2.1. A hermenêutica e a aplicação do direito.

Como conseqüência da busca do sentido de justiça, não é “acaso para todos uma tarefa do pensamento o fazer-se claro que a solidariedade é o pressuposto básico, sobre o qual a gente pode desenvolver, ainda que só lentamente, convicções comuns?”[90] Isto é, a conciliação é o pressuposto para a argumentação jurídica, bem como para o Direito.

Então, “sem levar a falar os conceitos, sem uma língua comum, não podemos encontrar palavras que alcancem o outro”[91], e estaríamos negando a possibilidade de realização do direito, o qual se manifesta através da linguagem. Dessa forma, a conciliação social, por meio da argumentação jurídica, passa a ser o elemento que preocupa toda a teoria do direito.

Precisamos testar as várias maneiras de integração do direito, ou seja, aplicação da norma ao caso concreto a fim de encontrarmos a interpretação que mais se aproxime do sentido de justiça, já que admitimos a presença da busca por esse sentido em todas as fases da história. Contudo, é necessário superar o cientismo jurídico, ou seja, superar o próprio cientismo que se configura como um dos pressupostos do paradigma epistemológico da ciência moderna. Tal cientismo sustenta que os fatos falam por si.[92] Assim, o direito a aplicar formaria, em todas as hipóteses, uma moldura dentro da qual existem várias possibilidades de aplicação, pelo que é conforme ao direito todo ato que se mantenha dentro desta moldura.

A conseqüência disso no Direito é o famoso adágio ‘contra fatos não há argumentos’. O que somente corrobora o cientificismo da ciência moderna, o qual consiste em que ela objetiva a tradição e elimina metodicamente qualquer influência do presente do intérprete sobre sua compreensão.[93] Por isso a construção do sentido de justiça mediante a argumentação jurídica não apenas supera tal cientificismo, como também torna ultrapassada a violência.

Ora, na prática jurídica constata-se que a clareza é de difícil alcance, e o consenso em torno do sentido de um texto jurídico afigura-se mais como uma utopia hermenêutica, haja vista as múltiplas interpretações que uma mesma querela recebe. Mas isso não pode ser motivo bastante para que se descarte a hermenêutica como iluminadora do método, atitude filosófica e facilitadora do processo conciliatório. Pelo contrário, a hermenêutica é fundamental no questionamento do ideal positivista da completude da norma jurídica. Para o positivismo jurídico, completo é “o que está feito, plena e completamente, isto é, o que possui tudo o que lhe convém, tudo o que lhe é próprio. Tudo o que lhe é próprio significa ter a plenitude do que compõe o seu tipo.”[94] Se tal dificuldade de se buscar o sentido verdadeiro da norma é fruto de um mau procedimento interpretativo e da utilização de premissas que já se encontram superadas, então a hermenêutica tem muito a contribuir na construção do sentido de justiça. E no processo de aplicação e interpretação do direito, enaltecemos o autoconvencimento, porquanto ele se nos apresenta como o ponto de partida para a capacidade de abertura ao outro, ao argumento diferente, e como o início da disposição para a conciliação.

Dizer que há mutação não é simplesmente dizer que as leis, decretos, regulamentos, etc. são alterados, mas que o sentido jurídico, já que não é algo pré-dado no texto-em-si, constrói-se por meio de uma dialética intensa de argumentos destacados de uma fonte primeira de discussão: a legislação positivada.[95] Sendo assim, a interpretação de uma lei não deve necessariamente conduzir a uma única solução como sendo a correta, mas a várias soluções que têm igual valor, se bem que apenas uma se torne direito positivo no ato de aplicação. Nessa perspectiva, não menos importante é a colocação de um novo topoi na teoria da argumentação jurídica: a conciliação social.

Entretanto, o Direito não pode abrir-se em leques de sentidos infinitos, caso contrário essas vastas amplitudes comprometem sua finalidade primordial, causando-se insegurança jurídica e inaplicabilidade das normas jurídicas, cunhadas que foram para a resolução de conflitos suscitados no mundo fático, na esfera do ser.[96] A Hermenêutica teria por objetivo, entre outros, investigar e coordenar os princípios que disciplinam a apuração do conteúdo, do sentido de justiça e da restauração do conceito de direito, um modo de entender a necessidade de fundar a norma sobre facticidade que lhe confere compreensão. A relação entre dogma e liberdade mostra o caráter deontológico e normativo da interpretação, que podem favorecer a conciliação social. No momento da decisão, os critérios interpretativos são apenas diretores para a ação, esses critérios são conjuntamente importantes para oferecer resposta a uma ou a outra possível hipótese de sentido por uma mensagem normativa.

 No início do século XIX, as teorias jurídicas de tendência positivista pressupuseram que podia haver uma certeza na relação entre alternativa e conseqüência, na medida em que o Direito aparecia como um sistema fechado de normas. Na verdade, o pressuposto básico desse modelo faz dele um modelo normativo que se aproxima do ideal socrático da ação racional, segundo o qual há um critério para se dizer como convém que as pessoas ajam.[97]

A resolução de conflitos e a busca de coerência significativa são topoi marcantes, assim como determinantes, na constituição de um estudo hermenêutico. Ou seja, no âmbito do Direito, a hermenêutica teria a função precípua de revelar o sentido de justiça, uma vez que o mesmo se coloca como condição necessária à própria existência do ordenamento jurídico. Obviamente, na construção de tal sentido, levamos também em consideração a emoção, o sentimento e a vontade como fatores endógenos que podem determinar o sentido de justiça para certo sujeito da interpretação.

Verifica-se, pois, que a interpretação é construtiva do direito. Não cabe ao legislador, mas ao sujeito-da-interpretação, ou ao usuário da linguagem jurídica de modo geral, atribuir sentidos a textos normativos.[98] Isso nos conduz a um nível metacrítico em que a norma é questionada no seu sentido metanormativo, isto é, para além da sua vigência, na sua eficácia e no seu fundamento axiológico.[99]

É nesse sentido que se pode dizer que a completude do sistema jurídico é um mito. O sistema jurídico, em si e por si, não pode ser completo; pode, sim, apresentar soluções para necessidades aplicativas, para hipóteses de lacunas, mas nada disso se faz sem que o sujeito-da-interpretação atue construindo o sentido de justiça, preenchendo uma lacuna.[100]

A racionalidade persuasiva pressupõe, pois, a fundamentação e o embasamento aceitável das escolhas de uma perspectiva interpretativa, o que desloca o ato interpretativo do universo da verdade para o da argumentação e da coerência.

 É principalmente no tocante ao reducionismo da ética à técnica que discordamos do paradigma da ciência moderna, “sobretudo na sua construção positivista, que procura suprimir do processo do conhecimento todo elemento não cognitivo (emoção, paixão, desejo, ambição, etc.) por entender que se trata de um fator de perturbação da racionalidade da ciência, ..., a paixão é incompatível com o conhecimento científico, precisamente porque a sua presença na natureza humana representa a exata medida da incapacidade do homem para agir e pensar racionalmente.”[101]

Para enunciar alguns critérios em torno da interpretação e de sua compreensão, deposita-se nos fatores infra-referidos a possibilidade de redução da instabilidade na cognição da discussão. Assim:

a)      a plausibilidade argumentativa sustenta premissas e embasa proposições jurídicas, de modo que todo ato de sentido deve conter um respaldo jurídico possível;

b)     a coerência entre meios e fins é o cerne para o entendimento de um instituto jurídico, que se aplica e interpreta para a resolução de conflitos, práticos e sociais, de modo a equacionar axiologia e tecnologia no uso dos conceitos jurídicos;

c)     a juridicidade, como conjunto de práticas textuais, sustenta-se, cria-se, e re-cria-se, à medida que vive em dialética com outras práticas de sentido;

d)     o ato interpretativo é útil à medida que concentra em si uma tensão constante entre a axiologia do sujeito-da-interpretação e a ideologia social vigente.[102]

É aqui que se destaca a questão de regulação da juridicidade por um elemento que a torna um exercício razoável de sentido a partir de textos; destaca-se o papel da razão prática (phrónesis). Nesse sentido, o fazer jurídico é um logos que se constrói sobre a instabilidade do dever-ser, mas não deixa de ser um logos do razoável, na medida em que revela o sentido de justiça. Por esse fato, sobretudo quando se pensa na aplicação do Direito, deve-se afirmar que se está a utilizar o logos do razoável, em outros termos, o bom senso.[103] E o bom senso será orientado pelo sentido da justiça, que caminha em direção à conciliação.

Nesse ponto, note-se que uma característica fundamental do instrumental hermenêutico é sua recusa de uma concepção puramente formalista da interpretação, pelo contrário, volta-se sobretudo à uma visão humanística dignificante, bem como tenta tornar a argumentação racional acessível tanto quanto possível também no âmbito específico dos julgamentos de valor. [104]

2.2. O positivismo jurídico e a argumentação jurídica

como instrumentos de dominação.

Como pressuposto do modelo positivista, é recolocada a questão do  chamado paradigma cartesiano da modernidade científica, questionando-se a transmutação problemática de valores, de reflexão sobre o mundo e no processo de edificação do que chamamos civilização, tendo como uma das conseqüências a razão objetificadora e instrumental.[105] Por esse fato, a visão da Natureza como máquina já não se basta para corresponder aos novos desafios que a empreitada humana nos coloca diuturnamente, porque os reclamos da vivência sócio-espiritual e a historicidade/compreensão do ser não se deixam desvendar por tais abordagens, sejam mecanicistas, cientificistas e positivistas. Tudo com ênfase no método de inspiração cartesiana, com influências as mais marcantes na epistemologia das ciências.

E como conseqüência desse olhar matematizante sobre o real, no qual tudo parece recorrer aos ditames da exatidão e do formalismo, da certeza e da segurança, também o Direito, enquanto técnica de controle social específica e dita “ciência do espírito”, recebe os efeitos de tal corrente de idéias e modo de proceder, que tem sua expressão máxima no positivismo jurídico, capitaneado por Hans Kelsen. Direito positivo, pode-se dizer, é aquele que vale em virtude de uma decisão e que só por força de uma nova decisão pode ser revogado.[106] No entanto, pensar a gênese das ciências humanas- e de modo especial, o aparecimento do homem de que elas falam- exige a retomada do percurso que, no Ocidente, resultou na criação da Ciência Moderna.[107]

Esta reviravolta na epistemologia representará uma arma de intervenção do homem sobre a Natureza, alterando a concepção de mundo e impondo o triunfo do reducionismo científico. Passa a predominar a linguagem matemática e a abordagem geométrica, o que representa o triunfo da mentalidade cartesiana. Além disso, se instala um antiteologismo: Deus é expulso do mundo. Ocorre, pois, um triplo acontecimento: o eclipse de Deus, o aparecimento e desaparecimento do Homem como criatura condenada a fundar o seu próprio conhecimento, e um Mundo que se torna um problema, pois a afinidade intrínseca entre ele e o Homem, que era dada por Deus, está perdida.[108]

Por esse fato, para se instalar o racionalismo científico, foi necessário que a Natureza perdesse sua finalidade, com efeitos consideráveis na cultura. Então, no âmbito jurídico, se tal acontecimento culminou na formulação da teoria pura do direito, em que Kelsen tentou reduzir a ciência jurídica ao estudo das normas sob o prisma da lógica formal, é preciso que se registre a ineficácia de tal procedimento para trabalhar as questões fulcrais da filosofia do direito contemporânea[109]. Na qual a dialogicidade fundamental do discurso está ligada ao sentido de justiça.

Assim, para nos auxiliar na construção de uma nova abordagem acerca do direito e de sua aplicação, a hermenêutica, como “interpretação e relação compreensiva entre seres humanos e com o ambiente”[110] , mostra-se como um possível instrumento de aproximação entre direito e sentido de justiça. Ou seja, como método adequado para a apreensão do sentido de justiça, no horizonte do direito. Isso se justifica, também, para superarmos a limitada concepção de ciência que se impôs a partir do século XVII, como um atavismo epistemológico ocidental. E para superar tal atavismo, o sentido de justiça pode colaborar a fim de que o sentimento de profundo abandono e crise espiritual seja minorado.[111]

Sempre que nos referimos ao sentido de justiça, é porque entendemos o Direito como instância de realização da conciliação entre os seres humanos, principalmente se pautado na solidariedade, a qual serve de esteio ao discurso prudente, e, por conseguinte, ao entendimento. A interpretação tem a ver, aqui, não tanto com o sentido intencionado, mas com o sentido oculto, e que precisa ser revelado, na medida do possível e interpretável.[112]

Ademais, hermenêutica é, muito antes, “uma visão fundamental acerca do que significa em geral, o pensar e o conhecer para o homem na vida prática, mesmo se trabalhando com métodos científicos”[113]. Além de possuir um aspecto positivo para o desenvolvimento moral do ser humano, porquanto está de certa forma associada ao princípio da tolerância de que podemos sempre estar errados e nosso interlocutor certo. Isso significa que a dogmaticidade não esgota o discurso da norma, que tem uma opção axiológica latente no bojo da regra jurídica positivada, tentando conciliar disposições aparentemente incompatíveis. Sob o enfoque discursivo, ‘a positivação expressa, assim, de um lado, o domínio dos valores e finalidades valorados ideologicamente, onde se permite apenas a discussão técnico-instrumental. A passividade do ouvinte nessa situação comunicativa, em que o homem desempenha o papel de objeto da positivação, donde a determinação do objeto do discurso da norma como um certum, permite, porém, o controle de relativamente poucas expectativas de comportamento.”[114]

Torna-se claro que nenhum procedimento é melhor que o do discurso para desenvolver e ao mesmo tempo controlar racionalmente a capacidade de descobrir e de julgar, e, dessa maneira, aproximar-se mais do sentido de justiça. Em princípio, sendo o discurso jurídico uma ação social, ele é, nesses termos, uma relação bilateral entre outras. Vale dizer, o conjunto das ações sociais constitui o seu mundo circundante, e, pois, o limite externo da sua situação comunicativa, ..., a configuração de uma situação comunicativa discursiva ocorre, pois, pela ação dos seus participantes em termos de mútuo entendimento.[115]

É necessário, então, “reconhecer todas as formas da vida humana e articulações de cada uma de suas respectivas imagens de mundo. É a arte do compreender. Compreender significa que eu posso pensar e ponderar o que o outro pensa. Compreender não é, portanto, uma dominação do que nos está à frente, do outro e, em geral, do mundo objetivo”[116].

 É , simultaneamente, um ato de racionalidade e de vontade. No qual o diálogo segue progressivamente o caminho para a universalidade do sentido de justiça, à medida que a discussão lança luz sobre a aparência da certeza jurídica empírica e da opinião que se sustenta nela, até atingir o pensamento que se pensa a si mesmo. Só que o pensar a si mesmo deverá superar o fazer a si mesmo da Ciência Moderna, que implica moldar um homem à imagem da ordem social nascente: o capitalismo. Há , pois, um laço não determinístico, mas inevitável, entre o racionalismo científico e a nova ordem econômica.[117] E para garantir essa ordem é que se manifesta o direito como instrumento de dominação. E no campo pragmático, trata-se de desvendar as leis jurídicas para melhor dominar o outro.

Essa tendência faz do discurso jurídico uma ação lingüística entre partes que teriam por objeto questões alternativas do tipo verdadeiro-falso. Como latente herança dos sistemas dedutivos do jusnaturalismo, permeados pelo formalismo positivista do século XIX, o discurso jurídico seria visto como um conjunto de proposições normativas, cuja movimentação em direção a uma integração e coordenação mais íntimas seria feita para garantir a estabilidade.[118]

No entanto, uma outra postura contempla o direito e o discurso jurídico, bem como a epistemologia, como possíveis vias legítimas para se alcançar a conciliação social. Tal postura é a nova hermenêutica jurídica que busca o sentido de justiça, enquanto anterior e posterior a qualquer ordem. E o sentido de justiça pode ser entendido como fórmula integradora e sintética para a representação do consenso social.

Com isso, “é possível determinarem-se diversas reações avaliativas dos partícipes: cooperativas, contestativas, indiferentes etc., com a conseqüente qualificação do objeto do discurso e seu controle (função estimativa do discurso). Assumimos, assim que as partes, na situação comunicativa, estão motivadas, isto é, têm, em princípio, interesse pelo que se diz, certeza de que algo vai ser alcançado e incerteza sobre o que será alcançado.”[119]

Percebemos então que a partir da construção do positivismo jurídico passamos a ver a relação argumentativa  jurídica como uma discussão-contra (discussão de dominação). E como tal, envolve um tipo característico de questão que denominamos conflito, uma função típica que é a obrigatoriedade de uma decisão. Essa especificidade, “em oposição a outros meios de solução de conflitos (sociais, políticos, religiosos etc.), revela-se na sua capacidade de terminá-los e não apenas de solucioná-los, ..., as normas assim terminam conflitos no sentido de que elas os institucionalizam.”[120] Como há compromisso com o sentido de justiça, uma asserção não verificável intersubjetivamente não é, de logo, denunciada como infundada, mas deixada em aberto.[121]

2.3. O discurso jurídico caminha para a conciliação:

em busca do sentido de justiça.

No rastro do pensamento que procura a justiça, “há aplicação em que existe o tratamento conjugado do dever-ser com o ser, de modo que o dever-ser torne-se o ser: uma norma jurídica é um pedaço de vida objetivada”[122] Isto significa que o ato interpretativo, na seara da ciência jurídica, pode enlaçar a própria “condição humana”, no instante em que é apreendida, e a projeta para uma instância ideal, fazendo esta passagem conduzido pelo sentido de justiça.

Não obstante, esta observação põe em manifesto que o sentido da obra cultural – de conhecimento, de arte, de política, de Direito, etc., é sempre um sentido circunstancial, ou seja, um sentido referido às circunstâncias concretas em que se apresenta a necessidade estimulante, mas que se concebeu a convivência e a adequação do fim e no qual se aprecia a idoneidade e a eficácia dos meios adaptados[123]. Já o sentido de justiça é o testemunho da conciliação social. No qual “a sinceridade do testemunho implica, então, a adesão à ordem sem converte-la em palavra. O anúncio da sinceridade é pura humildade, é confissão, ..., e o testemunho se universaliza à medida que se identifica com a prática da justiça.”[124]

Com isso se afirma que o discurso decisório deve movimentar o sentido normativo na direção do sentido de justiça. Neste processo de individualização normativa detecta-se, fundamentalmente, uma atividade prudencial, conciliadora e emancipatória do espírito humano, pois quem argumenta apela à compreensão do outro. E a “vigência jurídica das expectativas normativas não é determinada imediatamente por interesses econômicos, critérios políticos, representações éticas, nem mesmo por proposições científicas, eis que depende de processos seletivos de filtragem conceitual no interior do sistema jurídico”[125]

Aqui, abri-se espaço teórico para um apelo de contrariedade à lógica matemática na interpretação jurídica, pois todo o tema da aplicação e da interpretação demanda razoabilidade, ou seja, ponderação do que seja e do que não seja razoável, e de acordo com inúmeras variáveis valorativas que não podem ser cultivadas no terreno da pura lógica artificial (formal). Nesse sentido, a conciliação social deve ser a fundamentação ética do sistema jurídico, superando a legalidade positivista como imposição ética da sociedade moderna. Superando, de igual modo, o individualismo contemporâneo, que “é o egoísmo da responsabilidade no mero limite individual pela justiça e é a consciência de um justo capitalista que trata a todos pelos mesmos mínimos formais, olvidando da desigualdade social cada vez mais abjeta.”[126]

Porquanto a lógica tradicional é meramente enunciativa do ser e do não ser (ligando-se depois ao desejo de dominação da ciência moderna), mas não contém pontos de vista de valor nem estimações sobre correlação dos fins, nem sobre a congruência entre meios em relação com um determinado fim. Mas não é só isso. O fato é que um outro elemento penetra no ato interpretativo: o sentido de justiça. E nele está subentendido que os partícipes da discussão, orador e ouvinte, não discutem um contra o outro, para conservar os próprios direitos, mas sim um com o outro, a fim de encontrar, num esforço comum, um acordo.[127] É dessa maneira que o sentido de justiça, por meio da hermenêutica e da lógica do razoável, tem como pressuposto o respeito à alteridade. Percebe-se que o cerne do discurso jurídico não é, pois, nesse caso, nem a positivação nem o conjunto das normas positivadas, mas o próprio sujeito humano, que, do interior da positividade que o cerca, representa-se o sentido das normas que ele estabelece.[128]

Com isso se quer dizer que, geralmente, “nas relações sociais, os seres humanos não se vivenciam mutuamente como coisas, mas como pessoas portadoras de perspectivas próprias. Enquanto emissor, o homem transmite essas perspectivas; enquanto receptor ele é capaz de transferir-se para dentro das perspectivas de outrem, isto é, ele pode sentir-se no papel do outro e, nesse papel, encontrar um ponto de vista, a partir do qual lhe é possível olhar-se retrospectivamente.[129]

Dessa maneira, essa lógica da razoabilidade apela para a prudência humana, que extrai soluções e vivencia experiências in casu . Fica certo, pois, que a autoridade decisória, ao adotar uma resposta para a problemática fática, antes de qualquer coisa, valora. E valora, para conciliar. Portanto, “a modernidade não se constrói positivamente, como superação da tradição através do surgimento de sistemas autônomos de ação, mas apenas negativamente, como hipercomplexificação desagregadora do moralismo hierárquico tradicional”[130].

E é nesse momento de valoração, de suplantação da modernidade desagregadora, no qual se apresentam ao intérprete sentimentos, idéias e vontades, como manifestações da finitude, da tradição, da linguagem, que a hermenêutica pode novamente interferir de forma positiva, no sentido de delimitar e orientar o discurso jurídico, para que a aplicação do direito se aproxime do sentido de justiça, promovendo a conciliação, para uma maior concretização jurídica. Apontando a imperatividade para além da relação sujeito e objeto, na cumplicidade e interdependência dos processos sócio-vitais, na cultura e instituições.

Ora, se entendemos que a visão do mundo mecanicista é inapta para dar boas razões aos problemas atuais e se o clamor pela justiça não cessa, então ou mudamos a forma de perguntar, ou tentamos encontrar outras maneiras de responder. O problema reside no fato de que, embora não esteja mais presente o fundamento metafísico do Direito, não se apresentam alternativas com base ético-discursiva.[131] Com a hermenêutica, a abertura do horizonte da pergunta sincera recebe a posição do outro. Eis o diálogo.

Em verdade, verifica-se que a formulação do problema assumiu aspectos diferenciados ao longo do processo histórico, mas no fundo a inquietação parece ser a mesma, no universo jurídico: como determinar o sentido de justiça? E para tal questão, diante de todo o exposto, a proposta hermenêutica criou um espaço novo à construção desse sentido de justiça no qual a compreensão e aceitação do outro é a condição de possibilidade para a própria existência do direito; e que a busca pelo sentido de justiça passa pela noção de alteridade, consolidando-se na solidariedade, porque ser justo é fazer ao outro todo o bem que estiver ao nosso alcance, isto é, acelerar a conciliação social nas diferenças. No campo jurídico, isso significa direitos e deveres mutuamente partilhados. “Portanto, a rigidez legalista, enquanto parcial e discriminatória, contraria a própria legalidade, que implica a generalização igualitária dos conteúdos jurídicos. Nessa perspectiva, pode-se também afirmar que o autismo jurídico, em tais condições, é apenas aparente, na medida em que a práxis nele envolvida é ressonante às  discriminações sociais, fortificando-as”[132]

Noutros termos, o sentido de justiça talvez deva caminhar na direção das condições necessárias ao desenvolvimento pleno do direito e do ser humano num mundo plural, e nisso reside a missão maior da hermenêutica. Outrossim, a hermenêutica  abre espaço para a sabedoria e o amor, de modo a se constituir uma instância “que possibilita o encontro entre o Eu e o Tu, mas, também, impõe-se de tal modo que fica impossível reduzir um ao outro. O amor identifica o Eu e o Tu sem, contudo, destruí-los no indiferenciado. Ele é o guardião da identidade e trava uma luta sem tréguas para superar o estranhamento do Tu. A luta do espírito para reconciliar-se consigo mesmo é a sua própria vitalidade, que consiste na sua capacidade infinita de mediação; por isso a morte do espírito se dá na sua impotência para mediar, na sua impossibilidade de superar a positividade do estranho.”[133]

E com esses esclarecimentos afirmamos que o sentido de justiça, enquanto conciliação social, é o amor, a enteléquia do direito. Isto só confirma que o direito é uma visão específica da facticidade, uma visão que seleciona imagens e atos; o direito diz a facticidade. O princípio da entelecheia implica assim igualmente no todo, a realidade completa que está além da mera soma das partes.[134]

 Tudo isto se reveste de um sentido de racionalidade: as formas racionalizam, o sentido de justiça define e delimita. As expressões que constituem o logos do direito aparecem, enquanto linguagem, como estruturas racionais e ao mesmo tempo como variáveis históricas.[135]

E tais variáveis históricas, marcadas pela finitude e pelos preconceitos inelimináveis apontados na hermenêutica jurídica, demonstram que a aplicação e interpretação do direito não são uma possibilidade exterior ou secundária que vem juntar-se, ou não, de forma suplementar, ao direito. A abordagem hermenêutica, que aqui revelou a conciliação social como o sentido de justiça, coaduna-se à própria força essencialmente implicada no conceito mesmo de justiça como direito, da justiça na medida em que se consubstancia em direito, em lei enquanto direito, em ordenamento enquanto direito.

Sentido de justiça não é aqui um simples exercício de direito ou dominação, mas se refere sobretudo às relações paradoxais onde a questão da compreensão jurídica “se propõe desde todos os níveis de inteligibilidade, e não apenas desde os parâmetros consagrados de interpretação essencialista – ou existencialista- de consideração da moral. A justiça não se deixa refletir em seu conceito, por mais grandioso que esse seja, ou por magnífica que seja a conformação ou a moldura no qual um ato, pretensamente justo, pretende se cristalizar. A justiça não é um julgamento ou uma sentença, ela se dá na temporalidade da ação que fornece elementos para que alguém possa crer poder captá-la em sua realização”.[136]

E como temporalidade, finitude e historicidade, o sentido de justiça encontra o seu fundamento não na lei, na força ou na dominação, mas na necessária conciliação social. Por conseguinte, a conciliação social é a justiça, e a justiça “é o paradoxo propriamente dito, em si mesmo, a paradoxal realidade do real em si mesma, que não se oferece `a idéia clara e distinta de seu reflexo intelectual, que com ela não mantém nenhum parentesco”.[137]

Trata-se de derivar do núcleo essencial da questão humana fundamental –sua sobrevivência enquanto ser propriamente humano, portanto relacional, intimamente imbricado às dimensões sociais de toda espécie que tornam a vida humana possível- um exercício de racionalidade que seja, simultaneamente, a reiteração por esse essencial; a tal exercício chamamos de conciliação social. O que a conciliação social faz a rigor é inaugurar o novo no campo dos acontecimentos da realidade, na história, na temporalidade, nas grandes e pequenas histórias que existem enquanto sentido de justiça. E um tal sentido é incalculável porque é múltiplo, já que habitam a origem da racionalidade; e são únicos na travessia para a conciliação social. Travessia permeada pela tentativa de fixar o certum jurídico, como uma ação lingüística posta fora de discussão, isto é, uma ação cujo orador goza de autoridade, no sentido de capacidade e prontidão na justificação de objetivos e fundamentos.[138]

Dessa forma, o sentido de justiça é um endereçamento, uma atitude, um dirigir-se a; esse endereçamento é que constitui a possibilidade de efetivação, não do sentido de justiça, mas do que, em referência à questão da conciliação social, suporta que seja concebido inclusive como categoria interpretativa ou conceito intelectual operativo: como idéia.[139] É disso que se alimenta o ser humano, isto é, é isso que o constitui: a esperança no sentido de justiça, ou seja, na construção da conciliação social. A questão do sentido de justiça, assim, não se permite capturar jamais; ela escapa ao instante que sublimaria sua realização, porquanto não se subsume no conceito e, sim, se dá no decorrer do tempo, na conciliação social. Contudo, não se esgota na facticidade, não se resume a ela, pois não suporta a clausura da palavra nem dos acontecimentos. E a legitimidade das leis depende de sua compatibilidade “com a normalidade ambiente, ou seja, de sua harmonia com as concepções éticas dominantes numa coletividade"[140]

Ademais, palavras e acontecimentos não conseguem dar significação ao sentido de justiça, “ este sentido se propõe antes de todo ser, saber e razão, pois este sentido é deles substrato mais profundo e cuja ocorrência define não só a base por sobre a qual a racionalidade pode se desdobrar, mas também por sobre a qual toda e qualquer relação humana- o mundo desde o menor núcleo individual até a mais grandiosa das instituições- se pode desenvolver”.[141]

Nesse sentido, a conciliação social é alcançada pela prática da humildade, que significa reconhecer a carência como marca fundamental do ser humano e colocar-se a caminho do sentido de justiça. Em condições ideais, a competência do contato – emocional e gnoseológico- consegue unir o saber e o bom na construção do sentido de justiça.[142] No entanto, o propósito da hermenêutica jurídica deve ser procurar por toda parte a experiência da verdade, que ultrapassa o campo de controle da metodologia científica, e indagar de sua própria legitimação, onde quer que a encontre, pois aí estará o sentido de justiça.[143]

E isso significa “exercer uma subjetividade integrada e solidária com os seres e suas fragilidades, sem restringir o acolhimento a quem quer que seja, celebrando a profunda vibração da vida em cada recôndito da existência. Acima das idéias e ideologias, medos e apegos, estava ali a receptividade, simplicidade e equilíbrio dinâmico do humano no mundo. É significativo que demandemos isto hoje.”[144]

Para construir o sentido da justiça, é inadiável que se expurgue do coração humano as pechas do egoísmo e do orgulho, os quais representam o óbice à conciliação social, como chagas que não cicatrizam e jorram o sangue da dominação, do medo e da paralisia. No entanto, quando a nossa retórica estiver a serviço da nossa capacidade emancipatória, não temos dúvida, o brado de amor sublimará o pacto da conciliação, celebrando a similitude das nossas diferenças. Assim, “ficará cada vez mais evidente que pensamentos e atitudes violentas geram violência, e que o amor é a melhor resposta. Contra a visão de sociedade como luta e competitividade traz-se a noção de cooperação, a partir do mais excelente funcionamento dos ecossistemas naturais, espelho para os seres humanos.”[145]

Isso nos aponta para uma possível unidade sistemática que ocorreria em razão da estrutura global, que presidiria as diversas relações de alteridade entre os subsistemas do discurso jurídico, mas que deixa em aberto ou antes encobre uma pluralidade disfuncional entre diferentes modos de fundamentação discursiva, os quais se voltam ao sentido de justiça e à conciliação social[146]. E essa conciliação pode ser o sustentáculo do Eros das diferenças. É preciso passar de uma ética da tolerância, em que as diferenças coexistem, para uma ética do reconhecimento mútuo e da interpenetração. A idéia seria não somente formar uma cidadania nacional sensível a todas as diferenças internas, mas também lançar as bases de uma cidadania cosmopolita. [147]

Por outro lado, ao afirmarmos que da epistemologia popperiana podem emergir elementos para compor a hermenêutica jurídica, admitimos a dinamicidade do pensamento humano que parece mesclar categorias cognitivas e volitivas favorecedoras da conciliação social, tendo como medianeiro o sentido de justiça. Então poderemos, a partir dessa cosmovisão hermenêutica, trabalhar na construção da conciliação social, como andarilhos que se deixam levar pelas trilhas do sentido de justiça, e que se permitem surpreender, nas curvas do bosque da esperança, pelo impactante encontro com o outro, e, por conseguinte, com o amor. Como herdeiros da historicidade, resgataremos a morada do afeto que se escondeu na tradição do conflito, viajando no tempo da docilidade e na linguagem do respeito, atraídos pelo horizonte indeterminado da felicidade. A pergunta deve ser: o que poderá nos impedir de realizar tal viagem?

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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