A propósito de un fallo

de la Corte Suprema de Justicia

de la Nación.

Anencefálicos
y autorización
a inducir un parto.

por María José Meincke.

"El evangelio de la vida no es exclusivamente para los creyentes: es para todos".

Juan Pablo II.

I. Introducción.

            En el fallo del  11 de enero de 2001, la Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmó por mayoría la sentencia dictada por el tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que admitió el amparo interpuesto por una mujer por "...violación al derecho a la salud y a la integridad física en grave perjuicio al derecho a la vida, materializado en la negativa del Hospital Municipal Infantil Ramón Sardá a realizarle una inducción al parto de un feto anencefálico"[1].

            Nos encontramos, una vez más frente una de tantas cuestiones que relacionan a la Ética, el Derecho y la Medicina, por referirse a la vida, la muerte y la salud de la persona, remitiendo de este modo a los inicios conceptuales de la Bioética, realizados en su tiempo por Van Potter[2].

            Ello, en la medida en que coincidimos con Fernando Monge[3] en la definición de Bioética al considerarla un "estudio sistemático de la conducta humana en el ámbito de la ciencia de la vida y del cuidado de la salud en cuanto ésta conducta es examinada a la luz de los valores humanos y de los principios".

II. Ética, Medicina y Derecho.

            Se podría definir a la Ética como aquella parte de la filosofía que trata de la cualidad buena o mala de los actos humanos. Su objeto es el hombre y su comportamiento.

            Por su parte, médicos actuales[4] consideran a su labor "como un servicio, una disposición a priori a favor del enfermo, una interacción médico-paciente que con los actos específicos de otros profesionales, donde el énfasis no se pone en el legítimo lucro, en los resultados o en la fama, sino en valores previos de reconocida significancia y respeto en ayuda del que lo necesita. Esta actitud de servicio no debe confundirse con sumisión a las decisiones sin fundamento del enfermo, al poder político, ni a los aspectos de la administración sanitaria y, nunca debería hacer concebir al médico como un mero técnico, neutral y cualificado que ejecuta los encargos que se le realizan".

            Lo dicho tiene estrecha relación con la concepción tomista de la medicina, en la que se sostiene que la acción del médico es de colaboración con la naturaleza, puesto que ella encierra una perfección inigualable que va más allá del cuerpo y se sustenta en la espiritualidad humana; ese concepto es el que se identifica con salud. Por ello decimos que la medicina se ordena sobre todo al bien integral de la personal.

            La persona del médico, como todo agente moral, se mueve dentro del ámbito del orden moral general,  y en su actividad, por la ética médica, específica de su profesión. En su ejercicio se traslucirá la ética que guía su vida y su posición antropológica.

            De la moral natural derivan los principios de la deontología médica, los que pueden sintetizarse en el de beneficencia y no maleficencia. Ese es el ethos del médico.

            Junto a estos principios, el de totalidad debe estar siempre presente en el actuar médico. Bosquejado en su tiempo por Santo Tomás, Pío XII lo formula de la siguiente manera:" el principio afirma que la parte existe para el todo y que, por consiguiente, el bien de la parte queda subordinado al bien del conjunto; que el todo es determinante para la parte y puede disponer de ella en interés propio. El principio se deriva de la esencia de las nociones y cosas, y debe por ello tener un valor absoluto"[5].

            En relación al Derecho, podemos afirmar que es un analogado de lo justo. Lo justo, por su parte, es lo debido a cada uno, lo suyo de cada uno según algún modo de igualdad. Ese "suyo de cada uno" se reconoce racionalmente en la medida que es algo proveniente de la naturaleza misma de las cosas, no como algo dado que se obedece según el grado de dureza con que se establecen las normas, "...la autoridad no está en la ley positiva por el mero hecho de ser tal, sino en la razón, y por la cual manda. La ley no se impone a nuestra conciencia y no crea el deber de justicia porque sea ley, sino  por su contenido intrínseco, por la licitud de su finalidad".[6]

            El derecho surgió en la vida humana para colmar la necesidad de seguridad y certeza en  la vida social. A él se refiere la convicción de cada hombre de ser titular de facultades y obligaciones; para que aquellas sean respetadas surge el derecho. El derecho importa un orden, aunque sea imperfecto y responde a la exigencia de hacer posible la vida en comunidad; es en pos del orden que se respetan las normas jurídicas. Ese orden puede establecerse objetivamente en miras a la perfección de la relación que se da en justicia. Carrió[7] sostiene que "el derecho se presenta como una regulación obligatoria de la conducta humana. Regulación que establecerá aquello que está jurídicamente prohibido, lo jurídicamente permitido y lo jurídicamente obligatorio. Tal conducta humana que incurra en transgreción, es decir que se manifieste contraria al orden jurídico establecido o, mejor aún, que se manifieste contraria a las prohibiciones que la ley formula, no obedezca lo mandado por ella o se manifieste fuera del ámbito de lo permitido, será una conducta antijurídica.

            El derecho vulnerado recurrirá para reestablecer el equilibrio roto por la conducta antijurídica a la aplicación de una pena o sanción de reparación al responsable. Podemos decir en resumen que el orden jurídico es aquel que la sociedad establece en pos de su tranquilidad y armonía mediante normas jurídicas que lo garantizan".

            "La existencia de cosas indispensable al sujeto en vista al cumplimiento de su fin y la facultad consiguiente de hacerlas propias, revela la existencia de un cierto orden-el orden jurídico- cuya faz activa es el derecho entendido como potestad sobre algo o contra alguien, y cuya faz pasiva es a obligación consiguiente de dar a cada uno lo suyo o de respectar las acciones y la posesión de los semejantes cuando son conforme a derecho, es decir, cuando los semejantes obran en el ámbito de lo suyo. Ésa obligación correlativa es el deber de justicia."[8]

            Como conclusión de lo dicho, afirmamos que la condición humana es la que fundamenta sus derecho y el reconocimiento por parte de la norma hacia ellos; el primero de ellos es el derecho a la vida, ordenándose los demás a él y teniendo en miras al bien común.

            Si se deja de lado esta perspectiva se reduce la concepción del derecho a lo que se nos debe, llegando a la máxima reducción de identificarlo con norma positiva.

            La ley es la expresión del orden y el derecho es el orden al que deben sujetarse los miembros de la comunidad y la comunidad respecto de sus miembros; todo ello en aras al bien común; de allí la definición de ley de Santo Tomás "ordenación de la razón para el bien común, promulgada por aquél a quien incumbe el gobierno de la colectividad".[9]

            Ahora bien, para finalizar corresponde señalar, tal como lo establece la doctrina tomista, que no es misión del derecho sancionar toda violación de todo precepto ético, sino sólo aquellos que afectan al bien común y hacen imposible la vida en comunidad.

            El orden jurídico no depende del arbitrio de los miembros de la comunidad o de sus gobernantes, sino que recibe sus principios del orden moral; por ese motivo el derecho puede imponerse coactivamente, y por eso también es respetado por los individuos. El orden moral contiene al jurídico como el todo a la parte.

                        En cuanto a la relación existente entre Moral, Medicina y Derecho, claras son las normas del juramento hipocrático y de la ley 17.132 de Ejercicio de la Medicina en cuanto, en su articulado traduce el ethos del actuar médico: hacer el bien y evitar el mal, principios derivados del orden moral.

III. Jueces y Sentencias.

            Los jueces en sus sentencias-de acuerdo con todo lo dicho en el punto anterior- deben dar solución a las controversias que ocasionan un quebranto de ese orden denominado derecho.

            Así, como miembros de uno de los poderes del Estado, deberán tender en las sentencias al bien común.

            Ahora bien, si consideramos que no todo debe caer bajo la órbita del derecho, en este caso en concreto, coincidimos con la  titular del Juzgado de 1ª instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario nº7 de la Ciudad de Buenos Aires en cuanto a que lo que se solicitaba era una a interrupción del embarazo en los términos del artículo 86 inciso 1º del Código Penal (es decir, un aborto terapéutico) y que ello, en ningún modo podría otorgarse puesto que sería una autorización para delinquir. De lo contrario, si se tratara de una interrupción de un embarazo desincriminada por la ley penal, no se requeriría ninguna autorización judicial para realizarla.

            No debemos olvidar que las sentencias judiciales deben estar fundadas en la ley y ella, para ser justa, debe derivar del derecho natural.

            Sentencias fundadas en argumentos sentimentales, en cuestiones accidentales (v gr. como ser patologías que sufran los seres humanos) abren caminos peligrosos debido a la mutabilidad de dichos sentimientos y de esas consideraciones accidentales que las diversas sociedades consideran preeminentes según la época.

            Esos fundamentos no conducirán en modo alguno a una solución acorde con la justicia ni con el bien común.

            Así lo enseña sabiamente el Magisterio de la Iglesia cuando se sostiene: "En la época moderna se considera realizado el bien común cuando se han salvado los derechos y los deberes de la persona humana. De ahí que los deberes fundamentales de los poderes públicos consisten sobre todo en reconocer, respetar, armonizar, tutelar y promover aquellos derechos, y en contribuir por consiguiente a hacer más fácil el cumplimiento de los respectivos deberes. Tutelar el intangible campo de los derechos de la persona humana y hacer fácil el cumplimiento de sus obligaciones, tal es el deber esencial de los poderes públicos. Por ésta razón, aquellos magistrados que no reconozcan los derechos del hombre o los atropellen, no sólo faltan ellos mismos a su deber, sino que carece de obligatoriedad lo que ellos prescriban"[10].

IV. Status del feto anencefálico, causas de su patología y posibles soluciones.

             La anenencefalia es una malformación congénita que consiste en la ausencia de desarrollo de los hemisferios cerebrales, encontrándose, en la mayoría de los casos el tronco cerebral presente-donde se encuentra la estructura encefálica que preside las funciones más importantes de la vida vegetativa-.

            Ésta patología se presenta entre los días diecisiete y veintitrés del desarrollo fetal.

            Debido al funcionamiento del tronco del encéfalo se advierte en el feto respiración espontánea y múltiples actividades de predominante base refleja como son la succión, la deglución, la reacción a estímulos gustativos, la retracción de las extremidades por estímulos doloríficos, el llanto e incluso la sonrisa [11]. Ciertos autores consideran que puede pensarse en cierta posibilidad de percepción sensorial y de reacción ligada a las estructuras nerviosas residuales que ayudan a suplir ciertas funciones elementales del telencéfalo fallante[12].

            Las causas de la patología pueden ser tanto por infección viral durante la embriogénesis; como la carencia en la madre de ciertos elementos como el zinc, cobre, ácido fólico, vitaminas del grupo B6; o puede tener una base genética.

            Algunas de éstas causa, como la carencia de los elementos mencionados en la madre podría remediarse con programas preventivos- también parte de la actividad médica a la que hiciéramos referencia en el punto II del presente trabajo- incluyendo suplementos vitamínicos en ciertos alimentos, como ocurre en la República de Costa Rica, donde incluye en el pan -alimento de fácil acceso para toda la población- un suplemento de ácido fólico. También podrían implementarse programas como los que se instrumentan en los hospitales públicos españoles, donde a las mujeres que tienen intención de quedar embarazadas, se les comienza a suministrar suplementos de ácido fólico.

            Visto lo anterior, podemos afirmar que el feto anencefálico es un ser humano, producto de la generación humana, con ADN humano.

            La esencia del feto anencefálico es humana, su accidente es ser portador de una patología.

V. Conflicto de bienes.

             En el caso que analizamos, se presenta un conflicto de bienes, la vida de un feto anencefálico por un lado; y la salud de su madre-comprendida con el concepto amplio que da de salud la Organización Mundial de la Salud y que hace referencia a la salud tanto física como psíquica-.

            La vida del feto se encuentra estrechamente relacionada al cuerpo de la madre hasta su desarrollo y dicha relación física culmina con el parto. El feto es un ser individual que, por cuestiones de desarrollo se encuentra vinculado al cuerpo de su madre.

            En los fetos anencefálicos, la viabilidad no es nula, como tan rotundamente afirman los médicos que prestaron testimonios en el expediente[13], sino que está limitada temporalmente a su situación fisiológica.

            Al adelantarse el nacimiento, ciertamente no se provocará su muerte, pero sí -probablemente- adelantará el momento de su muerte.

            Hablamos de probabilidades porque la Medicina no es una ciencia exacta, por ello, tanto asombra también la certeza con la que los médicos que declararon en el expediente hablan de "viabilidad nula".

            Por un lado, entonces, se nos presenta la frágil vida del feto anencefálico desarrollándose en el útero materno.

            Por el otro, la salud de la madre; salud más que nada psíquica, puesto que en nada agrava su salud física esperar que el embarazo llegue a su término. Todo lo contrario, ya que la inducción de un parto prematuro puede ocasionar lesiones irreversibles en el útero, lesiones que probablemente le impedirán un nuevo embarazo, una de aquellas lesiones consideradas como gravísimas por el Código Penal en su artículo 91. Lesiones de las cuales, pocas veces se informa a las mujeres que solicitan éstas prácticas.

            Si bien en el fallo en cuestión, en sus diferentes instancias, se sostuvo que no se trataba de un aborto, según lo previsto por tipo penal del artículo 86; el cual, por el principio de legalidad (artículo 18 de la Constitución Nacional) no admite interpretaciones extensivas ni analógicas, presenta a nuestro modo de ver dos puntos llamativos.

            El primero de ellos tiene relación con el dilema con el que se enfrentaron los médicos que negaron la inducción al parto. Si ellos no se hubieran planteado la posibilidad de terminar con una vida humana, no hubiese existido otro motivo para negar la petición.

            El segundo punto se refiere a que, si bien técnicamente no puede hablarse de aborto, se trata del aumento de probabilidades de acortar una vida humana que de por sí, intrauterinamente se presenta como frágil.

            En el caso, entendemos que el deber de los jueces es proteger la vida del más débil, ya que son los representantes del poder del Estado encargados de impartir justicia en un caso en el que, la propia madre aumenta los riesgos de vida de su hijo.

            Entre la vida y otro bien jurídico, debe prevalecer la vida  ya que, si bien es opinión mayoritaria que la vida no es un bien absoluto y debe ceder, por ejemplo, para defender a la patria; no se advierte en éste caso ninguna causa legítima para que ceda dicho bien.

            En éste apartado, consideramos adecuado señalar otro fundamento sobre los cuales se basa la petición de autorización de inducción al parto, más allá del de protección de la salud de la madre.  Dicho fundamento es la autodeterminación procreativa.

            Creemos que aquí existe una gran confusión. La autodeterminación procreativa  no se refiere a la posibilidad de matar o aumentar las posibilidades de muerte de un feto en gestación, sino de posibilitar o no un embarazo. Esto último se realizaría por cualquiera de los métodos de planificación  familiar natural o artificial. En éste, como en tantos otros casos, la eliminación de una vida humana se disfraza bajo una forma malentendida de altruismo y piedad humanas, producto de una visión de libertad individualista, que como lo señala Juan Pablo II es la libertad de los más fuertes contra los más débiles destinados a sucumbir.

            Una vez más se enuncian argumentos confusos a efectos de poner fin a una vida. Debería ser una señal de alerta para los magistrados, la circunstancia de utilizar dichos fundamentos para solicitar una autorización de fatales consecuencias para un ser humano.

            Sobre este punto nos alerta Su Santidad Juan Pablo II[14] al referirse a los atentados a la vida naciente, ya que considera que dichos atentados "..tienden a perder, en la conciencia colectiva, el carácter de "delito" y a asumir paradójicamente el de "derecho", hasta el punto de pretender con ello un verdadero y propio reconocimiento legal por parte del Estado y la sucesiva ejecución mediante la intervención gratuita de los mismos agentes sanitarios". Más adelante, en la misma encíclica hace referencia a los diagnósticos prenatales, considerando que no presentan dificultades morales si se realizan para determinar eventuales cuidados en el niño que aún no ha nacido, pero señala"...con mucha frecuencia son ocasión para proponer o practicar un aborto. Es el aborto eugenésico, cuya legitimación en la opinión pública procede de una mentalidad-equivocadamente considerada acorde con las exigencias de la "terapeútica"- que acoge la vida sólo en determinadas condiciones, rechazando la limitación, la minusvalidez, la enfermedad".

Conclusión.

            El fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación fundado en argumentos sentimentales tuerce su propia doctrina, como lo señaló el Procurador General de la Nación en su dictamen y, desde nuestro punto de vista, abre una peligrosa puerta para permitir las autorizaciones de muertes de fetos por cuestiones eugenésicas, es decir, abortos eugenésicos.

            Y eso, surge a las claras,  muy lejos se presenta como favorable al bien común y muy lejano también a la naturaleza de las cosas, fundamento del Derecho Natural, base insoslayable de un Derecho Humano Justo.