constitución Nacional), que pertence en forma única y exclusiva a cada ciudadano.-

 

.12.3) Derecho a No Saber:

.a) Contra lo que muchas veces se sostiene, ya hemos adelantado que en nuestro criterio -todavía- existen derechos absolutos en nuestra Constitución Nacional.- En efecto, el “Derecho a Pensar”, no puede tener cortapisas de ninguna especie.-

 

.b) Modernamente, algunos autores, hablan del "Derecho a No Saber" o el "Derecho a la Ignorancia", que tienen todas las personas, en el sentido que nadie los puede obligar a saber cuales son las enfermedades que posiblemente pueda llegar a tener en el futuro, obligándolos a realizarse un estudio de A.D.N.-

A fuer de ser sinceros, todavía no sé si el "derecho a no saber" podría llegar a ser otro de los derechos absolutos; pero de lo que sí estoy convencido, es que para que se pudiese obligar a una persona a violentar este derecho, tendría que tratarse de una cuestión muy profunda (y no de una mera conveniencia económica de una Compañía de Seguros).-

Así, si se permitiera a las Compañías de Seguros, a exigir o simplemente pedir, un estudio del genoma humano, se estaría conculcando el "derecho a no saber", ya que se obligaría a la persona a realizarse exámenes, cuyos resultados quizás no quiera conocer.-

.c) Este es otro motivo, por los cuales las Compañías de Seguros, no podrían ni exigir, ni pedir, ni preguntar si la persona se ha realizado un estudio del genoma.-

 

 

.13) Conclusiones:

 

Por todo lo antes expuesto, es que entendemos que:

 

.13.1) Se debe prohibir a las Compañías de Seguros realizar, preguntar o pedir a los futuros asegurados la realización de estudios genéticos.-

 

.13.2) Se debe rechazar la realización de estudios genéticos en los seguros, porque se va a producir una nueva manera de discriminación en el Siglo XXI.-

 

.13.3) Si se permite la realización de estudios genéticos en los seguros, se va a violar el “Derecho a la Intimidad” y el “Derecho a No Saber”.-


 

([1]) ORWELL, George; en "1984", Buró Editor, Buenos Aires, 1998.-

 

([2]) MANGIALARDI, Eduardo; “El Proyecto Genoma Humano, la Discriminación y el Seguro de Personas”, publicado en “Revista de Derecho Privado y Comunitario”; Nº 19, Seguros - I; páginas 85 y siguientes, donde se realiza un profundo y minucioso estudio sobre esta cuestión.-

 

([3]) MORELLO, Augusto Mario; en “Rasgos definitorios del moderno modelo de justicia.- La importancia de la persona y sus garantías”, especialmente el Acápite II.- “Las Nuevas Discriminaciones y el Valor de la Igualdad”, publicado en “El Derecho”, de fecha 8 de Abril de 1999.-

 

([4]) FERNANDEZ DIRUBE, Ariel; “Manual de Reaseguros”, Capítulo I “Principios Generales”; Acápite .1.1) ‘Bases Técnicas del Seguro’, página 19 y siguientes, donde se explica la importancia del “cálculo de probabilidades” (que tuvo como precursor a Blas Pascal) y de la “Ley de los grandes números” (desarrollado por el Marqués de Laplace), Editorial Fides, Buenos Aires, 1992.-

 

([5]) HOFMANN, Mark; “Equal Employment Opportunity Commission Chief urges remedy for Genetic Discimination”, publicado en “Business Insuraance”, de fecha 14 de Febrero de 2002.-

 

([6]) MORELLO, Augusto; “El Derecho ante la indisciplina social”, en “El Derecho”, de fecha 25 de Marzo de 1999.-

([7]) Pero, los que fueran 'malos riesgos' (?), porque su estudio de A.D.N. indica que tendrían ciertas probabilidades de padecer enfermedades, no se asegurarían...

 

([8]) FERNANDEZ DIRUBE, Ariel; “Manual de Reaseguros”, página 20, donde se explica (en forma genérica -y sin hacer referencia específica a la cuestión sub examine-), que a través de la “ley de los grandes números”, los “...hechos irregulares, aparentemente aleatorios, revelan una constante estadística en su comportamiento, cuando se observa su aparición en grandes conjuntos y largos períodos de tiempo...”, Editorial Fides, Buenos Aires, 1992.-

 

([9]) Ver: RODRIGUEZ, Cesar; “La decisión judicial (el debate Hart - Dworkin)”, páginas 69 y siguientes    “¿ Cómo se resuelven los casos difíciles ?”, Editorial Universidad de los Andes (Facultad de Derecho), Colombia, 2000.-