CONSIDERACIONES
ACERCA DEL INICIO
DE LA PERSONA NATURAL

EN EL DERECHO ECUATORIANO

 

 

por Sonia Merlyn Sacoto   

 

.

 

El Derecho de Personas en Ecuador lamentablemente ha sido muy descuidado durante décadas en que el Legislador ha dirigido toda su atención al Derecho Patrimonial.

 

Si consideramos que somos las personas naturales quienes creamos la norma jurídica por y para nosotras, resulta curioso que el Código Civil ecuatoriano no ubique a la persona natural en el sitio que se merece.

 

La causa de este descuido hay que buscarla en las inevitables coyunturas histórico-económicas, tales como el endeudamiento “eterno”, la inflación, la crisis bancaria, que han orientado la preferencia legislativa a temas de mayor impacto político (legislación laboral, societaria, entre otros ámbitos jurídicos), sobre los que muchos pueblos sudamericanos cifran sus esperanzas para despegar de la miseria que los agobia, y que a largo plazo, paradójicamente, extinguen su autoestima al generar e incentivar la mentalidad del “yo soy - lo que tengo”, olvidando la verdadera proyección humana del  “yo soy - único e irrepetible por mi mismo, en mi propia dignidad”, independiente de los activos o pasivos del patrimonio.

 

Se trata entonces de una inexplicable forma de legislar y hasta de vivir, que se refleja en el gusto de “importar” antes que de producir. Sin embargo, no pienso que toda importación normativa sea mala “per se”, sino específicamente aquella que extingue la producción o que olvida la realidad cultural, científica e inclusive las tradiciones de la sociedad para la que se legisla.

 

Tanto gustamos los ecuatorianos de “importar”, que nuestros  Códigos son réplicas de Códigos extranjeros. Así, el Código Civil se inspiró totalmente en el Código Chileno elaborado por don Andrés Bello. Acerca de esta inspiración, relatemos una anécdota: en 1855, se  encargó por Decreto a la Corte Suprema la redacción del Proyecto de Código Civil ecuatoriano. Ese mismo año se publica el Código Civil chileno y perezosamente, en 1857, dos años más tarde, los magistrados de la Corte Suprema ecuatoriana redactan una carta en la que sugieren al Congreso Nacional:”…adoptar la obra de Bello porque, aunque habían avanzado en su labor, dejando muchas veces a un lado sus otras tareas propias de sus funciones, logrando así redactar  ochocientos sesenta artículos, la Corte, que no abriga sentimiento de orgullo ni vanidad, y que cree que no hay mengua alguna en adoptar lo bueno que se encuentra hecho, no ha vacilado en volver sobre sus pasos, dando de mano a sus trabajos anteriores, y se ha contraído a examinar detenidamente dicho Código. De este examen ha resultado la convicción  de que sus doctrinas y aún su estilo podrían ser adoptados por nosotros, haciendo solamente una que otra variación, que la diferencia de las circunstancias y el bien de la claridad hicieren necesarias…”  (1).

 

Esta calurosa propuesta fue adoptada por los Legisladores, quienes en diciembre de 1860 decretan la entrada en vigor del “nuevo” Código Civil, a partir del 1ero de enero de 1861. Me parece que esta anécdota es digna de retener en la memoria para explicar lo que sucede con nuestro Derecho Civil en general y más aún con el área de las personas, pues a la vez nos permite entender por qué los simples cuarenta artículos que el Código Civil ecuatoriano dedica a las personas naturales en el Libro Primero ni siquiera se han reformado para armonizarse con la realidad del mundo actual.

 

Y es así que el  inciso primero del Art. 40 Código Civil ecuatoriano establece :”Las personas son naturales o jurídicas”, siguiendo la línea trazada por el codificador de origen venezolano y nacionalizado chileno, don Andrés Bello, quien se basó, como es sabido, tanto en el Código Napoleónico como en las fuentes romanas, interpretándolas dentro de la pura tradición ficcionista.

 

El Código utiliza el término persona como sinónimo de sujeto de Derecho, y  dentro de este contexto se enmarca la referencia a la persona natural del inciso primero del Art. 41 del CC ecuatoriano:  “Son personas todos los individuos de la especie humana, cualesquiera que sean su edad, sexo o condición…”

 

De la lectura del citado artículo, debemos entender que somos personas naturales todos los hijos de mujer, para ser persona se necesita entonces estar provisto de una conformación somática normal, pero en la actualidad esta aclaración pierde importancia, aunque se comprende su origen, si recordamos que en el Derecho Romano, al igual que en el Derecho Español Antiguo, se consideraba que no eran personas los “monstruos”, individuos que nacían con determinadas taras o defectos, pues se creía que eran el fruto de relaciones sexuales entre humanos y bestias.   Hoy en día, indiscutiblemente todo ser humano es persona natural.

 

La norma invocada, erróneamente considerada definición de persona natural, no es ni lejanamente tal,  ya que no contiene un género próximo ni características propias, y sus deficiencias han llevado a que la jurisprudencia y la doctrina ecuatoriana, en armonía con la tendencia latinoamericana más tradicional, intenten establecer el contenido del concepto en base a ciertos atributos: así, por ejemplo, el propio Código Civil ecuatoriano en el Título Primero del Libro respectivo, habla “De las personas en cuanto a su nacionalidad y domicilio” propiciando que se entienda que persona es quien tiene nacionalidad o domicilio, características insuficientes para definirla, porque la persona natural es más que un atributo.  Además, nuestro Código Civil, aún no recoge los derechos personalísimos o existenciales dentro del capítulo destinado a las personas,  a diferencia de otros cuerpos legales, como por ejemplo, el Código Civil Peruano, que los incorporó en el año de 1984.

 

Sin embargo, el Artículo 41 tuvo al menos un mérito: estableció en el inciso segundo el principio universalmente admitido de la “no-discriminación”, al estipular que  sin importar la edad que se tenga (niño o anciano); el sexo (hombres y mujeres); la estirpe (raíz y tronco de una familia); o condición (pobre o rico, noble o plebeyo): todos somos personas, mucho antes de que  este enunciado fuera incorporado por el Derecho Público en la Norma Suprema del Estado, pues  en las doce primeras Constituciones de la República ecuatoriana (1830 hasta 1884) solo se estableció la igualdad ante la ley en forma genérica,  y recién en 1897 se prohibió “cualquier desigualdad por causa religiosa” pero solo a partir de la Constitución de 1945 encontramos que “se declara punible toda discriminación lesiva a la dignidad humana, por motivos de fe, clase, sexo, raza u otro cualquiera”.

 

Queda claro que para el Código civil ecuatoriano todos los seres humanos somos sujetos de Derecho, sin hacer ninguna distinción, pero entonces, cabe preguntarnos, ¿cuándo principia la existencia para el Derecho civil ecuatoriano?

 

En cuanto al principio de la existencia, el Código Civil ecuatoriano,  siempre dentro de la tradición de Bello, distingue entre la existencia natural y la existencia legal de la persona humana, pues establece en su Art. 60:  “El nacimiento de una persona fija el principio de su existencia legal, desde que es separada completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, se reputará no haber existido jamás. Se presume que la criatura nace con vida; quien alegue lo contrario para fundamentar un derecho, deberá probarlo”.

 

La existencia legal comienza entonces con el nacimiento y dentro de ese contexto, antes de ese momento, el nasciturus tiene una protección legal como un reconocimiento a su vida o potencialidad de vida humana, pero no es sujeto de derecho.

 

Dicha protección jurídica consiste en ciertas medidas que el legislador adopta para proteger la existencia del que está por nacer, como son por ejemplo: la tipificación del aborto (Arts. 441-447 del  Código Penal, despenalizándolo solo en dos casos), la prohibición de notificación de cualquier sanción civil (Art. 61 del Código Civil) o penal a la mujer embarazada (Art. 58 del Código Penal).

 

Pero, si el legislador no considera sujeto de Derecho al que está por nacer, entonces, solo nos queda pensar en un simple esfuerzo eliminatorio que para nuestra legislación civilista (y digámoslo aunque resulte chocante el uso de los siguientes términos) se trata de una cosa protegida, un objeto protegido, aunque el código civil no utilice estas expresiones y prefiera engañarse con la frase “el que está por nacer” para referirse al embrión y/o feto.

 

Sin embargo, nuestro Código Civil en ningún momento se aparta del sistema de la ficción de raigambre romanista, reflejado en el Art. 63 que establece: “Los derechos que corresponderían a la criatura -los patrimoniales-, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que le correspondieron. En el caso del Art. 60 inciso segundo,-“la criatura que muere dentro del vientre materno se considerará que no ha existido jamás”- pasarán estos derechos a otras personas como si la criatura no hubiese jamás existido ”(el subrayado es mío).

 

De esta manera, en este sistema contradictorio, si bien el concebido no existe legalmente hasta su nacimiento, por un “reconocimiento especial del legislador a la vida humana”, si es que nace, se considerará que ciertos derechos (los patrimoniales) los adquirió desde su concepción, cuando no era sujeto.

 

Interesante resulta en este punto, comparar la norma del Art. 60 del Código Civil (1861),  que no ha sido derogada expresamente, con la Constitución (1998) y la Ley de la Niñez y Adolescencia. (2003)

 

Mientras el Art. 23 de la Carta Suprema ecuatoriana que establece los derechos fundamentales, consagra lacónicamente en el numeral primero “..La inviolabilidad de la vida…”,  el  Art. 49 inc 1ero del mismo cuerpo legal, al tratar acerca de los grupos vulnerables, establece: “Los niños y adolescentes gozarán de los derechos comunes al ser humano, además de los específicos de su edad. El Estado les asegurará y garantizará el derecho a la vida, desde su concepción…”

 

Los Constituyentes zanjaron así la discusión sobre el momento en que debe situarse el inicio de la vida humana y lo fijaron en la concepción. Pero  la redacción de la norma nos deja dudas sobre el alcance de la misma, porque probablemente supera la voluntad del propio Constituyente, quien desde el ámbito del Derecho Público empieza a distanciarse del camino marcado por Bello en este tema,  al hablar de una protección del Estado ecuatoriano al derecho a la vida desde la concepción, pues aunque todavía se intente enfocar este aspecto con un prisma proteccionista –mereces protección aunque no eres titular-, aparecen reunidos por primera vez en la historia del ordenamiento jurídico ecuatoriano los términos derecho a la vida desde la concepción.

 

A partir de la vigencia de la Norma Constitucional, que es indudablemente una de las más modernas y mejor redactadas de Latinoamérica, ya que por ejemplo contempla entre los derechos fundamentales el de “ no discriminación por sexo…. u orientación sexual” consagrando el derecho a escoger la tendencia de la sexualidad,  surge un movimiento jurídico que busca reformar y actualizar ciertas normas que la realidad había dejado caducas y se elaboran los Proyectos de Ley de la Familia y Ley de la Niñez y Adolescencia. Solamente el último de ellos fue aprobado por el Congreso Nacional después de dos años de análisis, se publicó en el Registro Oficial del 3 de enero del 2003 y entró en vigencia a partir del 3 de julio del mismo año.

 

Dicho cuerpo legal contiene gran cantidad de normas que merecen ser comentadas, sin embargo, citaré solo aquellas que guardan relación con el tema del inicio del sujeto de derecho llamado persona natural.

 

El Art. 2 contempla como sujetos protegidos por las normas del Código comentado a “todo ser humano, desde su concepción hasta que cumpla dieciocho años de edad”.

 

Pero es el Art. 20 en todo su texto, el que más llama la atención. Establece: “Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la vida desde su concepción. Es obligación del Estado, la sociedad y la familia, asegurar por todos los medios a su alcance, su supervivencia y desarrollo.

Se prohíben los experimentos y manipulaciones médicas y genéticas desde la fecundación del óvulo hasta el nacimiento de niños, niñas y adolescentes; la utilización de cualquier técnica o práctica que ponga en peligro su vida o afecte su integridad o desarrollo integral”.

 

El inciso primero de este Artículo es a mi entender quizás la norma jurídica  ecuatoriana de mayor trascendencia en los últimos dos siglos a causa del giro que empieza a dar el derecho de personas en el Ecuador.

 

En efecto, si leemos con atención el texto comentado, ya no se habla simplemente de protección a la vida humana y lejos queda ya la distinción entre existencia natural desde la concepción hasta el nacimiento y existencia jurídica solo para el nacido vivo.  Se establece que el niño/a y el adolescente tienen DERECHO A LA VIDA DESDE LA CONCEPCIÓN. La redacción, contrariamente a lo que sucedía con la norma constitucional, ni siquiera deja lugar a alguna duda.  Semánticamente, tener es poseer. ¿ Y quiénes tienen derechos? Únicamente los sujetos, porque los objetos no pueden ser titulares ni peor ejercer algún derecho.

 

Claro está que dicha norma es también fuente de origen de otras interesantes complicaciones jurídicas: es evidente que el nasciturus posee dos categorías diferentes de derechos: patrimoniales y extra-patrimoniales (personalísimos o existenciales), estando el ejercicio de la primera categoría subordinado al nacimiento con vida tal como establece el  Art. 63  del Código Civil.  Pero no se puede decir lo mismo de los derechos personalísimos, que dada su propia naturaleza no puede ejercitarlos por si mismo, por lo que deberá hacerlo, a través de un representante.     

 

Como consecuencia, los representantes naturales vienen a ser los padres, y en caso de falta del padre, la madre, pero ¿qué sucede si su derecho está en contraposición con el del nasciturus? Entonces sería recomendable la figura de un curador del nasciturus, nombrado por el Juez para cada caso específico que se le plantee.

 

Al respecto, conviene también interrogarse si en Ecuador el legislador ha decidido abandonar las ideas de Bello y cambiar su orientación en el Derecho de Personas para inclinarse por la corriente del codificador argentino Vélez Sársfield, diametralmente opuesta. La respuesta desvela a los propios redactores del Código de la Niñez y Adolescencia, quienes increíblemente, parece que recién dimensionaron el alcance real de la norma cuando en ciertos foros de discusión, el jurista argentino, Dr. Ricardo Rabinovich-Berkman, fue el primero en plantear públicamente esta posibilidad.

 

Pero dentro de esta saludable inquietud generada en el seno de los autores de la Ley, existen ciertos hechos que son innegables, como por ejemplo, la necesidad urgente de reformar expresamente el texto del Art. 60 del Código Civil ecuatoriano, que mientras tanto podría considerarse reformado tácitamente por la ley especial de la Niñez y Adolescencia, con todos los riesgos de interpretación y aplicación en la práctica forense que esto implica.

 

Para reformarlo, son varias las propuestas que se manejan, personalmente me adhiero a los juristas que han sugerido adoptar el sistema peruano, distinguiendo al sujeto de derecho de la persona natural, considerando así a todos los seres humanos sujetos de derecho pero sólo a los nacidos, personas naturales, sin que con esto yo quiera significar que se debe repetir sin reflexionar, el texto del Articulo Primero del Libro de las Personas Naturales peruano para incrustarlo en nuestro sistema, en una nueva importación que no refleje nuestra propia realidad, coincidente sin duda en muchos aspectos con la realidad peruana pero que primero debe analizarse profundamente.

 

A mi entender, sería interesante la reforma en el sentido indicado siempre y cuando se la realice de manera integral y que no se  pretenda darle un alcance mayor al que tiene dentro del propio sistema peruano, en que según el Dr. Fernández Sessarego, se ha adoptado mas con afán semántico-jurídico antes que con una finalidad ontológica, pues para este ilustre autor: “debe remarcarse que se trata de un distingo de carácter lingüístico, en tanto que siempre, y con cualesquiera de ambas expresiones, aludimos a un mismo ente, o sea, a la vida humana. No obstante, dicho recurso lingüístico permite sistematizar con toda amplitud, a nivel normativo, la dimensión sociológico existencial que integra el fenómeno jurídico, obteniéndose así evidentes ventajas de orden práctico” (2)

 

Por otra parte, esperemos que la reforma siga la tendencia moderna a la que me atrevo a calificar de “pro vida” y no retroceda, en un afán por salvar el intocable Código de Bello, a la línea original.

 

Esta no sería la primera reforma importante al mentado Artículo 60,  pues en 1989 ya se avanzó en este sentido, recién a partir de ese año, nuestro ordenamiento jurídico civil sólo exige para que el nacimiento constituya un principio de existencia que la criatura haya nacido viva, es decir, adopta la teoría de la vitalidad, diametralmente opuesta al sistema anterior que seguía la teoría de viabilidad: no bastaba que la criatura haya nacido viva, sino que debía nacer viable,  o sea, con todos los órganos necesarios y suficientemente constituidos para tener aptitud para seguir viviendo. En efecto, el Art. 60 del Código Civil ecuatoriano, antes de la reforma, exigía que  la criatura sobreviviera veinticuatro horas a partir del nacimiento, siguiendo la teoría de la vitalidad que fue muy criticada pues entre otros argumentos de peso, se consideró que el lapso de veinticuatro horas nada significaba pues la criatura bien podría vivir ese lapso pero no ser viable, a más de las dificultades que implicaba el cálculo mismo del lapso legal.

 

Resulta importante señalar también que en el ordenamiento jurídico ecuatoriano, el nacimiento vivo significa la separación fisiológica del cuerpo de la madre y no depende del corte del cordón umbilical, ya que si bien el Código Civil nada manifiesta al respecto, otra ley especial, la Ley de Registro Civil, Identificación y Cedulación, puso fin a una larga discusión al establecer claramente en su Art. 130:” Definición de nacimiento vivo.-   Se entiende por nacimiento vivo a la expulsión o extracción completa del cuerpo de la madre, prescindiendo de la duración del embarazo, de un producto de la concepción que, después de tal separación, respire o manifieste cualquier otro signo de vida, tal como el latido del corazón, pulsaciones del cordón umbilical o movimiento efectivo de músculos voluntarios, haya o no haya sido cortado el cordón umbilical y esté o no unida la placenta; cada producto de tal alumbramiento se considera nacido vivo”.

 

Dentro del tema del Inicio de la Persona Natural en el Derecho ecuatoriano, es obligatorio hacer referencia a las Técnicas de Reproducción Asistida (TRA), las cuales pese a que en Ecuador se practican cotidianamente, aún no se han regulado, sobrepasando la realidad científica a pasos agigantados al Derecho. Es así como hoy en día, solamente en Quito, existen seis médicos especialistas dedicados a la práctica de la Fertilización In Vitro,  dos como directores de Centros de Fertilidad y los demás en hospitales privados. El costo mínimo de la práctica es de tres mil dólares americanos y se implantan tres embriones para lo cual se fertilizan hasta diez óvulos. (3)

 

¿Qué sucede con los embriones sobrantes? De acuerdo a mi investigación personal, en los centros de fertilidad, si los padres no manifiestan la voluntad de conservarlos y cubren los costos de mantenimiento, el destino inmediato es la destrucción.

 

Este distanciamiento entre la realidad y el Derecho no significa que los juristas ecuatorianos no estemos concientes de la necesidad de que el ordenamiento jurídico se ocupe del tema y es por esto que en los años 1998-1999, se trabajó el proyecto de Ley de la Familia, el cual fuera presentado al Congreso Nacional en el mes de julio del 2000 y  que contemplaba, entre otros avances legislativos, la regulación de las Técnicas de Reproducción Asistida.

 

Así, acogiendo el criterio expuesto en el “Convenio para la protección de los Derechos Humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la biología y de la medicina” (1996) del Consejo de Ministros de Europa, permitía las Técnicas de Reproducción Asistida para subsanar problemas de esterilidad, pero no para seleccionar características del concebido, salvo el caso de que se tratara de evitar una enfermedad grave. No se permitía el uso de estas técnicas para mujeres sin pareja sino solamente, para mujeres casadas o con una pareja en unión de hecho legal (a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, con la Ley española de 1988). Se permitió también la fecundación post mortem siempre que el marido la hubiera autorizado expresamente y se practicara dentro de los 90 días de emitida dicha autorización como plazo máximo.

 

Se garantizaba a la vez el derecho a la intimidad y a la identidad del concebido mediante la reserva obligatoria de todos los datos obtenidos por los centros que las practicaran, secreto que solo podía revelarse para salvaguardar la salud del concebido y por las personas expresamente autorizadas en la Ley (médicos, madre y el propio concebido a partir de sus 16 años).

 

Punto muy interesante  y a la vez discutible, es el Art. 169 del Proyecto de Ley de la Familia que legislaba la maternidad subrogada, comúnmente conocida como “arrendamiento de vientre” o “vientre de alquiler”, estableciendo la posibilidad del arrepentimiento eficaz de la madre portadora hasta después del nacimiento, aunque jamás después de verificada la entrega del niño o niña, por lo que se le quitaba a la madre genética toda posibilidad de accionar contra la portadora. En este sentido, el proyecto guardaba armonía con todo el sistema legislativo ecuatoriano que determina que la maternidad se fija por el nacimiento.

 

Tanto en los casos de Técnicas de Reproducción Asistida como en la maternidad subrogada, la cesión de óvulo para ser admitida debía hacerse a titulo gratuito.

 

Ciertamente, el Proyecto dejaba muchos cabos sueltos, como por ejemplo, cuál sería el destino de los embriones sobrantes de laboratorio o qué criterios se usarían para precautelar el interés superior del niño apartado de la madre portadora desde su nacimiento para cumplir el convenio gratuito con la madre genética sin que hubiera completado su periodo de lactancia. Sin embargo, resulta lamentable que repose en el olvido dentro de los Archivos del Congreso Nacional, pues podríamos haber despegado sobre la base de esa ley para pulirla, ya que en esta materia es preferible tener la certeza de una norma jurídica antes que el impactante vacío legal que actualmente impera en Ecuador, permitiendo abusos inimaginables sobre el concebido.

 

Más aún: es indiscutible la necesidad de una Ley que regule las Técnicas de Reproducción Asistida, si consideramos que en esta materia no puede aplicarse el principio universal de derecho privado “lo que no está expresamente prohibido está permitido”, pues por su relevancia social,  el derecho de personas y de familia involucra el interés general de la sociedad y es considerado, para todo los efectos, como de Derecho Público, por lo que todo lo que no está permitido resulta prohibido.

 

En el contexto actual, mi propuesta concreta sería presentar al Congreso Nacional ecuatoriano una Ley especial que regule las Técnicas de Reproducción Asistida, independiente del Código Civil, del cual se derogarían sólo aquellas disposiciones que se opongan a la Ley, pues creo que para el Legislador ecuatoriano es mas fácil aceptar esta solución que brinda mayor seguridad jurídica sin tener que “mutilar” el Código Civil de Bello.

 

Concluimos  evidenciando que en el Derecho Civil de personas ecuatoriano existe una brecha que separa la realidad del ordenamiento jurídico y que se manifiesta en prácticas cotidianas que no se han legislado y que afectan a la esencia misma del ser humano, por lo que resulta necesario crear o agilizar el trámite de ciertos proyectos de Ley que incorporen nuestra herencia jurídica a la realidad actual, a fin de que los Jueces no se vean obligados a acudir al derecho comparado o peor aún, denegar la aplicación de justicia en casos que cada vez son más numerosos.

 

Citas:

 

(1) Córdova, Andrés F., Derecho Civil Ecuatoriano, Ed. Casa de la Cultura, 1956, citado por Ricardo Rabinovich-Berkman, Recorriendo la Historia del Derecho, Quito, Cevallos, 2003.

 

(2) Fernández Sessarego, Carlos, Derecho de las Personas. Exposición de motivos y comentarios al Libro Primero del Código Civil Peruano, Lima, Grijley, 2001, p 36.

 

(3) Dato actualizado a julio del 2004.