Acerca
de las
Declaraciones
Vitales
de Voluntad

 

 

 

por María Azul García Duffy

    

 

 

Es hora de brindar recepción positiva y específica, en el ordenamiento jurídico argentino, a las “Declaraciones Vitales del Enfermo Terminal” (D.V.E.T.). Dentro de esta categoría he de considerar comprendidas: todas aquellas manifestaciones válidas de voluntad efectuadas por enfermos terminales (esto es, cuyos diagnósticos y pronósticos denoten la presencia de patologías irreversibles o incurables) respecto y en ejercicio de sus derechos existenciales. Por ejemplo: la negativa a realizarse ciertos tratamientos o terapias invasivas que impliquen dolor o sufrimiento, la opción de morir en la propia casa (denominada técnicamente como externación), la posibilidad de redactar una orden de no resucitar para los casos en que el paciente presente ausencia de signos vitales ( ej., paro cardio-respiratorio) y hasta incluso la posibilidad de designar un representante para que decida sobre estas cuestiones en caso de inconciencia sobreviniente del paciente.

 

Debe ser defendida a ultranza la condición de “SUJETO” de derecho del  enfermo terminal, para contrarrestar la concepción imperante del mismo como un mero “OBJETO” de estudio de la medicina, que carece de participación activa al momento de decidir u optar por los tratamientos o terapias que han de practicarse nada más y nada menos que sobre su propio cuerpo. Pues el enfermo, es el único protagonista de su vida[1] lo que implica su pleno poder de decisión respecto de ella, de su cuerpo y de su enfermedad.

 

No ha de omitirse considerar las diferencias existentes en la relación médico-paciente. Una de ellas respecto al conocimiento científico, diferencia también denominada: “información asimétrica”[2], pues el primero es un experto y el segundo un lego. Así como también la desigualdad con respecto al poder,  en tanto el primero está respaldado por una institución en la cual ejerce su profesión, mientras que paciente recurre a ella por necesidad sintiéndose ajeno y en una situación de debilidad. Estas diferencias se acentúan especialmente cuando nos referimos a pacientes terminales, quienes presentan, en la mayoría de los casos, disminuciones físicas y un estado anímico o psicológico “afectado” por el conocimiento del carácter de su enfermedad, así como también, de la noción, ya no tan abstracta y lejana, de la finitud de su existencia.[3]

 

Sin embargo,  tal desigualdad en la relación médico paciente, no implica en absoluto (sino muy por el contrario), dejar de reconocerle al enfermo terminal sus derechos existenciales tales como: gozar una vida digna, decidir sobre su propio cuerpo, el respeto por su integridad física, elegir su proyecto de vida y el modo de vivir su enfermedad conforme a sus convicciones, derecho a la libertad de conciencia y de cultos, a la autonomía personal y a la autoconstrucción. Todos éstos tutelados y receptados no sólo por nuestra Carta Magna y nuestra legislación interna, sino también por tratados internacionales sobre derechos humanos, los cuales han sido incorporados al texto de nuestra Constitución en el inciso 22 de su artículo 75.

 

En Argentina se advierte una importante presencia de los principios del denominado “Paternalismo” médico* (deber u obligación de curar al paciente, reserva de información por parte del médico, desconsideración de la opinión o voluntad del enfermo, etc.).  Como consecuencia de ello, la voluntad del paciente queda acotada a un margen muy pequeño, y más aún cuando las “declaraciones vitales de voluntad”[4] no están especialmente legisladas en nuestro derecho, como sí sucede en otros países como Canadá, Estados Unidos, Holanda, Bélgica, España etc.

 

No obstante ello, encuentro en nuestro ordenamiento jurídico los suficientes fundamentos para lograr que la recepción positiva de las declaraciones vitales de voluntad tenga viabilidad, compatibilizando así la obligación que pesa sobre los médicos de curar al paciente y el principio de la autonomía personal.

 

Las normas que brindan fundamento a la tutela de la autonomía personal de los enfermos terminales, son las siguientes:

 

1) Nuestra Constitución Nacional[5]:

 

Art. 14: Que menciona una serie de derechos que gozan “Todos los habitantes de la Nación ...” entre los que prevé profesar libremente su culto.

 

Art. 16: Consagra el principio de igualdad ante la ley de todos los habitantes de la Nación Argentina. Este principio debe interpretarse, según la doctrina constitucionalista, del siguiente modo: igualdad de trato en igualdad de circunstancias. Precepto que se vincula con la idea de “justicia distributiva” concebida como la igualdad en las posibilidades de acceso a una atención médica oportuna. 

 

Art. 19: Este artículo recepta el principio de reserva o también denominado: principio de autonomía personal, que ampara el derecho de las personas a diseñar su propio plan (o proyecto) de vida, su derecho a la autoconstrucción.

 

Art. 33: Recepta los derechos y garantías no enumerados en el texto de la Constitución Nacional. 

 

Art. 75 incs. 17, 19, 22 y 23:

El artículo 75, que se refiere a las atribuciones del Congreso, prevé en su inciso 23: “ Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos en esta constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. ...”

 

En consecuencia, estimo que la recepción positiva en nuestra legislación de las “declaraciones vitales del enfermo terminal”, no es otra cosa que un camino directo a la aplicación práctica del inciso 23 del artículo 75 CN, pues implica: legislar para garantizar el pleno goce y ejercicio de los siguientes derechos: la integridad física,  autonomía personal, sobre el propio cuerpo, elección del proyecto de vida, libertad de conciencia y de cultos, entre otros, reconocidos, en nuestra Constitución, así como también, por los tratados internacionales sobre derechos humanos, los cuales paso a detallar a continuación.

 

2) Pacto de San José de Costa Rica[6]:

 

Atr. 5 inc. 1°, contempla el derecho a la integridad física, psíquica y moral y en el inc. 2° consigna la prohibición de “... tratos crueles, inhumanos o degradantes.”

 

Art. 11: Se refiere a la protección de la honra y la dignidad.

 

Art. 12: Consigna la libertad de conciencia y religión.

 

3) “Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes”[7], que en su art. 16 inc. 1° brinda una definición de tortura asimilando ésta a los tratos o penas crueles, aunque no lleguen a ser tortura.

 

4) Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre[8], la cual consagra y tutela la libertad, la seguridad personal, la libertad de culto y expresión.

 

5) La  Declaración Universal de Derechos Humanos[9], en cuyo preámbulo expresa la necesidad de consolidar el régimen de libertad personal y justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre, a través de una protección internacional.

 

6) Ley 17.132 [10] sobre el ejercicio de la medicina, en su art. 19 enumera las obligaciones de los médicos y en el inciso 3° dice: “ Respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse, salvo los casos de inconsciencia, alineación mental, lesionados graves por causa de accidentes, tentativas de suicidio o de delitos. En las operaciones mutilantes se solicitará la conformidad por escrito del enfermo salvo cuando la inconsciencia o alineación o la gravedad del caso no admitiera dilaciones. En los casos de incapacidad, los profesionales requerirán la conformidad del representante del incapaz”.

 

7) Código de Ética de la Confederación Médica[11]

Art. 1:  “En toda actuación el médico cuidará de sus enfermos ateniéndose a su condición humana.” ...

Art. 9: “... si la enfermedad es grave y se teme un desenlace fatal, o se esperan complicaciones capaces de ocasionarlo, la notificación oportuna es de regla y el médico lo hará a quien a su juicio corresponda.”

 

Art. 11: “La cronicidad o incurabilidad no constituyen un motivo para que el médico prive de asistencia al enfermo. En los casos difíciles o prolongados, es conveniente y aun necesario, provocar consultas o juntas con otros colegas, en beneficio de la salud y de la moral del enfermo.”

 

Art. 12:El profesional debe respetar las creencias religiosas de sus clientes y no oponerse al cumplimiento de los preceptos religiosos, siempre que esto no redunde en perjuicio de su estado.”

 

Art. 15: Que exige para el caso de operaciones mutilantes, la conformidad por escrito del paciente.

 

8) Ley de Salud de la Ciudad de Buenos Aires N° 153[12], prevé como edad mínima para decidir cuestiones concernientes a la propia salud, los 18 años.

 

 

 

TRATAMIENTO DE LAS DECLARACIONES VITALES DE VOLUNTAD EN EL DERECHO COMPARADO:

 

ESTADOS UNIDOS: Varios Estados poseen leyes que receptan las denominadas genéricamente “advance directives” o directivas anticipadas. La ley del estado de Alabama “Alabama’s Natural Death Act”[13] del año 1997, brinda a todo adulto capaz la posibilidad de suscribir una directiva anticipada. En el marco de esa ley, se entiende por adulto capaz a toda persona mayor de 19 años que goce aptitud para discernir, comprender, analizar y decidir en el ejercicio de su derecho al consentimiento informado.

 

Las directivas anticipadas que prevé esta ley pueden plasmarse en dos tipos de documentos: uno denominado  “living will” y el otro “durable power of attorney for health care”. El “living will” es un documento en el cual una persona prevé disposiciones respecto del cuidado de su salud, aceptación o rechazo de tratamientos médicos para el caso en que llegara a padecer en el futuro una enfermedad terminal y se viera imposibilitado de expresar su voluntad. El “durable power of attorney for health care”, permite que el declarante designe a un agente o representante para que tome las decisiones pertinentes concernientes a su salud.

 

Con respecto a las formas que deben reunir las directivas anticipadas, la ley de Alabama exige que sean escritas, fechadas y firmadas por el declarante (o por otra persona mayor de 19 años, en presencia del declarante, y según su expreso requerimiento)  ante dos o mas testigos mayores de 19 años. Sin embargo, tal documento no requiere ser certificado por un notario.

 

Esta ley contiene estrictas restricciones para la elección de los testigos, a los fines de evitar conflictos de intereses o la inducción sobre el declarante. Por ello no podrá ser testigo: aquella persona que firme a ruego del paciente, su cónyuge, ningún pariente por consanguinidad, adopción, ni  aquellos que tengan relación directa con el cuidado de la salud del declarante.  

 

Para brindar otro ejemplo, en el Estado de Florida, la ley reconoce las siguientes formas de “directivas anticipadas”: las denominadas “living will”,  “durable power of attorney for helath care”, a las cuales me he referido anteriormente, y la llamada “health care surrogate designation”. A través de esta última, el paciente designa a una persona quien suplirá su voluntad por el tiempo durante el cual el primero estuviese inconsciente. La designación surtirá efectos hasta que el paciente recupere la capacidad de expresar su voluntad.

 

En Michigan, si bien no existe una ley que regule expresamente las directivas anticipadas, la jurisprudencia las acepta y les reconoce validez, por considerarlas de suma utilidad. Tal es así que  el sitio oficial de “University of Michigan Health System”[14]  contiene tres modelos de directivas anticipadas: el “living will”, el “durable power of attorney for health care”  y  “Do-Not-Resucitate order”  (o en español, orden de no resucitar).

 

A continuación, reproduzco (y traduzco) uno de los modelos de formularios que presenta en su página web la Universidad de Sistemas Médicos de Michigan:

LIVING WILL


I (Yo),___________________________________________________, am of sound mind, and I voluntarily make this declaration
.
(en plenas condiciones mentales y en forma voluntaria hago la presente declaración)

If I become terminally ill or permanently unconscious as determined by my doctor and at least one other doctor, and if I am unable to participate in decisions regarding my medical care, I intend this declaration to be honored as the expression of my legal right to consent to or refuse
medical treatment.
(Si llegara a padecer una enfermedad terminal o a quedar permanentemente inconsciente según así lo disponga mi médico y al menos otro médico más, o si no me encuentro en condiciones aptas para participar en las decisiones concernientes al cuidado de mi salud, suscribo esta declaración para que sea considerada como la expresión de mi derecho legal de consentir o rechazar un tratamiento médico.)

My desires concerning medical treatment are (mis deseos concernientes a tratamientos médicos son) ____________________________________________

My family, the medical facility, and any doctors, nurses and other medical personnel involved in my care shall have no civil or criminal liability for following my wishes as expressed in this declaration.
(Mi familia, el equipo médico, y cualquier doctor, enfermera y otro personal médico involucrado en mi cuidado, no debe tener responsabilidad civil ni penal por seguir mis deseos tal como los expreso en esta declaración.)

I may change my mind at any time by communicating in any manner that this declaration does not reflect my wishes. (Puedo cambiar mi opinión o revocarla en cualquier momento y de cualquier forma comunicando que esta declaración no refleja mis deseos.)

Photostatic copies of this document, after it is signed and witnessed, shall have the same legal force as the original document. (Las copias fotoestáticas de este documento, luego de ser firmado ante los testigos, tendrá la misma fuerza legal que el documento original)
 

I sign this document after careful consideration. I understand its meaning and I accept its consequences. (Firmo este documento bajo cuidadosa consideración. Entiendo su significado y acepto sus consecuencias)

Signed (Firmado) _____________________________ Dated (Fechado) ______________

Address (Dirección) ____________________________ 

This declaration was signed in our presence. The declarant appears to be of sound mind, and to be making this declaration voluntarily without duress, fraud or undue influence. ( Esta declaración fue firmada en nuestra presencia. El declarante parece / aparenta / demuestra estar en plenas condiciones mentales, y hacer esta declaración voluntariamente sin presión, fraude, o  bajo influencias.)

Signed by witness (Firmado por testigo)_________________________________________

Address (Dirección) ______________________________________________

Signed by witness: (Firmado por testigo) _________________________________________

Address: (Dirección)________________________________________________


© copyright 1999 University of Michigan Health System

 

El 4 de abril de 1997 se aprobó al nivel del Consejo de Europa el primer instrumento internacional con carácter jurídico vinculante para los países que lo suscriben en la materia. El Convenio refuerza y da un trato especial al derecho a la autonomía del paciente. El mismo contiene algunas disposiciones sobre las instrucciones previas y los deseos del paciente expresados con anterioridad. Y su artículo 9 establece que: “Serán tomados en consideración los deseos expresados anteriormente con respecto a una intervención médica por un paciente que, en el momento de la intervención, no se encuentre en situación de expresar su voluntad”.

 

 

ESPAÑA: En Cataluña, rige desde diciembre del 2000 la ley N° 21 sobre “Los derechos de   información concernientes a la salud y la autonomía del paciente y la documentación clínica”. A partir de esta ley, el "testamento vital" tuvo un status legal en esta parte de España.[15]

Otras autonomías, como Galicia, Aragón, Madrid, entre otras, también han aprobado leyes similares.

 

La más actual de ellas designada bajo el N°5  sobre “Declaraciones de voluntad anticipadas” fue aprobada por el Parlamento de Andalucía, el 9 de octubre del corriente año 2003.[16]

En su Art. 1 define su objeto: “La presente Ley tiene por objeto regular, en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Andalucía, la declaración de voluntad vital anticipada, como cauce del ejercicio por la persona de su derecho a decidir sobre las actuaciones sanitarias de que pueda ser objeto en el futuro, en el supuesto de que llegado el momento no goce de capacidad para consentir por sí misma.”

En el Art. 2 brinda el concepto de declaración de voluntad vital anticipada: “A los efectos de esta Ley, se entiende por declaración de voluntad vital anticipada la manifestación escrita hecha para ser incorporada al Registro que esta Ley crea, por una persona capaz que, consciente y libremente, expresa las opciones e instrucciones que deben respetarse en la asistencia sanitaria que reciba en el caso de que concurran circunstancias clínicas en las cuales no pueda expresar personalmente su voluntad.”

Como puede advertirse y a diferencia de otras legislaciones en la materia, esta ley N° 5 de Andalucía crea en su art. 9 el Registro de Declaraciones de Voluntad Anticipada destinado a la guarda y preservación de las mismas. 

El artículo 3 se refiere al contenido de la declaración, en cuyo inciso 3 prevé la posibilidad del paciente de manifestar la decisión de donar sus órganos o alguno de ellos en particular.

Art. 3:“En la declaración de voluntad vital anticipada, su autor podrá manifestar:

1.        Las opciones e instrucciones, expresas y previas, que, ante circunstancias clínicas que le impidan manifestar su voluntad, deberá respetar el personal sanitario responsable de su asistencia sanitaria.

2.       La designación de un representante, plenamente identificado, que será quien le sustituya en el otorgamiento del consentimiento informado, en los casos en que éste proceda.

3.       Su decisión respecto de la donación de sus órganos o de alguno de ellos en concreto, en el supuesto que se produzca el fallecimiento, de acuerdo con lo establecido en la legislación general en la materia.”

 

El 14 de noviembre del 2002, se aprobó en España a nivel federal la “Ley Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica” que incluye un reconocimiento del testamento vital.

 

El articulo 11 de esta ley establece que: “Por el documento de instrucciones previas, una persona mayor de edad, capaz y libre, manifiesta anticipadamente su voluntad, con objeto de que esta se cumpla en el momento en que llegue a situaciones en cuyas circunstancias no sea capaz de expresarlos personalmente sobre los cuidados y el tratamiento de salud o, una vez llegado el fallecimiento, sobre el destino de su cuerpo o de los órganos del mismo. El otorgante puede designar, además, un representante para que, llegado el caso, sirva como interlocutor suyo con el médico o el equipo sanitario para procurar el cumplimento de las instrucciones previas”. Además establece  que las instrucciones previas deberán constar siempre por escrito y podrán revocarse libremente en cualquier momento dejando constancia por escrito.

 

 

BÉLGICA Y HOLANDA: Por otra parte, tanto Bélgica como Holanda han aprobado leyes de despenalización de la eutanasia en las cuales se advierten algunas ideas referentes a los requisitos formales y de contenido que podrían aplicarse, por analogía,  a la confección de las declaraciones vitales de voluntad.

 

En Bélgica, además de la ley relativa a la Eutanasia (L’Euthanasie) es importante mencionar la ley N° 22, del 22 de agosto de 2002 sobre Derechos del Paciente (loi relative aux “Droits du Patient”)[17] que  reconoce específicamente un tipo de declaración anticipada.

 

Pues el paciente, independientemente y en un instrumento separado de una demanda de eutanasia, puede:

a)       redactar un documento en el cual expresa su voluntad referida al tratamiento médico que desea o no, para el caso en que se encontrase en estado de incapacidad para manifestarse, o bien,

b)      designar a un agente o representante.

 

Del texto de la ley no surgen expresas limitaciones de validez para estas declaraciones y pueden ser revocadas o modificadas en cualquier momento.

 

Contempla también otros derechos de los pacientes, como el derecho a una atención médica de calidad, la libre elección del tratamiento, la posibilidad de consultar otros profesionales, derecho a la información, de elegir o rechazar un tratamiento y a su vez de revocar esas decisiones.

 

 

LATINOAMÉRICA: En Ecuador, la X Asamblea Médica Nacional celebrada en la ciudad de Cuenca el 18 de diciembre de 1985, aprobó (En uso de las atribuciones que le otorga el Art. 63 del Código de la Salud) el Código de Ética Médica[18]; que consta de veinte capítulos,  pero no trata específicamente las declaraciones vitales de voluntad o las directivas anticipadas.

 

La ley peruana de salud N° 26842[19], del 20 de julio de 1997, en su art. 4, del Título I consagra el derecho de los pacientes a rechazar el tratamiento médico o quirúrgico, exigiendo para su sometimiento a ellos el consentimiento previo.

 

Artículo 4: “Ninguna persona puede ser sometida a tratamiento médico o quirúrgico, sin su consentimiento previo o el de la persona llamada legalmente a darlo, si correspondiere o estuviere impedida de hacerlo. Se exceptúa de este requisito las intervenciones de emergencia.

La negativa a recibir tratamiento médico o quirúrgico exime de responsabilidad al médico tratante y al establecimiento de salud, en su caso.

En caso que los representantes legales de los absolutamente incapaces o de los relativamente incapaces, a que se refieren los numerales 1 al 3 del Artículo 44 del Código Civil, negaren su consentimiento para el tratamiento médico o quirúrgico de las personas a su cargo, el médico tratante o el establecimiento de salud, en su caso, debe comunicarlo a la autoridad judicial competente para dejar expeditas las acciones a que hubiere lugar en salvaguarda de la vida y la salud de los mismos.”

 

Entonces, si bien el citado artículo no recepta especialmente las manifestaciones anticipadas de voluntad, puede inferirse, de su texto , el respeto hacia la voluntad del paciente en su posibilidad de optar por consentir o no el tratamiento prescripto o indicado (sin exigir que se trate de un enfermo terminal).

 

 

PROYECTOS DE LEY PRESENTADOS ANTE EL CONGRESO NACIONAL EN LOS ULTIMOS AÑOS:  

 

En el año 1996 se han presentado:

1)      El proyecto propuesto por los diputados Carlos R. Alvarez y José M. Corchuelo Blasco, sobre ”Derecho de oposición al empleo de todos los tratamientos médicos o quirúrgicos que prolonguen la existencia, que produzcan dolor, sufrimiento y/o angustia en caso de enfermedades incurables, irreversibles o terminales”[20];

2)    El del diputado Miguel A. Bonino,  titulado “Ley de derechos de enfermos terminales”[21] 

3)    El presentado por Luis N. Polo: “Ley sobre prolongación artificial de la vida humana”[22].     

 

En el año 2000 (con número de trámite parlamentario 94), el proyecto titulado: “Régimen del ejercicio del derecho de los pacientes con enfermedades terminales a consentir o rehusar un tratamiento”[23] fue presentado y firmado por la diputada Cristina Zuccardi, y confirmado por los diputados, Bárbara Espinola, Cristina Guevara, Horacio Alfredo Villalba y Horacio Francisco Pernasetti.

 

El mismo brinda un concepto de diagnóstico médico y le da a la manifestación por escrito de la voluntad del paciente respecto de consentir o rehusar el tratamiento indicado, el carácter de instrumento público.

 

En el año 2001 (bajo el trámite parlamentario N° 32) fue presentado otro proyecto de ley por el diputado Enrique Gustavo Cardesa y confirmado por Alfredo Horacio Villabva, Ramón Torres Molina, Federico Román Soñez, con el título “Régimen del Testamento vital”[24] en el cual se prevén: El derecho de oposición a tratamientos clínicos y/o quirúrgicos por parte de toda persona que padezca una enfermedad irreversible, incurable y se encuentre en estado terminal, o haya sufrido un accidente que lo coloque en igual situación.

 

Expresa también los requisitos para la aplicación de esta ley en caso de enfermos así como de incapaces o imposibilitadas para prestar su consentimiento.

 

Brinda una definición de enfermedad irreversible,  incurable, y en su estado terminal, prevé la posibilidad de revocar la oposición y exime de responsabilidad civil, penal y administrativa a aquellos profesionales que hayan obrado de acuerdo a las disposiciones de este proyecto.  

 

Por último paso a citar un proyecto de ley, con fecha de publicación 02 de junio de 2003 (bajo el trámite parlamentario N° 63), firmado por la diputada Florencia Monteagudo cuyo título es: “Ley de Testamento vital”[25] que reconoce los derechos de los enfermos terminales, la decisión sobre la aplicación o no de tratamientos clínicos y/o quirúrgicos; exigencia de constancia escrita de la declaración del paciente, concepto de enfermedades irreversibles, tratamiento en el caso de personas incapaces o imposibilitadas y revocación de la oposición entre otras previsiones.    

 

 

PROPUESTA DE UN PROYECTO:

Por mi parte, y conforme al análisis e investigación que preceden, propongo el siguiente proyecto de ley (haré las aclaraciones respectivas después de cada precepto):

 

LEY DE “DECLARACIONES VITALES DEL ENFERMO TERMINAL” (D.V.E.T.)              

 

Artículo 1

Se entiende, dentro del marco de esta ley, por enfermedad terminal, a aquella patología irreversible que no admite, dentro del campo de la ciencia médica, posibilidad alguna de cura, según el diagnóstico del profesional que atienda al paciente y la consideración de una junta médica de no menos de dos especialistas en la afección de que se trate.

 

El diagnóstico deberá especificar cuál es la enfermedad que padece el paciente y contener un pronóstico que de modo razonable, y en condiciones normales, indique que se producirá la muerte del paciente.

 

Considero indispensable brindar e incluir, dentro del texto mismo de la ley, un concepto o una definición (lo más concreta y detallada posible) de “enfermedad terminal”, a los fines evitar la ambigüedad, vaguedad, o la presencia de “lagunas” o “vacíos” que impliquen dificultades al tiempo de su interpretación y aplicación.

 

Es por ello que, al indicar “que no admiten (...) posibilidad alguna de cura...” aclaro: dentro del campo de la ciencia médica, pues intento remitirme al marco exclusivamente científico, dejando al margen de la presente ley, las creencias metafísicas, las valoraciones meramente espirituales,  así como las aplicación de otras terapias o tratamientos que prometen, sin ningún aval científico, alcanzar una potencial mejoría o una desaparición de la enfermedad.

 

 

Artículo 2

Toda persona capaz, mayor de dieciocho años, que padezca una enfermedad terminal puede, en cualquier momento, manifestar por un documento escrito:

 

a)      su voluntad de consentir o rechazar determinado tratamiento médico, cirugía, técnicas artificiales de prolongación de la vida así como también,  expresar su deseo de externarse para morir en su casa o en otro lugar de su elección.

 

b)      designar a una persona mayor de 21 años, de su confianza excluyendo al médico, para que en caso de inconciencia o incapacidad sobreviniente haga cumplir su voluntad respecto de las decisiones sanitarias a adoptar, y en caso de no haber previsto alguna situación, este representante o agente tomará las decisiones vitales por él.

 

c)      el declarante puede prever en su declaración el contenido de los incisos a) y b), combinando la declaración de su propia voluntad y la designación de un agente. En este caso, deberán prevalecer las decisiones escritas del paciente. Y si surgen dudas sobre la interpretación de su voluntad, el agente intervendrá a tal efecto.

 

Cuando me refiero a “capaz”, implico que el declarante se encuentre en uso (*) de sus facultades mentales y tenga conciencia de sus actos así como también de sus consecuencias. (*) Y no digo en “pleno uso de sus facultades mentales”, precisamente para evitar que se intente privar al paciente de hacer sus declaraciones vitales, esgrimiendo que el shock o el estado anímico o psicológico del paciente derivado del conocimiento  del carácter terminal o irreversible de su enfermedad, no le permita hacer pleno uso de sus facultades mentales y por ende realizar una declaración válida.

 

Establezco la edad mínima de 18 años conforme, a la edad prevista en la “Ley Básica de Salud de la Ciudad de Buenos Aires” N° 153 para efectuar decisiones sobre estas cuestiones personalísimas, a lo que dispone el artículo 15 de la “Ley de Transplantes de Órganos y Materiales Anatómicos” N° 24.193  así como también de acuerdo a la edad mínima para testar que prevé nuestro Código Civil.

 

Con respecto al representante que según el inc. b) puede designar el enfermo, exijo la edad mínima de 21 años, pues este sujeto va decidir sobre la salud, el cuerpo y la vida del declarante, todos derechos existenciales y por ende inherentes a la persona del declarante, por lo que estimo razonable la exigencia de ser mayor de 21 años como lo prevé Nuestro Código Civil.

 

Artículo 3. Requisitos para la redacción de una declaración válida.

Para poder redactar una declaración válida, será necesario cumplir con los siguientes requisitos:

 

a)      que el declarante padezca una enfermedad terminal en el sentido y en las condiciones previstas en el artículo 1 de la presente ley.

 

b)      diagnóstico y pronóstico médico, conforme a las previsiones del artículo 1.

 

c)      paciente mayor de 18  años.

 

d)      que esté en uso de sus facultades mentales.

 

e)      que la declaración se haga de manera voluntaria, reflexiva, sin ninguna presión exterior.

 

 

 

Con respecto a las previsiones de los incisos a), b), c) y d) ya he expresado mis fundamentos anteriormente. Paso, entonces, a considerar el inciso e) del presente artículo, que expresa la necesidad de voluntariedad, reflexión y libertad en la declaración de voluntad del enfermo.

 

Esta exigencia la dispongo a los fines de que la  declaración se haga libre de vicios como error, dolo, violencia o intimidación. Y al mencionar “reflexiva”, esto implica que la decisión del paciente sea a conciencia, teniendo el suficiente tiempo para evaluar las circunstancias del caso.

 

Artículo 4. Requisitos de forma de la declaración de voluntad.

La declaración debe ser escrita, fechada, y firmada por el enfermo. Si éste estuviese físicamente imposibilitado de escribir y firmar podrá designar a una persona, mayor de 21 años, para que lo haga en su nombre, en su presencia y ante dos testigos, mayores de edad, de su conocimiento, que también suscriban el documento.

 

No podrá ser testigo ninguna persona que tenga interés directo en la herencia del paciente, sea heredero forzoso o testamentario, ni tampoco el designado representante por el declarante.

 

El requerimiento de testigos es al sólo efecto de la prueba respecto de la genuinidad y autoría del documento.

 

Exijo que el documento donde constan las declaraciones del paciente sea escrito, a los efectos de facilitar la acreditación de su existencia. La fecha será relevante para los casos de revocación que se efectúen por escrito y para verificar el estado del declarante respecto de su capacidad al momento de su suscripción. La firma, como en los instrumentos privados, va a garantizar la autoría por el paciente de las declaraciones plasmadas en él.

 

Artículo 5. Validez y revocación de la declaración.

La declaración será válida hasta tanto el paciente no la revoque expresamente por cualquier modo, sea en forma oral, escrita (con fecha posterior) o por signos inequívocos.

 

Con respecto a la revocación no exijo formalidad alguna, en congruencia con el principio “in dubio pro vita”[26].

 

Artículo 6.

El médico deberá acatar la voluntad del paciente expresada en la declaración, mientras ésta no haya sido revocada.

 

Artículo 7.

En caso de aplicación de la declaración vital de voluntad, el médico archivará en la historia clínica del paciente la siguiente documentación:

 

a)      el diagnóstico por él confeccionado.

 

b)      el diagnóstico elaborado por la junta médica.

 

c)      una copia de la declaración vital de voluntad.

 

Artículo 8.

En caso de embarazo de la paciente, se rechazará el retiro de procedimientos de prolongación de la vida si, de mantenerlos, podría salvarse la vida del niño.

 

En este caso aplico la teoría del mal menor.

Ante la certeza del eminente fallecimiento de la paciente embarazada a causa de su enfermedad irreversible, (según surge del diagnóstico y pronóstico médico), y la posibilidad de que mediante las técnicas de prolongación artificial de la vida, aunque rechazadas, se salve la vida del bebé, se habilita al médico a objetar la decisión de la madre evitando así una muerte innecesaria. Prima aquí el interés superior del niño y el derecho a la vida del concebido por sobre la elección o rechazo terapéutico de la madre, que por el carácter de su enfermedad va a morir de todos modos. Tal rechazo efectuado por la madre, indirectamente implica una disposición sobre de la vida del bebé. Al respecto, considero interesante remitirme a la opinión del R.P. Fray Domingo María Basso, quien en su obra “ Nacer y morir con dignidad” sostiene que la vida es don de Dios y sólo a él corresponde finarla cuando su plan así lo determina y que no es materia disponible por nadie, sea al punto de finar la existencia, como tampoco al comienzo de la misma.[27]  

 

 

Artículo 9.

El equipo de salud actuante deberá mantener todas aquellas medidas que permitan la mejor calidad de vida posible del paciente, hasta su fallecimiento.

 

Artículo 10. Sanciones

El médico que violase la declaración vital del paciente será sancionado con multa de 10.000 a 50.000 pesos e inhabilitación especial por un año, sin perjuicio del derecho del paciente, si sobreviviese, o de sus herederos forzosos a demandar el resarcimiento correspondiente por los daños morales o materiales sufridos.

 

Artículo 11. Exención de la responsabilidad del médico.

Ningún profesional de la medicina que haya obrado de acuerdo a las disposiciones de la presente ley, estará sujeto a responsabilidad civil, penal ni administrativa, derivada del estricto cumplimiento de la misma.


 

(1) coincido en este sentido con las enseñanzas del Dr. Rabinovich-Berkman.   

(2) “Información asimétrica en la relación médico paciente, y modos de acortar esa brecha existente entre ambos” Cuestión abordada en la mesa redonda del debate final y general del simposio “Ética y veracidad en la comunicación del progreso médico a la sociedad“, organizado por el Consejo Académico de Ética en Medicina (CAEEM), 17 de noviembre de 2003.

(3) Rabinovich-Berkman, Ricardo D., Responsabilidad del médico, BsAs, Astrea, 1999, pp 66 - 68

(*) Denominación que considero inapropiada para abarcar connotaciones negativas. Y adhiero a la designación, “Autoritarismo médico”, que propone el  Dr. Rabinovich-Berkman a fin de referirnos al mismo fenómeno.

(4) Rabinovich-Berkman, Responsabilidad del médico, pp 90 – 93 y Rabinovich-Berkman, Derecho Civil Parte General, BsAs, Astrea, 2000, passim.

(5) Constitución de la Nación Argentina, Santa Fe – Paraná 1994, BsAs, Mawis, 1998, pp 9, 12, 15, 30 a 33.

(6) Código Civil de la República Argentina, BsAs,La Ley, 2001, pp. 723 a 740.

(7), (8) y (9) Constitución de la Nación Argentina, cuadro elaborado por la Dra. Amalia Drago

(10) ADLA, Tomo XXVII – A , BsAs, La Ley, 1967, pp 44 a 61.

(11) Código de Ética aprobado por la Confederación Médica de la República Argentina, el 17 de abril de 1955

 (12) Ley número 153, Ley de Salud de la Ciudad de Buenos Aires.

(13) Natural Death Act of 1997, No. 97-187, 1997 Ala. Acts 281, 299.

(14) www.med.umich.edu/advancedirectives/livingwill

 (15) www.medynet.com/elmedico/derecho/ley21_2000_cat.htm 

(16) www.noticias.juridicas.com/base-datos/ley5/2003  

(17) www.admd.be   (Association pour le Droit de Mourir dans la Dignité)

(18) www.bioetica.org 

(19) D.S. 007-98-SA.

(20) Expediente: 128-D-96.

(21) Expediente: 1042-D-96.

(22) Expediente: 1723-D-96.

(23) Expediente: 4144-D-00.

 (24) Expediente: 1823-D-01.

(25) Expediente: 2298-D-03.

(26) Rabinovich-Berkman, Responsabilidad del médico, p 96.

(27) Basso, Domingo M., O. P., Nacer y morir con dignidad – Bioética, BsAs, Depalma, 1993.