PERSONA, OBLIGACIONES Y BUENA FE

 

por Sebastiano Tafaro

 

La problemática de la fides y la bona fides puede ser observada a la luz de la afirmación que se encuentra en los manuales instiucionales de los juristas del segundo siglo, que con valor ejemplificativo al inicio de las Institutiones, al explicar los conceptos derecho y justicia, llega a la afirmación que todo el derecho tiene como punto de referencia las personas, sin las cuales la totalidad del mismo no tendría valor[1].

Me parece que es necesario profundizar el sentido pleno de aquella afirmación y sobretodo verificar que se quiso decir cuando se afirma que el derecho es una actividad que tiene como finalidad reconocer la prioridad de las personas y la de salvaguardar su dignidad;  aparece oportuno examinar también en esta óptica las soluciones adoptadas frente a los casos específicos de la experiencia y verificar como y con cuales técnicas la prioridad de la persona ha sido seguida.

La investigación debe desarrollarse en el entero arco de la experiencia romana, porque el enunciado de Justiniano aparece como el resultado de un camino delineado entre el I y II siglo del Principado, prueba de ello es la posición de Gayo[2], donde el jurista de la edad de los antoninos, modificando el precedente orden de las materias, en su comentario afirma la prioridad de las personas, con una decisión que habría representado una posición clara y decisiva para determinar la prioridad de la persona sobre todo el derecho[3]. Tal posición para Hermogeniano representa un punto firme (del saber jurídico)[4], referido por el jurista tardo clásico de modo que, bien sea por la naturaleza de la opera en la que se encontraba, bien sea por las características de la producción del mismo, resulta ser un compendio de lo que el jurista debía tomar en consideración de las obras de sus predecesores y en particular, me parece, de los juristas de la época de los Severos[5].

Se debe deducir que los juristas del Principado, con certeza en el segundo siglo d.C, habían madurado la convicción que la finalidad del derecho hacia el hombre se encontraba profundamente arraigada en el derecho de su tiempo;  por ello, parecería oportuno, e inclusive podré decir que resulta un deber determinar el significado de tal hecho. Nos debemos cuestionar si se trataba de una simple petición de principios sin consecuencias, o si por el contrario nos encontramos frente a un principio vivo en las decisiones de los juristas, y, por ello en la disciplina de los casos concretos.

Para dar respuesta a esta fundamental interrogación, creo que sea necesario efectuar una lectura atenta de las fuentes y verificar hasta que punto la finalidad hacia la persona haya efectivamente dado soluciones atentas a las exigencias del hombre, más que a la simple abstracta racionalidad.

En estas líneas quisiera centrar mi atención a la materia de los contratos, en la que se encuentran soluciones e intuiciones de digna consideración, a tal punto que el pensamiento de los juristas romanos sobre la materia de los contratos es todavía hoy objeto de descubrimiento y fuente de elementos interesantes para el derecho positivo[6].

Mi afirmación puede parecer excesiva o el resultado de un gran optimismo, que deriva de mi persuasion, que convencido de la importancia de mis estudios romanísticos, presento demasiada confianza en el objeto de mis investigaciones;  por ello es legítimo dudar (como muchas veces se ha dado) que las construcciones del 'viejo' derecho romano sean utilizables en la realidad presente y puedan aparecer adecuadas a afrontar los desafíos de la moderna sociedad tecnológica, la cual, según opiniones repetidas, por su gran dificultad, sobretodo en la materia contractual tienen necesidad de soluciones y actualizaciones que no pueden confrontarse con el antiguo 'pasado'.

En realidad las cosas son diferentes. Investigadores modernos de gran prestigio lo sostienen con convicción;  mientras que la repetida lectura de las fuentes y el 'redescubrimiento' de los principios que representaban la base de las decisiones de los juristas romanos llegan a justificar la convicción que el recurso al derecho romano pueda ser válido también en las soluciones de cuestiones precisas del presente momento.

Son estas las premisas de las que parto para comprender la fuerza y el verdadero contenido del derecho romano y de los principios que lo inspiran entre los que tiene un lugar relevante la fides, de la que quiero recoger algunas proyecciones que me parecen todavía hoy de gran actualidad[7].

En mi convincción encontro correspondencia en el pensamiento de Martí que todavia siempre “el derecho es esencial; es como una necesidad imprescindibile en la lucha por el hombre libre y para vivir” y que necessidamo buscar  la esencia espiritual del derecho .. su carácter de universalidad”. Asì como no es derecho, no es jurista si no es justo, si no es universal[8].

Son estas ideas que hacen que por derecho y que para nosotros así como ja para Martí[9] la Patría devien la Humanidad.

 

1. Fides.

La fides de las fuentes romanas si bien la gran cantidad de estudios que se han realizado sobre el argumento, nos permite todavía llegar a reflexiones y puntos de interés para la actualidad.

En esta sede creo de poder observar particulares características de la forma en que opera la fides en los contratos.

En relación al argumento sería muy util saber cual era el concepto de buena fe formulado en las fuentes romanas;  que si bien, como en las mismas falta una definición precisa de la bona fides, es necesario recoger su significado y su desarrollo en la estructura histórica de su devenir.

Comenzaré con el llamado a sus orígenes en buena parte unida a las relaciones internacionales donde la fides se encuentra también referida en los tratados (por ejemplo el celebrado con Cártago);  tal hecho no nos debe inducir a creer que la fides hubiera sido dirigida únicamente a la materia de las relaciones entre las ciudades (que hoy definiremos de derecho internacional público). Tal concepto tenía un significado más amplio y se refería a la obligación de garantizar la protección de los intereses del ciudadano de la otra ciudad, situación por la que incluía los negocios del derecho privado.

Elemento distintivo de la fides romana había sido el hecho que se trataba de una categoría que era utilizada bien sea en las relaciones internacionales como en las relaciones con los particulares, porque se proponía como nucleo normativo único, del tratado y de las relaciones entre las ciudades, así como de los contratos de derecho privado, a tal grado que frecuentemente una de las finalidades principales del tratado se encontraba en el reconocimiento de la facultad de negociar reconocida a los ciudadanos de las dos partes que estipulaban recíprocamente en relación al territorio de la otra parte. La fides consistía en el deber de honestidad y de respeto de lo que se habían obligado a cumplir, y su principal característica consistía en la confianza sobre el correcto comportamiento de la otra parte que encontraba lugar en las relaciones entre las ciudades y los particulares.

Sin embargo va precisado que las relaciones internacionales y los relativos contratos entre los particulares no constituían el solo campo de aplicación de la fides;  en la experiencia romana junto a estas relaciones, que podríamos definir 'intersoggettivi' existía el campo de las relaciones internas en la colectividad de Roma, que podemos indicar como 'intrasoggettivi', y que en la antigua Roma concernía sobretodo las relaciones de clientela, en las que existía la obligación de asistencia y protección continua del patrono respecto al cliente;  sancionado, en caso de violación de la 'sacralidad' (esto es de la consagración a los dioses y por ello de la posibilidad de ser matado en cualquier momento) que se efectuaba al patrón que había traicionado la fides debida al propio cliens.

En estos dos amplios ámbitos de aplicación la fides presentaba características de enlace: la necesidad de cumplir con gran cuidado a los propios deberes, respetando los deberes asumidos y acordados, o bien, si fuera necesario, la protección de la persona que la requería.

El contenido del deber constituía la dinamica de la fides sobre la que quisiera efectuar algunas observaciones, limitadas en esta sede a los contratos.

 

2. Fides y contratos.

La materia de los contratos representa el terreno más adecuado para la aplicación de la fides. Al inicio el contrato valía por aquello establecido en una determinada forma (gestum o el pronunciar certa verba), que significaba según el mos maiorum, el ritual y las visiones de los antiguos radicadas en la conciencia de la colectividad.

La intervención de la fides revolucionó la materia, tal se aplicó a las antiguas formas verbales, con la introducción de la stipulatio (que incluía y sustituía la antigua sponsio) y con la creación de los sudicia y por ello de los contratos iuris gentium.

La stipulatio mediante la fides fue interpretada según el significado de las palabras pronunciadas: fit quod dicitur. Sobre tal se asiste a un empeño constante de la jurisprudencia para hacer de modo que el contenido del contrato correspondiese a una valoración correcta y exacta del deber asumido por el estipulante;  un ejemplo es particularmente significativo. Gran parte de las estipulaciones eran expresadas en la fórmula quanti res est, con la que el estipulante se obligaba a dar el valor de la res. En origen esta forma vino referida a una cosa material y a su valor;  así si en una controversia sobre la posesión, el que prometía se obligaba con aquella estipulación, tenía el deber de dar el valor de la totalidad del fundo, posteriormente, a partir de la República, los juristas dieron a res un significado diferente y la identificaron con la cosa establecida en juicio, esto es con el motivo por el que se llevaba acabo la controversia. El resultado era la materialización del concepto de res para hacerlo coincidir con la efectividad del interés en cuestión;  por esto se considera que las palabras de la estipulación quanti res est tuviere como significado "cuanto vale el interés por el que se recurre a la promesa". Esta situación se efectua mediante una penetrante interpretación del significado de la fórmula y por ello de lo que las partes habían efectivamente dicho, en base al principio, introducido con la fides, que fit quod dicitur[10].

La interpretación perseguida por la jurisprudencia del Principado había sido a tal grado penetrante que al final del Principado también el empeño formal asumido con la estipulación era referido a la efectividad de la voluntad de las partes y, en una óptica de corrección e di equilibrio, se tenía cuenta de la diferente posición asumida por las dos partes en la formulación de las palabras que contenían el deber del que prometía.

En tal modo la estipulación había sido entendida según la fides y, por su ductibilidad, había podido asumir la efectividad de la voluntad de los contratantes. Esta visión había sido después comprobada en la práctica de acompañar la estipulación del contrato, en particular de la stipulatio, de la promesa que no se habría realizado el dolo malo.

Este proceso no obstante llegó a completarse más tarde, solamente en el transcurso del Principado, el cual correspondía a una situación en la que la condición de las partes no era equilibrada;  por ello únicamente el que prometía indicaba el contenido de la obligación en su demanda y por ello se refería a obligaciones unilaterales. La totalidad del negocio y la eventual reciprocidad de las prestaciones que normalmente la acompañaban no podían entrar en la stipulatio, por esto podían verificarse situaciones poco aceptables e incluso paradójicas.

Existía una relación demasiado estrecha con la forma que si bien en el criterio fit quod dicitur continuaba a mantener una relación estrecha entre el negocio cumplido y el embalaje (forma) jurídica utilizada para su realización, así que la misma fides resultaba tener el carácter de fides formal, la cual hasta la creación de la actio de dolo y a su inclusión en la cláusula de los juicios de buena fe, no podía tutelar a los contratantes de eventuales engaños y desigualdades;  sobre esto existe una denuncia clara y eficaz de Cicerón[11]. Así la fides es contraria al fraus y por esto podía explicar toda su eficacia únicamente cuando se procedía a la punición del dolo, que con la amplitud de su concepto incluía todo comportamiento contrario a la confianza exigida en la fides.

Como es notorio la plena operatividad de la fides fue obtenida con la creación de los iudicia bonae fidei y la consecuente configuración de los contratos del ius gentium: los primeros fueron creados por el praetor peregrinus, creado para dar justicia (ius dicere) entre romanos y extranjeros;  estamos por esto siempre en el ámbito de las relaciones "intersoggettivi" y por exigencias de derecho internacional. Los segundos fueron fruto de la constante reflexión de la jurisprudencia y de las relaciones entre las opiniones de los jurisconsultos y la actividad del pretor.

Fueron estos eventos, sobre los que no profundizo más (considero suficiente haberlos mencionado), en producir una verdadera y propia 'revolución' en la visión de los contratos y además en la configuración de la obligatio.

A una fides formal se sustituyó una fides no formal;  del respeto de aquello que se había declarado (fit quod dicitur) se pasó a la atención y al respeto de lo que el negocio en su complejidad y en su dinámica histórico-social significaba para las partes: age quod agis. Los contratantes asumen obligaciones recíprocas y cruzadas, en el sentido que una era en función de la otra y tenían una proporcionalidad recíproca (sinalagma). Cada uno era llamado a uniformar el propio comportamiento al diseño sobre el cual había consentido con la contraparte y que no venía especificado en el detalle porque se efectuaba un reenvío receptivo a la normativa propia de la tipología contractual, la cual era formada en el contexto de la koiné mercantil del Mediterráneo y era indicada por el ius gentium, por esto son jurídicamente válidos los actos sin ninguna forma.

En tal modo la fides "constriñe a quien ha prometido de mantener no según las palabras, sino según el espíritu;  no observando el texto de la fórmula promisoria, sino al mismo organismo contractual considerado como tal;  no escogiendo un valor normativo externo al negocio concretamente puesto en sí mismo (el contexto verbal de la promesa), sino haciendo del mismo concreto intento negocial la medida de la responsabilidad de aquellos que lo han llevado acabo". En esto se basa una de las principales razones por las que la fides viene calificada bona.

 

3. Fides y proceso.

Me detengo sobre estos aspectos notables para subrayar un punto: la renovación se inicia e si consuma en el ámbito del proceso. Es esta la sede en la que se prescinde de cualquier texto referente a la promesa pero que toma en consideración directamente el contenido del negocio para individualizar las responsabilidades que se producen "quidquid ob eam rem N.um N.um A.o A.o dare facere oportet ex fide bona" (aquello que según buena fe es oportuno que Numerio Negidio diese a Aulo Agerio) era la finalidad de la acción de buena fe, en la cual al iudicium entra en el arbitrium, esto es si actúa la substitución del procedimiento formal y taxativo, unido a la solemnidad y a la ausencia de sustitución de las palabras, con un procedimiento en el que cuenta la esencia de las posiciones de las partes y de sus razones.

Resulta que los iudicia bonae fidei nacieron para realizar una penetrante valoración de la responsabilidad de las partes mediante la simplificación de los procedimientos procesales. Así se expresa un testigo de prestigio y atento a la experiencia romana: Cicerón:    

       

cicero, Pro Roscio comoedo, § 10 sq.: «Iudicium est pecuniae certae, arbitrium incertae. Ad iudicium hoc modo venimus, ut aut totam litem obtineamus, aut amittamus: ad arbitrium hoc animo adimus, ut neque nihil, neque tantum, quantum postulamus, consequamur

«Eius rei ipsa verba formulae testimonio sunt. Quid est in iudicio? directum, asperum, simplex. Si paret HS ….. dari oportere. Hic, nisi planum facit, HS …. ad libellam deberi, causam perdit. Quid est in arbitrio? m i t e, m o d e r a t u m, quantum aequius et melius, id dari.»

(traducción: "El iudicium es dirigido a obtener una cantidad cierta, el arbitrium se dirige a un valor incierto. Llegamos al juicio en modo que obtengamos toda la controversia, o que la perdamos: al arbitrio vamos con la certeza que no podremos conseguir nada o exactamente aquello que pedimos"; (...) "Como es estructurado un juicio? Es directo, áspero, no dúctil. Tal dice: 'Si resulta que necesita dar todo en este modo. Así que si no corresponden los ases indicados exáctamente, se pierde la controversia. Que sucede por el contrario en el arbitrio? Existe medida y moderación, por lo que será dado lo que parecerá más equitativo y mejor).

 

Quisiera aquí subrayar el papel, utilizado por los romanos, de la buena fe como exigencia que predispone procedimientos procesales simplificados y elásticos y me permito de meter en evidencia la actualidad, porque todavía hoy un aspecto criticable de la administración de la justicia se encuentra en la complejidad y dificultad de los procedimientos;  así que nos debemos cuestionar si no se deba también meter en consideración la buena fe para superar esta grave dificultad y hacer más razonable el desarrollo de procedimientos judiciales eficaces y simples.

Uno de los puntos críticos había sido constituído de los vínculos en que se encontraba el juzgador de una controversia, bien sea en el procedimiento por acciones de ley que en aquella formular.

La creación de los iudicia bonae fidei supera esta restricción. Con la amplitud del poder del juzgador y la confianza en su poder de correcta valoración de la posición de las partes se introduce elasticidad y equidad en las relaciones contractuales;  muchos ejemplos lo demuestran, por razones de síntesis, no los puedo examinar en este momento, me limito a citar algunas referencias de las obras existentes que analizan los pasajes de la jurisprudencia romana, observando que tales demuestran el progresivo aumento efectuado por los juristas romanos, los cuales dieron al juzgador la facultad de tener en consideración las situaciones y los comportamientos bien sea contractuales que precontractuales;  observa Frezza "la jurisprudencia había constatado la espontánea fuerza expansiva del criterio de la valoración ex fide bona y da medida de valoración de la responsabilidad stricto sensu contractual, haciendo la medida de valoración del entero comportamiento (precontractual y contractual) que se concluía en el perfeccionamiento del contrato". Con esto se iba más allá de lo que se había convenido y del consentimiento prestado y se hacía corresponder el contenido del contrato con esto que aparecía equitativo y 'justo'. En la materia de los contratos, mediante la fides bona, venía introducida la ética y venía protegida la persona y las espectativas de confianza que se acompañan en la negociación. En consecuencia de la fides bona el negocio no venía considerado en modo estático, refiriéndose a las obligaciones y a los derechos fijados al momento de la conclusión del contrato, sino en modo dinámico, reconociéndose que podían hacerse cambios (es decir incrementos y disminuciones) también en consideración de eventos que se verificaban durante la vida del mismo.

 

4. La consideración de quod sit cogitatum.

En lo que se refiere al desarrollo sucesivo, en mi opinión, resulta interesante una decisión de Juliano, donde el jurista muestra una atenta consideración del nexo que debe existir constantemente entre las prestaciones y su adecuado respeto a una situación de previsión y de normalidad.

La decisión del jurista adrianeo nos ha llegado mediante un fragmento de las quaestiones del jurista severiano Paulo, incluído en el Digesto de Justiniano presentado de forma reducida en la obra del mismo nombre (quaestiones) de Africano, referido también por Paulo:   

D. 19, 1, 43 Paul. 5 quaest.:

Titius cum decederet, Seiae Stichum Pamphilum Arescusam per fideicommissum reliquit eiusque fidei commisit, ut omnes ad libertatem post annum perduceret. Cum legataria fideicommissum ad se pertinere noluisset nec tamen heredem a sua petitione liberasset, heres eadem mancipia Sempronio vendidit nulla commemoratione fideicommissae libertatis facta: emptor cum pluribus annis mancipia supra scripta sibi servissent, Arescusam manumisit, et cum ceteri quoque servi cognita voluntate defuncti fideicommissam libertatem petissent et heredem ad praetorem perduxissent, iussu praetoris ab herede sunt manumissi. Arescusa quoque nolle se emptorem patronum habere responderat. Cum emptor pretium a venditore empti iudicio Arescusae quoque nomine repeteret, lectum est responsum Domitii Ulpiani, quo continebatur Arescusam pertinere ad rescriptum sacrarum constitutionum, si nollet emptorem patronum habere: emptorem tamen nihil posse post manumissionem a venditore consequi. Ego cum meminissem et Iulianum in ea sententia esse, ut existimaret post manumissionem quoque empti actionem durare, quaero, quae sententia vera est. Illud etiam in eadem cognitione nomine emptoris desiderabatur, ut sumptus, quos in unum ex his quem erudierat fecerat, ei restituerentur. Idem quaero, Arescusa, quae recusavit empto­rem patronum habere, cuius sit liberta constituta? An possit vel legatariam quae non liberavit vel heredem patronum habere? Nam ceteri duo ab herede manu­missi sunt. Respondi: semper probavi Iuliani sententiam putantis ma­numissione non amittitur eo modo. De sumptibus vero, quos in erudiendum hominem emptor fecit, videndum est: nam empti iudicium ad eam quoque speciem sufficere existimo: non enim pretium continet tantum, sed omne quo interest emptoris servum non evinci. Plane si in tantum pretium excedisse proponas, ut non sit cogitatum a venditore de tanta summa, veluti si ponas agitatorem postea factum vel pantomimum evictum esse eum, qui minimo veniit pretio, iniquum videtur in magnam quantitatem obligari venditorem,

(Tr.: Paulo, en el libro 5 de las cuestiones.

[D. 19, 1, 43] Ticio al morir dejó a Seya por fideicomiso a Estico, Pánfilo y Arescusa, y le encomendó, que después de un año les diese a todos la libertad;  no habiendo querida la legataria que a ella le correspondiese el fideicomiso, y no habiendo, sin embargo, librado al heredero de su petición, el heredero vendió a Sempronio los mismos esclavos, no habiéndose hecho mención alguna de la libertad dejada por fideicomiso;  el comprador, habiéndole servido muchos años los mencionados esclavos, manumitió a Arescusa, y cuando también los demás esclavos, conocida la voluntad del difunto, pidieron la libertad dejada por el fideicomiso, y llevaron al heredero ante el pretor, por mandato del pretor fueron manumitidos por el heredero;  Arescusa también había respondido, que no quería ella tener por patrono al comprador;  como el comprador reclamase del vendedor por la acción de compra el precio también a nombre de Arescusa, se leyó la respuesta de Domicio Ulpiano, en la que se expresaba, que Arescusa caía bajo el rescripto de las sacras constituciones, si no quisiera tener por patrono al comprador, pero que el comprador no podía después de la manumisión conseguir nada del vendedor. Habiéndome acordado yo de que también Juliano es de parecer que cree que la acción de compra dura también después de la manumisión, pregunto, Que opinión es la verdadera? En el mismo juicio se pedía también esto a nombre del comprador, que se le restituyeran los gastos que había hecho para uno de aquellos, al que había dado instrucción. Asimismo pregunto, Arescusa, que reusó tener por patrono al comprador. De quién se habrá constituído liberta, o podrá tener por patrono a la legataria, que no le dió la libertad, o al heredero, pues que los otros dos fueron manumitidos por el heredero? Respondí: siempre aprobé el parecer de Juliano, que opina, que con la manumisión no se pierde de este modo. Pero respecto a los gastos, que el comprador hizo para dar instrucción al esclavo, se ha de ver, porque opino que la acción de compra basta también para este objeto;  porque no comprende solamente el precio, sino todo lo que le importa al comprador que no sea reivindicado el esclavo. Pero si propusieras que el precio excedió tanto, que no se haya pensado por el vendedor sobre tan grande suma, por ejemplo, si supusieras que, hecho después conductor de carros en el circo, o pantomimo, fue reivindicado el que fue vendido por un precio mínimo, parece injusto que el vendedor se obligue a una gran cantidad, 

D. 19, 1, 44, Afr. 8 quaest.:

cum et forte idem mediocrium facultatium sit:  et non ultra duplum periculum subire eum oportet

(Tr.: cuando también acaso sea él de mediana fortuna, y no le conviene soportar el riesgo en más del duplo)

D. 19, 1, 45 Paul. 5 quaest.:

Idque et Iulianum agitasse Africanus refert: quod iustum est: sicut minuitur praestatio, si servus deterior apud emptorem effectus sit, cum evincitur.

(Tr.: y refiere Africano, que esto mismo discutió también Juliano;  lo que es justo, así como se disminuye la prestación, si en poder del comprador se hubiera deteriorado el esclavo, cuando es reivindicado).

Los textos han sido comentados por gran cantidad de autores que los han examinado bajo diferentes puntos de vista, sosteniendo algunos que fueron objeto de interpolaciones efectuadas por los redactores del Digesto, sin embargo no me parece que se haya hecho caso a la inovación de la decisión de Juliano, presentada por Paulo, situación por la que resulta interesante examinarla nuevamente desde un punto de vista diferente.

La cuestión expuesta por Paulo, autor del pasaje, era compleja y relacionaba temas de materia hereditaria con aspectos referentes a la compraventa. El punto que me parece interesante poner en evidencia es el referente al resarcimiento debido al comprador por la evicción de la cosa comprada;  tal sin embargo era relacionada estrechamente con la problemática hereditaria, porque había sido vendida, además, una esclava a la cual había sido concedida su libertad, junto a otros esclavos de la herencia mediante un fideicomiso de libertad. El comprador, consecuentemente a esto llamó en juicio al heredero, y con la actio empti, pide la restitución del precio pagado por el esclavo Arescusa y los otros esclavos, pidiéndo además el resarcimiento de los gastos sostenidos por la educación de uno de los esclavos. La respuesta, interesante porque contrapone a la autoridad de Ulpiano, motivada inclusive con el llamado de rescriptos imperiales, el parecer de Juliano hecho por Paulo, considerando que con certeza se puede utilizar la actio empti por la restitución del precio de los esclavos, mientras que considera más dificil y problemática la cuestión referida al resarcimiento de los gastos efectuados para la instrucción de uno de los esclavos. Esta resulta una cuestión nueva afrontada y resuelta directamente por Paulo;  el jurista partía de una consideración de carácter general recordando que en el iudicium empti no se tenía cuenta únicamente del precio, sino de todo el interés que el comprador tenía de no sufrir la evicción del esclavo. De esto conseguía que los gastos sostenidos para la formación del esclavo, los cuales entraban en tal interés, deberían ser resarcidos;  pero, especificaba Paulo, esto a condición que los gastos efectuados entraran en un ámbito de previsión, porque, si hubieron sido efectuados gastos no previstos por el vendedor (como en el caso que hubiera sido preparado para ser conductor de carros en el circo o como pantomimo un esclavo vendido a precio muy bajo), habría sido inicuo obligar al vendedor al pago de una cantidad desproporcionada respecto al precio de venta.

A este punto la exposición de Paulo fue interrumpido por los compiladores del Digesto, los cuales, antes de concluirlo, incluyeron un breve pasaje de las Quaestiones de Africano (obra en la que el jurista comentaba los Digesta de Salvio Juliano, su maestro), sosteniendo que de todos modos era necesario considerar las condiciones económicas del vendedor y en todo caso no exponerlo al riesgo de un pago superior al doble del valor de la cosa vendida.

La exposición sigue con el pasaje de Paulo, que después el punto en el que había sido interrumpido, recordaba a su vez que Africano había discutido de la cuestión llegando a la misma conclusión efectuada por el de una limitación del resarcimiento debido al vendedor, limitación que le parecía justa, porque debía derivar de la naturaleza proporcional de las obligaciones sinalagmáticas, por las que resultaba normal que el comprador debiese dar menos si el esclavo hubiera sufrido daño mientras se encontraba en poder del comprador.

Esta es la parte de la exposición de Paulo a darnos indicaciones preciosas sobre el modo de actuar de la fides.

Nos encontramos frente a una decisión de Paulo, enlazada a una precedente opinión de Juliano, que a mí me parece de gran importancia, ya que nos permite conocer las inovaciones profundas sobre los conceptos de los juristas romanos, rectius respecto al contenido del contrato de algunos importantes jurisconsultos.

Según Juliano-Paulo los gastos debían ser restituídos, pero no más allá que lo que al momento del contrato se hubiera podido considerar.

 

5. Conventio y cogitatio: su relación respecto al hombre.

La decisión me parece que sea fundada en un principio, afirmado con cierta dificultad por Juliano y aceptado sin problemas por Paulo, que trataré de sintetizar en estos términos: cada contrato va regulado no solo en base al consentimiento expreso, sino también en relación a las consecuencias del mismo, pero únicamente en lo referente a cuanto el contratante, si no hubiera sabido, habría aceptado igualmente de incluír en el contrato;  por ello, resulta necesario intervenir sobre el contenido del contrato para tenerlo en los límites aceptables en relación al balance de los intereses que tienen relación con el mismo.

Entre consensus y balance de la aceptación de los intereses en juego, inspirado en el sinalagma, sobre el cual la doctrina contemporánea funda la idea romana del contractus, me parece que Juliano formulase la hipótesis de considerar además otra referencia: la relación del complejo de la negociación (conventio) que disciplinaba el contractus. Tal incluía incluso lo que se imaginaba que habría sido incluído en la misma, pero que no era presente en los contratantes al momento de la conclusión del contrato.

Tal relación no tenía importancia en relación a la validez del contrato, sino que únicamente determinaba la proporcional reducción de las consecuencias que, rigurosamente, se habrían producido con el consensus otorgado. Esta reducción, que podía operar a favor bien sea de una u otra parte, me parece un mayor desarrollo de una linea de pensamiento expresada por Aristón e iniciada con Labeón, con la diferencia que las doctrinas expresadas por los juristas se referían a la conclusión del contractus, mientras que la construcción de Juliano era dirigida a regular las consecuencias del mismo: las primeras se referían al momento genético del vínculo obligatorio, la disciplina julianea miraba a fijar criterios para la ejecución del contractus, incluyéndose el momento de la eventual disolución del mismo, por responsabilidad de una de las partes.

En cierta medida Juliano perfeccionaba e iba más allá a la posición expresada en precedencia por Pedio. Tal había ya afirmado la esencialidad de la conventio para cualquier contrato u obligación, pero después parece haber referido la misma conventio al consensus, por ello después de haber afirmado que no podía existir vínculo sin la conventio, precisaba que también en la estipulación, la cual parecía haber nacido solo por la declaración de determinadas palabras, requería el consentimiento, observándose, según mi opinión, la identificación de la conventio con el consensus: nam et stipulatio, quae verbis fit, nisi habeat consensum, nulla est (Tr: por ello también la estipulación, que se crea con las palabras es nula si no contiene el consentimiento).

Juliano, almenos en lo que respecta a los contratos sinalagmáticos que se dirigían en un iudicium bonae fidei, parecería hacer entrar en la conventio no solo el consensus, sino también los términos en los que se habría podido concluír el acuerdo si se hubieran considerado como hipótesis circunstancias o situaciones que en realidad no fueron consideradas por los contratantes, siempre que tales hubieran ocasionado un desequilibrio apreciable en las obligaciones asumidas por las partes. Con la referencia a quod sit cogitatum, Juliano, tomando en consideración la fides, había tratado de considerar las circunstancias no previstas  e inclusive las impensables;  que, si hubieran sido notorias, habrían llevado a un diferente acuerdo.

En conclusión parecería poder afirmarse que (como la referencia a quod non sit cogitatum) los juristas romanos hayan llegado a considerar las intenciones de los contratantes en un ámbito de previsión, derivado de la naturaleza y de las modalidades del negocio, excluyendo cualquier elemento que fuera no previsto o bien, no pensable y acetable (si notorio) al momento del negocio.

Todo esto sucede mediante una penetrante interpretación del concepto de buena fe y de voluntad de los contratantes identificada en aquello que en base a las circunstancias del acto podía razonablemente considerarse realizado.

Un punto cardinal representó la voluntad de los contratantes en relación de lo que realmente se había querido establecer entre ellas.

La buena fe iba más allá e inclusive permitía interpretar las relaciones en 'modo dinámico';  esto es, no solo en relación a lo que se había querido, sino también inclusive en la situación de lo que se habría querido si se hubieran conocido todas las circunstancias, y en particular aquellas verificadas en un tiempo posterior a la contratación del vínculo obligatorio;  en este modo se llegó a una revolucionaria solución de equidad y justicia en los casos de un desequilibrio posterior, que todavía hoy resulta ser la fuente de injusticias legalizadas.

En otras palabras podemos observar aquí un ejemplo donde el hombre es tomado en consideración, el cual tiene derecho a ser tutelado en sus espectativas en base a un criterio de 'normalidad' de previsiones y espectativas, porque en caso contrario no sería tutelado, sino 'aplastado' por el derecho.

 

6. El limite del duplum.

La consideración a la figura del hombre así manifestada y perseguida mediante la interpretación del iudicium bonae fidei significó además otra importantísima afirmación: aquella donde el deudor no debería pagar más del doble.

Le correspondía al juzgador modelar la condena sobre las efectivas circunstancias del contrato, teniendo en cuenta también su proyección en la vida de la relación jurídica, pero en cualquier caso sin superar el duplum.

En tal modo el arbitrium del juzgador recibía una significativa limitación ('externa', porque no encontraba origen en el proceso de formación de su convicción) que limitaba la amplitud de su discrecionalidad.

Es importante que tal límite del duplum viene observado como natural para los juicios de buena fe, a tal punto que viene considerado implícito en la sententia de Juliano, como demuestra la nota de su discípulo, Africano;  el cual explicaba el pensamiento de su maestro en las siguientes palabras: et non ultra duplum periculum subire eum oportet.

La fides del iudicium bonae fidei imponía de tomar en cuenta el dificil camino que había llevado a la fijación del limite del doble del valor de la res objeto de la controversia. Sobre tal camino, que señala un punto de extrema importancia en el derecho romano, aparece necesario realizar un análisis.

Algunos investigadores contemporáneos consideran que el punto de partida y de referencia del limite del duplum se encuentra en la stipulatio duplae creada en relación a la evicción. Como ya había considerado anteriormente en otra investigación, existen muchos casos en los que los juristas de la tarda República y del imperio aplicaron el límite del doble;  al respecto una referencia cierta la constituye el limite introducido respecto a los intereses bien sea legales que convenionales. Tal hecho resulta aplicado al terminar la edad republicana (entre el 72 y el 70 a.C) de un edicto de Lúculo, mientras que no es cierta la fecha de su introducción en Roma, donde sin embargo tenía aplicación durante el Principado, ya que la jurisprudencia de aquel periodo lo mencionaba varias veces, dando como segura su utilización, la cual fue también confirmada y precisada por algunas constituciones imperiales inspiradas por los juristas de la cancillería imperial.

De tal modo aparece legítimo concluír que en toda la experiencia romana se intentó de evitar que un deudor pudiera ser obligado a más del doble de la deuda contratada. Tal límite fue considerado en una constitución de Justiniano del año 531, expresión de su política legislativa que tenía como objetivo reducir las pretenciones de los acreedores y evitar que ciertas situaciones se hicieran excesivamente onerosa y por ello insoportable la condición de los deudores. Respecto a tales objetivos la constitución del año 531 parece constituír el punto final dirigido a resumir en vía general las directivas de la limitación del monto de las deudas, mediante la determinación de un techo para las condenas judiciales. Así había sido establecido anteriormente en otras disposiciones, entre las que resulta una constitución del 529:       

CI. 4. 32. 27. 1, Iust: Cursus insuper usurarum ultra duplum minime procedere concedimus, nec si pignora quaedam pro debito creditori data sint, quorum occasione quaedam veteres leges et ultra duplum usuras exigi permittebant. § 2: Quod et in bonae fidei iudiciis ceterisque omnibus in quibus usurae exiguntur servari censemus.

(Tr.: CI 4.32.27.1Giust.: Además, en manera ninguna concedemos que corran los intereses más allá del doble, ni si por la deuda se le hubieran dado al acreedor algunas prendas, con ocasión de las que permitía algunas antiguas leyes que se exigieran intereses aun excediéndose del duplo. Lo que mandamos que se observe también en los juicios de buena fe y en todos los demás casos en que se exigen intereses).

La constitución es clara y categórica: en ningún caso la deuda, a causa de los intereses, habría podido crecer más allá del doble;  sin excepciones a tal, nisiquiera aquellas consideradas por las veteres leges y contenía una referencia explícita a los juicios de buena fe. Tal representa el índice de un diseño que iba madurando en la mente del emperador el cual ya un año antes había expresado su convicción que era necesaria una enérgica y decisiva intervención para limitar las usurae:

CI. 4. 32. 26. 1: Super usurarum vero quantitate etiam generalem sanctionem facere necessarium esse duximus, veterem duram et gravissimam earum molem ad mediocritatem deducentes.

(Tr.: CI. 4.32.26.1: Mas también hemos considerado necesario hacer una ley general sobre la cuantía de los intereses, reduciendo a moderación la antigua, dura y pesadísima carga de los mismos).

De estos presupuestos nace la mencionada constitución del año 531, que era general y taxativa:

CI. 7, 47, 1, pr. Iust.: Cum pro eo quod interest dubitationes antiquae in infinitum productae sunt, melius nobis visum est huiusmodi prolixitatem prout possibile est in angustum coartare. § 1: Sancimus itaque in omnibus casibus, qui certam habent quantitatem vel naturam, veluti in venditionibus et locationibus et omnibus contractibus, quod hoc interest dupli quantitatem minime excedere: in aliis autem casibus, qui incerti esse videntur, iudices, qui causas dirimendas suscipiunt, per suam subtilitatem requirere, ut, quod re vera inducitur damnum, hoc reddatur et non ex quibusdam machinationibus et immodicis perversionibus in circuitus inextricabiles redigatur, ne, dum in infinitum computatio reducitur, pro sua impossibilitate cadat, cum scimus esse naturae congruum eas tantummodo poenas exigi, quae cum competenti moderatione proferuntur vel a legibus certo fine conclusae statuuntur. § 2: Et hoc non solum in damno, sed etiam in lucro nostra amplectitur constitutio, quia et ex eo veteres quod interest statuerunt: et sit omnibus, secundum quod dictum est, finis antiquae prolixitatis huius constitutionis recitatio.

(Tr.: CI. 7.4.7.1 pr. Just.: Como se han llevado hasta el infinito las antiguas dudas respecto a los intereses, nos ha parecido mejor restrinjir tal prolijidad, en cuanto es posible. Así pues, mandamos, que en todos los casos que contienen una cantidad o cosa cierta, como en las ventas y en los arrendamientos y en todos los contratos, los intereses no excedan en manera alguna de la cantidad del duplo;  pero que en los demás casos, que parece que son inciertos, investiguen con su sutileza los jueces, que se encargan de dirimir las causas, para que se restituya el daño que en realidad se infiere, y no se lleve por virtud de ciertas maquinaciones y de inmoderadas alteraciones a inextricables rodeos, no sea que elevándose el cómputo al infinito quede sin efecto de su propia imposibilidad, pues sabemos que es conforme a la naturaleza que se exijan solamente aquellas penas que se profieren con la competente moderación, o que por las leyes se establecen encerradas en ciertos límites. Y esto lo comprende nuestra constitución no solamente respecto al daño, sino también en cuanto al lucro, porque también respecto a éste determinaron los antiguos el interés. Y sea para todos término de la antigua prolijidad, conforme a lo que se ha dicho, el contexto de esta constitución).

Fue por tanto un proceso paralelo que llevó el derecho romano a limitar la condena del deudor, considerándose en específicas intervenciones donde también tuvo lugar la naturaleza de la fides.

 

7. El juzgador.

La intervención del emperador fue reveladora en otro aspecto.

El iudicium bonae fidei había introducido, con el arbitrium, un gran poder para los jueces;  estos no eran más ligados a la petición del actor y podían proceder libremente en la valoración de la controversia. En el procedimiento donde era necesario observar un correcto ejercicio de tal poder, encontraba como garantía el hecho que el juzgador venía escogido por las dos partes, así que era razonable escoger una persona honesta que habría juzgado según objetividad.

Las cosas cambiaron profundamente con el pasaje al procedimiento de la cognitio extra ordinem;  en tal caso el juez era un funcionario y no era escogido por las partes, situación por la que llegamos a una creciente preocupación en relación a la actividad de los jueces que podían emitir sentencias sin tener en consideración el equilibrio entre los intereses de las partes, e inclusive se hacían más frecuentemente responsables de problemas con los acreedores, los cuales como eran personas ricas e influyentes, lograban influenciar la decisión de los mismos e inclusive su propia carrera.

En el mismo iudicium bonae fidei se constata una desviación del officium iudicis, que abusando de la discrecionalidad de la que gozaba, había aumentado en gran medida la previsión de cantidades a título de interés.

Es este nuevo pero preocupante aspecto que resulta ser la causa de la intervención de los emperadores y por último por Justiniano;  el llamado al respeto rigorozo del limite del doble constituía un retraso a esta situación degenerada también en los juicios de buena fe.

 

7. Fides bona ed arbitrium boni viri.

La buena fe exigía que toda discrecionalidad reservada al juzgador en su actuación, fuese censurable si no correspondía a la rectitud;  por ello, se exigía que quien fuese llamado a decidir respecto a una relación negocial actuase de acuerdo a un modelo de honestidad y equidad.

Tal es el caso del arbitrium sobrentendido referido siempre al arbitrium boni viri en las relaciones de buena fe, tal imponía que la precisión de la prestación (por ello el juicio sobre si era debido y cuanto era debido) debía ser valorada, en conformidad a los cánones de legítima espectativa y no únicamente de arbitraje.

Diferentes son los testimonios a este respecto, que encuentran origen en los inicios del principado. Ulpiano nos dice que en la compraventa ya los veteres (antiguos juristas) habían entendido el renvío al juicio del propietario de un esclavo, liberado a condición que su actuación hubiera presentado la contabilidad (evidentemente en la gestión a él concedida), como si hubiera hecho referencia al arbitrium boni viri. Esto se había llevado a cabo para salvar la validez de la venta condicionada al hecho que 'el esclavo a juicio del proprietario hubiera presentado la contabilidad'. En esto existía una profunda diferencia, ya que si se hubiera tratado de un renvío a la simple voluntad del padrón, la venta hubiera sido nula, mientras si se hubiera efectuado un renvío al arbitrium boni viri la venta habría sido válida y el propietario habría podido ser llamado en juicio con la acción de adquisición si el propietario del esclavo no aceptó la contabilidad, o bien recibiéndola hizo como si no la hubiera recibido.

Si no conocemos quienes eran los predecesores viejos recordados por Ulpiano sabemos que desde los inicios de la jurisprudencia clásica Próculo afirmó que en los juicios de buena fe el arbitrium era referido al arbitrium boni viri, el mismo nos lo dice después de haber delineado la diferencia entre el mero arbitrio y aquello boni viri, hablando del iudicium bonae fidei de la societas:   

D. 17, 2, 78, Proc. 5 epist.: in proposita autem quaestione arbitrium boni viri existimo sequendum esse, eo magis quod iudicium pro socio bonae fidei est.

(Tr.: pero en la cuestión propuesta opino que se ha de seguir el arbitrio de buenvarón mayormente por esto, porque el juicio de sociedad es de buena fe)

El punto se encuentra precisado en otros pasajes, los quales, subrayan la necesidad que el arbitrium sea referido al arbitrium boni viri ahí donde debe hacerse referencia a la fides.

Me parece además significativa una conclusión de Ulpiano el cual generalizaba la asimilación entre el mero arbitrio al arbitraje de la persona correcta en todos los juicios de buena fe:

D. 50, 17, 22, 1 Ulp. 28 ad Sab.: Generaliter probandum est, ubicumque in bonae fidei iudiciis confertur in arbitrium domini vel procuratoris eius condicio, pro boni viri  arbitrio hoc habendum esse.

(Tr.: En general se ha de aprobar, que siempre que en los juicios de buena fe se deja al arbitrio del principal o de su procurador la condición, esto ha de ser entendido a arbitrio de hombre bueno.).

La conclusión de Ulpiano partía del caso del arbitrio presentado en base a la discrecionalidad del patrón para llegar a una generalización, y probablemente a una regla.

Como regla viene utilizada por los redactores del Digesto, mediante la inclusión en el título 17 del libro 50 que con el nombre de diversis regulis iuris antiqui (las diferentes reglas del derecho antiguo), proponía las reglas generales destinadas a dar la llave de lectura de todo el Digesto.

 

8. Consideraciones finales.

Hemos observado otro caso en que se observa la fertilidad de la bona fides,  donde su presencia acercaba el derecho al concepto de ‘rectitud’ que resultaba ser la aspiración de aquellos que lo utilizan.

Llegando a la conclusión del presente trabajo quisiera tratar de recapitular, por títulos, algunos puntos que espero que mi análisis haya evidenciado.

La fides intervenía bien sea en las relaciones internacionales, bien sea en las relaciones entre los privados.

La fides, sirvió a contrastar las durezas y las dificultades del proceso.

La fides, cuando incluye el término bona, introducía un renvío ‘recepticio’ a normativas del ius gentium, por ello podía asegurar la tutela de los valores que iban más allá de la plataforma negocial tenida presente al momento de la formación de un contrato.

La fides bona se transformó en el criterio normativo de las relaciones intersubjetivas regulándolas en la fase de preparación y en la fase de ejecución, exigiendo que se respetase constantemente la proporcionalidad y la congruencia de las recíprocas prestaciones.

La fides bona permitía limitar las obligaciones contractuales en relación a lo que debería soportar el deudor, que también con referencia a las usurae, mediante otro camino, viene afirmado el límite del duplum.

La fides bona daba discrecionalidad amplia al juzgador y por esto presuponía que este fuera una persona fidedigna;  en el proceso formulario venía la opción de escoger al juez por ambas partes.

No existía en el derecho romano una distinción entre buena fe subjetiva y buena fe objetiva, ya que el punto de referencia era un concepto unitario que correspondía a cualquier situación, por lo que en caso de desequilibrio o iniquidad, la honestidad era la forma de actuar de la persona, así como también la congruencia respecto a ciertas exigencias que las circustancias del caso podían revelar.

En los iudicia bonae fidei y en las siguientes relaciones contractuales no era posible una estimación de lo debido diferente a lo que podría valorar una persona honesta y correcta.

El centro de referencia de la función normativa de la bona fides era el hombre concreto con sus exigencias y su potencialidad.

Estos puntos empujan hacia algunas observaciones.

Me parece que las implicaciones de los conceptos derivantes del derecho romano puedan sugerir, si bien con las cautelas al respecto derivadas del hecho de constituír una realidad un tanto lejana a nuestro tiempo algunas consideraciones.

La gran cantidad de implicaciones a las que la fides romana lleva, nos empuja hacia una atenta revisión de la conceptualización de los contratos y de las obligaciones. Tal significado es en gran parte iniciado partiendo de las fuentes y de los conceptos de derecho romano.

Los puntos que me parecen interesantes para una nueva consideración, se refieren a la no motivada distinción entre las relaciones de derecho internacional y relaciones entre privados que inciden pesantemente sobre la deuda externa. Creo que, por el contrario, la normatividad de la fides romana indica el camino de una disciplina unitaria de las obligaciones, de acuerdo a una concepción dinámica capaz de adecuar las obligaciones, en relación a la proporcionalidad de estas y de su previsión, en modo que no se asista a la transmigración de las relaciones obligatorias en una situación de otra naturaleza.

Al propósito es necesario tomar en consideración la intuición, signo de alta política legislativa de Justiniano, que una obligación no exigible por la sobrevenida excesiva onerosidad desaparece (ne, dum in infinitum computatio reducitur, pro sua impossibilitate cadat, cum scimus esse naturae congruum eas tantummodo poenas exigi, quae cum competenti moderatione proferuntur vel a legibus certo fine conclusae statuuntur –y esto con la finalidad que el monto dilatado al infinito, no venga menos por causa de su misma imposibilidad, ya que no sabemos ser por naturaleza de forma congruente exigir únicamente aquellas penas que vienen fijadas con apropiada moderación o determinadas por las leyes con un límite cierto);  en su lugar, pero toma cuerpo una relación que puede ser de desigualdad entre las personas, que incide en la condición de la misma persona).

Es observable que en materia de obligaciones se haga referencia en modo rígido a los empeños asumidos en el momento inicial y si bien equiparando muchas veces el contrato a la ley, no se tengan las debidas consecuencias admitiendo también por el contrato la interpretación evolutiva reconocida por la misma.Tal situación permitiría el equilibrio de las prestaciones en base a diferentes factores que tuvieran en consideración la modificación de las condiciones, aún con independencia del comportamiento de las partes;  tal hecho era ya conocido por los juristas romanos, como muestra la referencia a quod sit cogitatum introducido por las sentencias de Juliano, Africano y Paulo;  este hecho es diferente y va más allá de la cláusula rebus sic stantibus, a la que en gran parte se ha inspirado la disciplina de la imprevisión, porque a diferencia de esta no se constriñe al deudor a escoger entre la ejecución injusta o la resolución, que en muchos casos resulta sumamente dificil e inclusive imposible, ya que es complicado que el obligado entregue aquello que ha tomado en préstamo porque requería de medios para sobrevivir o porque así se observaba en su diseño productivo;  medios que no se encuentran ya en su inmediata disponibilidad. Además la solución de las fuentes romanas no se encontraba unida a las restricciones impuestas para la imprevisión la cual no puede referirse a todos los contratos y necesita que se verifiquen eventos no solo imprevisibles, sino extraordinarios.

Debemos afirmar que en la normalidad de las relaciones obligatorias se relacionan situaciones hipotéticas y aceptables, y en el caso de un desequilibrio no considerado que se encontrase fuera de la normalidad, sería necesario proceder al riequilibrio, sin constreñir al deudor de escoger entre la ejecución injusta o la anulación del contrato. Tal situación tiene lugar bien sea en las deudas entre los particulares, así como en materia de deuda pública y específicamente en la deuda externa;  esto me parece que puede considerarse un principio que deberá ser reconocido como principio general del derecho, preexistente a los ordenamientos singulares, y como tal declarado por la Corte Internacional de Justicia.

Quisiera también observar que en lo que respecta a este importante y vital organismo, la situación de las partes no es igual, como la realidad de los últimos tiempos lo ha demostrado, impidiendo que se pueda actuar de forma efectiva a causa de las presiones de los miembros más fuertes de las Naciones Unidas, que muchas veces son directa o indirectamente los acreedores o sus representantes.

Me parece que, junto al fatigoso y paciente camino tomado para llegar a una decisión de la Corte, se ha llegado al momento de discutir nuevamente las modalidades de activación del procedimiento delante a la misma. Así como se pide una reforma del Consejo de Seguridad, porque no puede responder a la realidad moderna, creo que podría realizarse la hipótesis de reformar la Corte Internacional, considerando mecanismos de activación que no penalicen a los menos fuertes y su propuesta como órgano de interpretación del derecho y de los actos jurídicos en via general.

Una última consideración, la fides romana me sugiere en via más general respecto a los ‘juzgadores’.

Cada sistema tiene necesidad de ‘buenos jueces’ para que pueda darse una buena prueba de sí misma, por lo que se debe individualizar el camino mejor para obtenerlos.

La experiencia romana sugiere que se ofrezcan mejores garantías de objetividad y equidad cuando sean la expresión de la decisión efectuada por las dos partes en una controversia. La situación actual que se encuentra sometida a la reserva de jurisdicción a favor de los órganos de los países acreedores es contraria a la operatividad de la buena fe. Además es necesario observar la posibilidad de censurar las decisiones de los juzgadores no únicamente según el principio de legalidad, sino también según criterios de equidad y proporcionalidad, que permitan verificar si efectivamente se ha efectuado una valoración correcta de acuerdo al ‘derecho’ y a sus proyecciones de justicia, elemento fundamental en la defensa de la persona humana:

Esto era la esencia de la bona fides en el derecho romano y debe ser también en nuestro derecho actual.


 

[1] Inst Iust. I. 2. 12:Ac prius de personis videamus. Nam parum est ius nosse, si personae, quarum causa statum est, ignorentur. (Tratemos primero de las personas. Porque es poco haber conocido el derecho, si se desconocen las personas por cuya causa se ha constituído.

[2] Gayo fue probablemente el primer jurista en proponer la prioridad de la persona en el sistema jurídico: Gai I. 8: Omne autem ius quo utimur, vel ad personas pertinet vel ad res vel ad actiones. Et prius videamus de personis. (Todo el derecho que utilizamos pertenece a las personas, o a las cosas, o a las acciones. Y primeramente veamos de las personas).

[3] Así quadrato r., La persona in Gaio. Il problema dello schiavo, iura XXXVII, 1986, 1 s.

[4] D. 1. 5. 2, Hermog. L. 1 iuris epit.: Cum igitur hominum causa omne ius constitutum sit, primo de personarum statu ac post de ceteris. (Así pues, como todo derecho haya sido constituído por causa de los hombres, trataremos primero del estado de las personas, y después de las demás cosas).

[5] Sobre el punto v. schulz, History of roman legal science, 1967, 222.

[6] En particular resulta ser fuente de la jurisprudencia europea: cfr., a este respecto, knütel, Derecho romano y ius commune frente a las Cortes della Unión Europea, en Roma e America – diritto romano comune, vol. 1, 1996, pp. 41 ss.

[7] In proposito v. Il mio articolo: Hombre y obligaciones: equilibrio entre las, in Estudios de Derecho Civil - Obligaciones y Contratos”. in Libro Homenaje a Fernando Hinestrosa - 40 años de Rectoría 1963-2003, Editorial Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, pp. 379 – 425.

[8] di cagno v., Martí jurista, La Habana, 2003, pp.21 ss.

[9] V. d’estéfano pisani m.a., Prologo a Di Cagno, Martí jurista, cit. 13.

[10] El punto es evidente en un fragmento de Ulpiano, el cual si bien después de tres siglos, discutía sobre la posición de Servidio Sulpicio Rufo sobre el valor de la fórmula procesal, que reflejaba las precedentes estipulaciones efectuadas entre los contendientes, en el caso de controversia sobre la posesión de un fundo, por el que se había pedido el interdicto uti possidetis. D. 43,17,3,11 Ulp. 69 ad ed: in hoc interdicto condemnationis summa refertur ad rei ipsius aestimationem. "quanti res est" sic accipimus "quanti uniuscuiusque interest possessionem retinere". Servii autem sententia est existimantis tanti possessionem aestimandam, quanti ipsa res est: sed hoc nequaquam opinandum est: longe enim aliud est rei pretium, aliud possessionis. (tr. en este interdicto el importe de la condenación se refiere a la estimación de la misma cosa;  "cuanto la cosa vale" lo entendemos así, cuanto le interesa a cada uno retener la posesión. Mas hay la opinión de Servio, que estima que se ha de apreciar la posesión en tanto cuanto vale la misma cosa;  pero de ningún modo se ha de opinar esto, porque uno muy distinto es el precio de la cosa, y otro el de la posesión).

[11] En la obra de officis el Arpinate nos cuenta un episodio por el que un caballero romano (Canio), llegó a la isla de Sicilia, donde un banquero del lugar (Picio) que mediante una habil actuación (con actores contratados para esta finalidad), logra venderle una propiedad no bien conservada y en un terreno árido y no bien comunicada haciendo creer que era un verdadero Eden;  no obstante antes de la creación por parte de Aquilio Galo de la acción de dolo a esta finalidad basada sobre la reticencia y sobre la ostentación de lo que en realidad no existía, no existía un remedio para resolver tal situación. Pero sigamos la narración del autor: cicero, De officiis, 3.14.58 : “Quod vituperandi, qui reticuerunt, quid de iis existimandum est, qui orationis vanitatem adhibuerunt? C. Canius, eques, Romanus, nec infacetus et satis litteratus, cum se Syracusas otiandi, ut ipse dicere solebat, non negotiandi causa contulisset, dictitabat se hortulos aliquos emere velle, quo invitare amicos et ubi se oblectare sine interpellatoribus posset. Quod cum percrebuisset, Pythius ei quidam, qui argentariam faceret Syracusis, venales quidem se hortos non habere, sed licere uti Canio, si vellet, ut suis, et simul ad cenam hominem in hortos invitavit in posterum diem. Cum ille promisisset, tum Pythius, qui esset, ut argentarius, apud omnes ordines gratiosus, piscatores ad se convocavit et ab iis petivit ut ante suos hortulos postridie piscarentur, dixitque, quid eos facere vellet. Ad cenam tempore venit Canius; opipare a Pythio adparatum ad certum convivium; cumbarum ante oculos multitudo; pro se quisque, quod ceperat, adferebat, ante pedes Pythi pisces abiciebantur. Tum Canius: «Quaeso», inquit, «quid est hoc, Pythi? tantumne piscium? tantumne cumbarum?» Et ille: «Quid mirum?» inquit, «hoc loco est, Syracusis quicquid est piscium, hic aquatio, hac villa isti carere non possunt». Incensus Canius cupiditate contendit a Pythio, ut venderet; gravate ille primo; quid multa? impetrat. Emit homo cupidus et locuples tanti, quanti Pythius voluit, ei emit instructos; nomina facit, negotium conficit. Invitat Canius postridie familiares suos, venit ipse mature. Scalmum nullum videt, quaerit ex proximo vicino, num feriae quaedam piscatorum essent, quod eos nullos videret. «Nullae, quod sciam», inquit; «sed hic piscari nulli solent, itaque heri mirabar, quid accidisset». Stomachari Canius; sed quid faceret? nondum enim C. Aquilius, collega ei familiaris meus, protulerat de dolo malo formulas; in quibus ipsis, cum ex eo quaeretur, quid esset dolus malus, respondebat: cum esset aliud simulatum; aliud actum. Hoc quidem sane luculente, ut ab homine perito definiendi. Ergo et Pythius et omnes aliud agentes, aliud simulantes perfidi, improbi, malitiosi. Nullum igitur eorum factum potest utile esse, cum sit tot vitiis inquinatum”. (tr.: Como punir a los reticientes, situación que se debe pensar de aquellos que se valen de discursos vanos? El caballero romano Cayo Canio, hombre perspicaz y de gran cultura, habiéndose trasladado a Siracusa, para descansar, como se dice comúnmente y no para comerciar, declaraba de querer comprar unos jardines donde pudiera invitar amigos y estar en paz sin molestias. Difundiéndose la noticia de esto un Banquero de nombre Picio, le hizo saber que el no tenía jardines para vender, pero que ponía a disposición de Canio, si no tenía nada en contrario, sus jardines, en los que lo invitó a cenar al día siguiente. Una vez que tuvo confirmación de la aceptación de la invitación, Picio que como banquero tenía buenos amigos de cualquier tipo, llamó a unos pescadores y les pidió que pescaran delante a sus jardines en el día siguiente dándole las siguientes indicaciones. Canio llegó en tiempo a la cena, donde se encontró con un suntuoso banquete preparado por Picio;  delante a sus ojos se paraban una gran cantidad de barcas;  cada uno de los pescadores llevaba a los pies de Picio aquello que habían pescado, delante a los pies de Picio se encontraban en el suelo una gran cantidad de pescados. Entonces Canio dijo: "Picio, pero que significa todo esto? Tantos pescados, tantas barcas? Y el respondió "de que cosa te maravillas? En este lugar de Siracusa existen tantos peces como quieras, aquí hay agua, por lo que no puede faltar en esta villa". Emocionado Canio le suplicó a Picio de venderle la villa; Picio se muestra contrario;  Canio le manifesta que está dispuesto a pagar cualquier precio. Al final Canio, hombre emocionado y rico compró por lo que Picio quiso, y compró además los anexos, realiza los documentos y perfecciona el negocio. El día después Canio invita a sus familiares y el mismo se dirige a la villa temprano, no ve ninguna barca, pregunta a su vecino si por casualidad existiera alguna fiesta de pescadores, porque no había visto ninguno. "No que yo sepa", respondió;  "pero aquí no suele pescar  nadie, ayer me maravillé de lo que sucedió". Canio se consternó;  pero que podía hacer? A este respecto mi colega y amigo C. Aquilio no había todavía realizado las fórmulas contra el dolo malicioso, con las que, a quien se hubiese cuestionado en que consiste el dolo malicioso, respondía: en el caso que venía simulado algo y efectuada una cosa diferente. Pero esto más detalladamente debería ser definido por los expertos. En esta situación se comprendía lo que le sucedió a Picio como a todos aquellos que con perfidia o deshonestidad o malicia habían simulado una cosa y realizado otra. A ellos no les puede beneficiar nada de lo que hicieron, porque está contaminada de tantos vicios".