Editorial:
 

NASCITURUS:
UN FALLO
QUE FALLÓ

       
        Voy a pedir esta vez humildemente disculpas a nuestros amigos lectores que no son argentinos, y que constituyen, por cierto, la mayoría, pero quiero referirme a un tema local de mi país. Sin embargo, creo que su interés es internacional, y por eso, quebrando una tradición que hemos mantenido a lo largo de treinta y un números, voy a dedicarle este editorial.

        Me refiero a la sentencia dada por la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal de Buenos Aires, que, según informara el diario La Nación del 24 de julio, rechazó el pedido de indemnización por la muerte de una criatura no nacida, asesinada junto con su madre, en cautiverio, durante el último gobierno militar. El reclamo ya había sido desestimado antes por el Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos. Ello, a pesar de haberse acreditado que un disparo en el vientre de la mujer acabó con la vida de ambas, aspecto que está fuera de duda. 

        El argumento fue que, a juicio de dos de los tres jueces, según el Código Civil argentino, "los derechos de las personas sólo quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos nacieran con vida". El diario explica: "Es decir, si la criatura no nació, no hay indemnización reclamable". Ante la Justicia "no está en discusión el derecho que tenía el feto a su existencia y a su integridad física", dijeron los magistrados, pero "lo que se discute es si la frustración de ese derecho puede generar consecuencias jurídicas a favor de aquellos que eventualmente pudieran haber resultado parientes con vocación hereditaria. Y la respuesta, como vimos, es negativa". Este argumento, ya de por sí, es obviamente contradictorio. ¿Qué sentido tendría reconocer el derecho de vivir, si no se responde por matar?

    Por su parte, la jueza restante, que votó en disidencia, destacó que el niño asesinado tenía casi nueve meses de gestación. Expresamente, adoptó un criterio de incertidumbre (en la duda, debe indemnizarse). Pero, ¿era ello necesario? En otras palabras: ¿hace diferencia si el nonato cursaba el segundo o el noveno mes de vida? Veremos que no.

     Y tampoco es relevante, a este efecto, la atrocidad del hecho, que fue realmente asqueroso, y bastaría por sí solo para demostrar qué poco cristianos eran esos verdugos, que tan católicos solían proclamarse. Porque, como dice el fallo, "el resto de cadáveres exhumados [...] presentaba lesiones traumáticas compatibles con heridas de arma de fuego en la zona craneana", pero el de esta señora "presentaba similares lesiones en la región pelviana". O sea que lo hicieron a propósito... "El tribunal no puede sustraerse al horror que le causa el conocimiento del homicidio cometido, pero tiene presente que el resultado de su decisión no importa hacer mérito de la mayor o menor gravedad del crimen que afectó a la víctima y al hijo por nacer", explica uno de los magistrados. Y en  esto, lleva razón. 

    Pero no en el fondo de la cuestión. Porque, cuando Dalmacio Vélez Sársfield, inspirándose en el genial brasileño Augusto Teixeira de Freitas, adoptó, en los artículos 63, 70 y concordantes del Código Civil argentino, su muy peculiar interpretación del esquema que trazara el jurista romano clásico Paulo, y que fuera recopilado en el Digesto del emperador Justiniano, acerca de la situación jurídica del humano antes de nacer, sólo supeditó al nacimiento con vida la adquisición de las prerrogativas patrimoniales, y en modo alguno la de los derechos humanos (o existenciales, o personalísimos).

    Obsérvese que el artículo 64 del Código dice: "Tiene lugar la representación de las personas por nacer, siempre que éstas hubieren de adquirir bienes por donación o herencia" (destacado mío). Y su nota explica: "en este artículo sólo se trata del feto que puede tener bienes que adquirir por una donación o un testamento, y que necesita una representación protectora" (itálicas también mías). Es decir, que el codificador está dando por sentado que la condición sólo pesa sobre los actos jurídicos que importan adquisición de derechos patrimoniales. Y no ha de olvidarse que las condiciones sólo pueden recaer sobre actos jurídicos, y en cambio los derechos existenciales derivan del mero hecho jurídico de la vida humana.

    Además, el tratamiento de los derechos existenciales (que en tiempos de Vélez Sársfield solían llamarse "absolutos") en el Código Civil, fue explícita y terminantemente rechazado por el codificador, que consideraba que no era ese el sitio correcto para hacerlo, sino la Constitución Nacional, y así lo declaró con toda claridad en oportunidad del célebre debate que mantuviera con Juan Bautista Alberdi. Otro factor más, que nos indica que todo este sistema apunta exclusivamente a las prerrogativas económicas.

    Pero creo que el argumento más sólido es también, como suele suceder, el más obvio: hubiera resultado ilógico que el derecho de nacer se supeditase al nacimiento. "De referirse a los derechos patrimoniales con exclusividad la condición jurídica [del nacimiento con vida] fuera aceptable y coherente", hace notar con agudeza el gran civilista argentino Santos Cifuentes. Empero, prosigue, "la condición viene a cernirse no sólo sobre los derechos, también sobre la personalidad". Sin embargo, si adoptamos la interpretación que sistemática e históricamente corresponde a estos preceptos, ese problema desaparece, pues la personalidad comienza, para la adquisición de cualquier derecho, con la concepción. Pero los actos jurídicos que involucran la adquisición de derechos patrimoniales (sólo ellos), están supeditados a la condición del nacimiento no abortivo.

    Sólo así cobra toda su magnífica relevancia esa genial versión que Freitas y Vélez construyeran (en oposición a la que, unos lustros antes, presentara el ínclito romanista alemán Friedrich von Savigny), a partir de los textos del Digesto justinianeo. El reconocimiento de la personalidad humana desde la concepción, joya que nos honra a los sudamericanos, y que desgraciadamente sigue siendo una rareza normativa a nivel mundial (la propia patria de Freitas, en su flamante Código Civil, reitera la postura contraria, y hace arrancar la personalidad del nacimiento), implica la presencia de los derechos existenciales a partir de ese momento primigenio, sin condición alguna.

    La indemnización que prescribe la ley argentina 24.411, para los casos de homicidios cometidos por el terrorismo de Estado durante el gobierno militar, no es de raíz patrimonial, aunque se trate de una suma de dinero, como sucede con todos los resarcimientos puros al daño a un derecho existencial (es decir, no los rubros vinculados con lucros cesantes o perjuicios patrimoniales emergentes). Aunque se debata aún si posee carácter de reparación o de castigo, surge del menoscabo (o privación definitiva, como en este caso) de una prerrogativa no valuable en moneda alguna. Su fijación es siempre simbólica, sin importar la cuantía, y no existe verdadera objetividad posible (el establecimiento de tarifas no importa objetividad, sino subjetividad compartida con fuerza obligatoria, que es muy distinto).

    La Cámara en cuestión, pues, se ha equivocado esta vez. Debo reconocer que me ha asombrado el silencio de las entidades defensoras de la Cultura de la Vida, y enemigas del aborto, ante este fallo, que tuvo amplia difusión. No creeré jamás que, como algún malintencionado me lo ha sugerido, ello se deba a que se trata de un salvaje asesinato cometido por parte de las fuerzas de la represión ilícita del gobierno militar, contra gente que "en algo sucio andaría". Me inclino, en cambio, a pensar que no se ha captado aún hasta qué punto esta sentencia vulnera la protección de los derechos del humano que aún no ha nacido.

    PERSONA trata de ser coherente, y de rechazar la hipocresía. Creemos que la Civilización de la Vida se construye en forma integral, con un compromiso firme de amparo de la dignidad y la salud de cada integrante de nuestra especie. El asesinato de Violeta (que así la llamaba ya su madre), es uno más de tantos oprobios que pesan sobre la conciencia latinoamericana (que no se limpia por el hecho de que otros la tengan más sucia). Lo menos que la Argentina podría haber hecho, es indemnizar a su padre.

    Deseo fervientemente que este fallo sea recurrido, y que la Corte Suprema de Justicia de la Nación lo revierta. Sería un mensaje de paz, de Vida y de respeto. Personalmente, imagino que Violeta y su mamá sonreirían, con ese rocío agridulce de las cosas que no fueron, desde la Luz en que seguramente moran.

    Muy cordialmente,

                                        Ricardo D. Rabinovich-Berkman