El derecho romano defiende la vida humana desde la concepción. Los juristas romanos empleaban, con referencia al concebido, una terminología bastante concreta y simple, por ejemplo qui in utero est, partus venter[1] y no meras abstracciones conceptuales[2], usadas hoy comúnmente por la doctrina o por parte de los legisladores, como, por ejemplo, derecho subjetivo, sujeto de derecho, personalidad jurídica, capacidad jurídica, capacidad de actuar que nos alejan inevitablemente de los “res humanae”... ¡y son difíciles de entender por parte de los no-expertos! [3]

        En la terminología de la tradición romana desde Gaio (jurista del siglo II d. C.) hasta  el código civil argentino el término “persona” se usa también con referencia al concebido[4].

Giorgio La Pira, en un artículo publicado en 1975, intitulado L’aborto non è soltanto l’uccisione di un nascituro ma uno sconvolgimento nel piano della storia ("El aborto no es solo el homicidio de un futuro niño sino un desbarajuste en el plano histórico"), hacía referencia al principio propio de la jurisprudencia romana en la época de Augusto, codificado en el Digesto, según el cual “los concebidos se deben considerar como ya existentes y ya nacidos”. Él usa coherentemente el concepto de “persona” y afirma de este modo el “derecho a la vida”  contra el aborto[5].

Es entonces, evidente, como el sistema jurídico-religioso romano, aún más, pre-cristiano,  puede  en  ciertos aspectos, aún hoy en día enseñar mucho al hombre del tercer milenio, demostrando también cuán errónea es la distinción entre “católicos” y “laicos” que emerge cada vez que se afrontan estos temas[6].

Efectivamente, con dicho propósito, recordamos las palabras del filósofo “laico” Norberto Bobbio, recientemente fallecido: “el derecho del concebido puede ser satisfecho solamente dejándolo nacer”; ¡“me deja atónito el hecho que los laicos cedan a los creyentes el honor de afirmar que no se debe matar”! [7]

Hoy, habiendo dejado atrás un siglo, el vigésimo, caracterizado por las exultantes conquistas de la tecnología y de la ciencia, pero también de los delitos más atroces contra el hombre (desde las persecuciones raciales al aborto), puede ser útil el pensamiento de los juristas romanos que han tutelado la vida, con instrumentos eficaces, sin las modernas tecnologías de hoy. Ellos alcanzaban ‘a ver con antelación’ basándose en los principios (aún más allá de las técnicas) allí donde hoy los “legisladores”  a duras penas logran seguir las tecnologías.

Aquí entonces, el sentido de las “siete notas por la vida”: es mi intención hacer referencia, articulándolos en siete puntos, aquellos principios[8] y disposiciones concretos con los cuales aquel qui in utero est, era tomado en consideración y era tutelado, y ofrecerlos como punto de partida para una reflexión sobre la exigencia esencial que garantice, por parte de los juristas, una efectiva defensa de la vida desde el momento de la concepción, sin permitir que los enemigos del concebido (desde el individualismo al positivismo, al relativismo ético, que no obstante parecerían coincidir con los enemigos del derecho romano) empleando una terminología cada vez más abstracta, escondan con manipulaciones conceptuales facinerosas, o de todas formas, mitiguen situaciones anti-jurídicas para sustraerse al rigor del derecho, distrayendo la atención, en este momento, de la “persona” del concebido[9].

1.     Terminología sistemática

a)   En el título V del libro I del Digesto, bajo la rúbrica de statu hominum ("la condición de los hombres") se han expresado dos pasajes sobre el qui in utero est,  y fijado dos principios: 1. qui in utero est existe, es in rerum natura (D.1,5,26); 2. qui in utero est  es siempre considerado como si ya hubiera nacido (in rebus humanis esse) cuando se trata de su ventaja (commodum) (D.1,5,7).

b)      En el título VII del Libro XXXXVIII, bajo la rúbrica ad legem Corneliam de sicariis et veneficis (ley emanada en el 81 a.C., que disciplina el homicidio) se dispone la pena del exilio para la mujer que haya abortado voluntariamente (D.48,8,8).

c)     De nuevo en el Digesto, en el último libro el L, en el título XVI, bajo la rúbrica de verborum significatione se afirma la existencia autónoma de qui in utero est  explicando que “se ha de entender” (intellegere) que aquel a quien se ha dejado dentro del útero, está realmente en el momento de la muerte (D.50,16,153).

2.     Defensa del concebido

A) Vida

a) Qui in utero est es considerado posesor de una “vida autónoma” respecto a la madre: Una ley del tiempo de la monarquía prohíbe en efecto sepultar la mujer muerta en estado de gestación, antes de que sea extraído el partus D. 11,8,2).

b) La ejecución de la pena capital contra una mujer embarazada se debe postergar a un momento sucesivo al parto (D.1,5,18; 48,19,3).

c) Una mujer embarazada no puede ser sometida a interrogatorio ni puede ser torturada o condenada a muerte (D. 1,5,18; 48,19,3: PS. 1,12,4).

d) La acusación de adulterio contra una mujer embarazada debe ser aplazada para evitar causar perjuicios al nacido (D. 37,9,8).

B) Ciudadanía (status, libertas)

a) Status de libre y ciudadano se atribuye teniendo en consideración el momento de la concepción o, si es más favorable, cualquier momento entre la concepción y el nacimiento (D. 1,5,5,2).

 b) El hijo de un senador aunque su padre hubiera muerto antes de su nacimiento (o que hubiera sido también privado de su grado en vida), conservaba siempre todos los derechos que correspondían al hijo de un senador (D. 1,9,7).

C) Alimentos

Qui in utero est  recibe una tutela jurídica para el interés actual e inmediato a la alimentación, hoy podríamos decir: por el derecho a los alimentos[10]. La exigencia de garantizar el sustento del futuro niño (filia, plures filii, filius et filia) es primordial, no obstante pueda haber incertidumbre sobre la posición jurídica de aquel que nacerá: es mejor (satius est) de todos modos, que los alimentos le sean provistos, aún a qui exheredatus sit, en vez de dejar morir de hambre eum qui non sit exheredatus. Ulpiano reconfirma este principio  con respecto a la importancia de la alimentación más allá de toda incertidumbre:  («Quia sub incerto utilius est ventrem ali»)(D. 37,9,1,5).

3.     La defensa de la mujer

En cuanto al interés de la mujer, se trata en especial de la dignitas de la mujer y además, se diría, de su “calidad de vida”. El  curator ventris debe proveer a los alimentos y a las otras necesidades de la madre y del hijo (D. 37,9,5). Con mayor precisión tiene que dar a la mujer cibum, potum, vestitum, tectum, aun con el fin de tutelar la dignitas de ella (D. 37,9,1,19). Es evidente el objetivo principal de la alimentación missio in possessionem y del establecimiento del curador, ambos proporcionados también a la dignitas de la mujer.

El concepto de dignitas es puesto en marcha para definir cual debe ser el contenido de las prestaciones debidas a la mujer y al futuro niño.

4. Defensa de la res publica

En cuanto al interés de la res publica, el “aumento” de la población (civitas augescens) es un principio confirmado sea por la Jurisprudencia (Digesto), como por la legislación (Código de Justiniano[11]). Los juristas romanos explican también los motivos, concernientes no solo a la familia y los parentes (padres) sino también, y sobre todo a la cosa pública (res publica), a través de los cuales deben ser asegurados los alimentos al concebido: incluso con respecto al puer nacido la causa del niño concebido, se debe favorecer más (favorabilior  partus), ya que él no nace sólo por los padres, sino también por la cosa pública (res publica) (D. 37,9,1,15).

5. Curator ventris

En el Digesto se hace referencia a un largo fragmento de Ulpiano (libro XLI ad edictum) puesto bajo la rubrica de ventre in possessionem mittendo et curatore eius, en el cual se detallan las distintas tareas del curator ventris (D. 37,9,1).

El fin de nombrar a un curator ventris es también el de proteger al qui in utero est. El debe asegurar que se respeten las modalidades de cumplimiento de las prestaciones alimenticias hasta el momento del nacimiento. Por lo tanto, el nacimiento es tomado en consideración, sólo como término dentro del cual se agota la tarea del curator ventris.

El curator ventris debe proveer a los alimentos y otras necesidades de la madre y del hijo (ver supra e D. 37,9,5).

El curator ventris es nombrado por el magistrado del pueblo Romano (D. 26,5,20).

La preeminente defensa del interés público, o mejor dicho, la exigencia de pública defensa de los tres intereses, respectivamente de la res publica, de la mujer y del concebido, impone tal nombramiento. Es de destacar el uso del término magistratus populi Romani.

6. Represión del aborto

El aborto es castigado, con la pena del exilio, cuando la mujer aborta “voluntariamente” (D. 48,8,8). Esta primera represión pública del aborto se obtiene con una constitución de los emperadores romanos paganos de origen africano Séptimo Severo y Antonio Caracalla (este último emperador extendía la ciudadanía romana a qui in orbe Romano sunt) (D. 48,19,39)

7. Un dicho medieval

Conceptus pro iam nato habetur si de eius commodo agitur ("el concebido es considerado ya nacido cuando es para su propia ventaja considerarlo"): ese dicho es admitido en códigos civiles muy distantes uno del otro, sea desde el punto de vista geográfico que  desde el punto de vista ideológico (Japón, Cuba, Brasil).

Contra las afirmaciones simplistas de que el futuro niño no hubiera jamás sido reconocido como “persona en el pleno sentido” y que “el derecho romano garantizaba poca protección antes del nacimiento” nos parece oportuno hacer referencia a estos principios.

Y terminaremos con otros, presentes en la obra de Ulpiano, jurista del siglo III d.C., en referencia a los motivos por los cuales el futuro niño debe ser alimentado: «no dudamos que el juez deba brindar ayuda al concebido, y con mayor motivo, su causa se debe favorecer más que la del adolescente: el concebido es en realidad favorecido para que salga a la luz, el adolescente para que sea introducido en la familia; este concebido, en realidad, se debe alimentar porque nace no solo para los padres, a quienes se dice pertenecer, sino también para la res publica».