EL DERECHO PERSONALÍSIMO A LA IDENTIDAD SEXUAL
  

por Mariana Casas

  1) Transexualidad, concepto y definición:

             “Al transexualismo se lo describe como una situación existencial que se despliega en la dimensión intersubjetiva y que, por lo tanto, no puede ser ajeno a una valoración ética y jurídica” (Fernández Sessarego, Carlos, Derecho a la Identidad Personal,  Bs.As., Astrea, 1992, p 315)

Señala Dogliotti que, se entiende por transexualismo, en general, el cambio de sexo, el pasaje de un sexo al otro, como consecuencia de una evolución natural o de intervenciones quirúrgicas o terapias hormonales. Considera, sin embargo, que más específicamente y más correctamente debería distinguirse entre “transexualismo” e “intersexualidad. En el transexualismo se produce el cambio como consecuencia de intervenciones externas en casos de contraste insuperable entre sexo biológico y sexo psicosocial. Tratándose de la intersexualidad se advierte un cambio por evolución natural, actuado en cualquier caso por intervenciones quirúrgicas de leve entidad, frecuentemente relacionadas con situaciones originarias de incertidumbre en cuanto al sexo. (Dogliotti, Masimo, voz "Transexualismo", en Novísimo Digesto Italiano, Apéndice VII, p. 786).

         La cirugía del transexual no debe denominarse “cambio de sexo”, ya que el cambio existe previamente en el psiquismo del paciente, la cirugía corresponde a una adaptación de genitales externos al sexo psíquico irrenunciable del paciente. Como apunta Will, el transexualismo, se puede considerar como un síndrome caracterizado por el hecho de que una persona que, desde el punto de vista genotípico y fenotípico es clasificada dentro de un determinado sexo, tiene conciencia de ser del sexo opuesto o de vivir a la manera que lo hacen los sujetos del sexo contrario, no obstante ser una persona normal desde una perspectiva genética y morfológica. Ella sin embargo, está poseída de una aspiración a modificar quirúrgicamente su propio sexo somático, para el efecto de obtener el reconocimiento jurídico de tal transformación. (Patti-Will, Mutamento di sesso e tutela della persona, pág. 129).

Concluyamos, conforme a las definiciones presentadas, que transexual es aquella persona que habiendo nacido con un sexo determinado en su partida de nacimiento, en realidad pertenece a uno opuesto y bien diferenciado del registral.

El transexual debe ser absolutamente diferenciado del homosexual, quien se caracteriza por preferir su realización erótica con personas que tienen genitales semejantes a los suyos. El homosexual no tiene conflicto con su físico, no le perturban sus genitales, y en general solo pide que se lo acepte como es, y que no se discrimine su conducta sexual. El pequeño porcentaje de homosexuales afeminados, debe ser considerado por el psiquiatra en el diagnóstico diferencial, pero ellos no se sienten mujeres y no tienen conflicto con su cuerpo.

         Entre lo que se denomina travestismo, encontramos a personas que usan vestimentas o maquillaje opuesto a su sexo y que pueden ser de conducta tanto hetero como homosexual. En general es denominado “travesti” a un homosexual muy feminizado que con frecuencia ejerce la prostitución ( algunos con rol sexual masculino) pero que no se siente mujer genuina y acepta sus genitales.

        

2) La complejidad del sexo:

          El sexo en los seres humanos se presenta como un hecho en el cual se integran e interactúan diversos elementos íntimamente vinculados, es así que al factor representado por lo biológico, deben sumarse otros elementos de igual importancia como lo son el psicológico y el perfil jurídico-social.

         Desde el punto de vista científico se identifican hasta seis elementos que en su conjunto configuran la posición que desde el punto de vista sexual tiene el sujeto:

 

a)      El dato cromosómico, constituido por un patrimonio celular heredado en el instante de la concepción y que consiste en 23 pares de cromosomas, 22 de los cuales son comunes a ambos sexos.

b)     Los caracteres sexuales gonádicos, condicionados por lo cromosomático, representados por ovarios o testículos.

c)     Los caracteres hormonales.

d)     Los elementos genitales, representados por los caracteres externos que permiten una primera definición a efectos registrales.

e)      Los elementos anatómicos o caracteres sexuales secundarios.

f)       El elemento psicológico, cuya importancia ha sido puesta de manifiesto en los últimos tiempos, el cual es el resultado de vivencias, de sentimientos profundos que determinan manifestaciones típicas atribuibles a uno u otro sexo.

 

La importancia muy decisiva de la orientación psíquica se muestra en el hecho de que la psiquiatría, el psicoanálisis, la psicología y la psicoterapia, son impotentes para mudar la inclinación mental y adecuarla a los atributos físicos. Este tratamiento psiquiátrico falla sistemáticamente y, por ende, solo resta la solución inversa que es adaptar el cuerpo a la mente, instalación psíquica que se avizora como irreversible.

     Es por ello que más que una transformación lo que ocurre es una estabilización y definición necesaria, para volver a asociar el conjunto con sus componentes elementales, devolviendo la armonía a todos los caracteres físicos y psíquicos.

     En cuanto al elemento celular o cromosomático, las investigaciones en curso revelan que esa aguda tendencia que aparece en las personas entre los dos y cuatro años deriva de las células cerebrales, ubicadas en el hipotálamo y que se refieren a la relación sexual. Dichas células de una placa determinarían la afición, conducta o comportamiento sexual, sin que ello tenga efectos en una variante de los cromosomas. La alteración de los núcleos copa su conformación abarcando el espacio del citoplasma, lo que incidiría en la preferencia erótica del sujeto. Los cromosomas no alterados estarían, en cambio, condicionados por las células con núcleos agigantados que llevan a la inclinación distinta en lo erótico. Las opiniones llevan a pensar en un hecho biológico congénito, que madura con los años, por lo que existiría en el transexual un proceso biológico, además del psicosocial.

     Esta comprobación, llevada a cabo por científicos australianos, plantea la posible mutación del gen SRY. (Rubin-So, Sex reassignment surgery male to female. Review own results and report of a new technique, en.Scand J Urol Nephrol Suppl. 1993; 154; 1-28)

     Confirma lo expuesto que no hay un cambio voluntario y caprichoso, sino una verdadera terapia para lograr la identidad sexual, pasando de su dislocación a la unidad psicosomática, con provecho de la personalidad humana y sus caracteres. Es cuestión, entonces, propia del derecho a la salud, como destacada prolongación del derecho al cuerpo, de la plenitud del desarrollo del ser humano en una vertiente principalísima que atañe a la identidad personal y a la privacidad o intimidad de la vida. (Cifuentes, Santos; Derechos personalísimos, Bs.As., Astrea, 1995, p 311)

 

 3) El derecho a la salud:

     La salud, entendida como el libre desarrollo de la personalidad, sitúa a la reasignación quirúrgica de sexo dentro del derecho que tiene todo ser humano al libre desenvolvimiento de su personalidad. La doctrina es unánime al reconocer que la salud no se reduce sólo al aspecto físico del sujeto sino que ella abarca la salud psíquica, la misma que comprende la salud sexual ya que, como anotan Garutti y Macioce, “el bienestar psicofísico del individuo se vería turbado si no le fuese reconocida su real identidad sexual” ( Garutti – Macioce, Il diritto alla identitá sessuale, en Rivista de Diritto Civile, 1981-II-281.)

     Un transexual, si nos atenemos a la amplia noción de salud, debería ser comprendido entre los sujetos carentes de salud. El transexual, antes de su conversión legal al sexo “vivido”, que implica también un reconocimiento social de su identidad, no tiene estabilidad emocional ni equilibrio psíquico. Vive preso de una “angustia existencial” que lo priva de la paz y del sosiego, de la serenidad. Su vida transcurre en una constante pugna por lograr ser socialmente admitido en su verdadera identidad sexual, manifestada a través de la comunitaria proyección de su personalidad. El estado del transexual se puede definir como uno carente de aquello en que consiste la salud, entendida como bienestar integral.

     De acuerdo con el actual desarrollo de la ciencia, se suele generalmente admitir que el síndrome del “transexual” no puede ser eficazmente superado mediante terapias hormonales ni tampoco con sesiones de psicoterapia, al menos en los transexuales adultos. Se reconoce que sólo a través de operaciones quirúrgicas se puede llegar a resultados satisfactorios, como se ha verificado en la mayoría de los casos sometidos a dicho tratamiento. La experiencia también demuestra que, en la mayoría de los casos, el transexual que ha sido sometido a una intervención quirúrgica, está capacitado para tener relaciones sexuales con una persona del sexo opuesto. Es decir con un sujeto del sexo al cual el transexual estaba originalmente adscripto de conformidad con el registro del estado civil.

     Desde el derecho a la salud, se puede argumentar que el cambio de sexo y prenombre registral se justifica por cuanto no se trataría de una libre y arbitraria decisión del transexual, sino como una consecuencia de terapias hormonales y de intervenciones quirúrgicas dirigidas a secundar una tendencia natural, o para evitar efectos negativos sobre la salud, como por ejemplo, una grave neurosis, o sobre el comportamiento de la persona.

     Teniendo presente que, la Constitución de la Organización Mundial de la Salud, de 1946, declara que, “la salud es un estado de completo bienestar psíquico, mental y social, no consistiendo solamente en la ausencia de enfermedad”, y conforme al Art. 33 de la Constitución Nacional, la mutación sexual o reasignación quirúrgica de sexo y su correspondiente adaptación registral, no sólo no se contradice con el derecho a la salud, sino que encuentra en él uno de los basamentos más importantes, siendo su negativa un grave atentado contra tan importante derecho.

  

4) El derecho a la intimidad:

     En doctrina y en jurisprudencia se ha planteado el problema relativo a si un transexual debe ser tutelado en lo que concierne a la intimidad de su vida privada. Un sector mayoritario sostiene que el transexual, como cualquier otro sujeto, debe ser protegido en lo que atañe a la esfera de reserva de su vida íntima.

Se sostiene que quien contrae nupcias con un sujeto que ha cambiado de sexo tiene derecho a saber si podrá tener descendencia, empero el mismo dilema se podría plantear respecto de una persona que, aun sin haber cambiado su sexo fuera estéril.

Es por ello que no se trataría de una rectificación de la partida de nacimiento lo que protegería eficazmente la intimidad, sino que en todo caso procedería su anulación, ya que de otro modo se mantiene la situación de publicidad, lo que justamente se debería evitar por todos los medios, en tanto no afecte al orden público, a la moral y a las buenas costumbres, prescriptas en el art. 19 de la Constitución Nacional. En este sentido falló el tribunal de Río Tercero “con el asiento marginal se convierte en una forma de exteriorización del problema del sujeto que, aunque con menor intensidad y frecuencia, mantiene latente la afectación de su privacidad” (1º instancia Río Terecero, 25/2/91, Seminario Jurídico, 831 – 1991 – 337, citado por Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, vol 2-C, Daños a las personas (integridad espiritual y social, Bs.As., 1994, p289). Corresponde la nulidad de la inscripción registral porque la misma contiene un error sobre un dato esencial de la personalidad en obvia referencia al sexo y nombre, destacando también al mismo tiempo que la rectificación mediante un asiento marginal en la partida exterioriza su situación de transexual a quien acceda a tal registro, lo cual afecta su privacidad.

       El Juez en lo Criminal y Correccional de Mar del Plata Dr. Pedro Hooft, en fallo de fecha 6/11/97, dispone ordenar la anulación parcial y absoluta de la partida de nacimiento originaria, por contener el misma un error esencial respecto a la identidad de la persona (sexo y nombre) y dispone la nueva inscripción de nacimiento de la misma persona pero cambiando el nombre y el sexo y emisión de nuevo D.N.I. con los datos ajustados a la nueva partida. (Bidart Campos, Germán J., El Derecho a la Identidad Sexual, en El Derecho, 104-1024)

        El Dr. Horacio Gianella, titular del Juzgado Civil, Comercial y Minas Nro. 14 de Mendoza en fallo de fecha 24/11/1998 (Expte. Nro. 123.066 "A.D.D. P/Rect. Part."), dispuso ordenar la rectificación del acta de nacimiento del peticionante cambiando el nombre y sexo, bajo el argumento de que "...mal podría denegarse lo pretendido so pretexto de lo que pueda hacer la peticionante tras su nueva situación, creando una suerte de "presunción en contra" de quien ha esgrimido su pretensión con seriedad y dignidad, avalada por la prueba técnica y también "humana" incorporada en autos”.

 

5) Ética y sexualidad:

     La sexualidad humana tiene complejidades que no existen o no se detectan en animales. El ser humano no sobrevive gracias a sus instintos sino al contrario, reemplazó el automatismo de los instintos por formas de conducta flexibles a las circunstancias, adaptables a los demás y conservables a través del tiempo.

Con toda la enorme influencia social a que se somete, persisten en la esfera sexual residuos que se han mostrado refractarios a ser controlados, domesticados, explicados o educados, por lo que fracasan las proscripciones muy rígidas. Consecuencia inevitable de la aculturación de la sexualidad es la distinción entre función genética y función reproductora. Con la civilización y todas sus secuelas para vastos sectores de la población, esta separación se hace cada vez más divergente.

El reconocimiento de la influencia social en una sexualidad que parecía ser una función natural, al servicio de la reproducción y de la relación amorosa conyugal, sacó a la luz una enorme variedad de prácticas que no se enmarcan en esta visión. Quedó en claro que la sexualidad humana es, en realidad, trifacética, con un aspecto procreativo, uno social o relacional y una función recreativa, con este tercer aspecto de carácter lúdico, se rompen tradicionales esquemas tanto morales, como sociales, desde permisividad hasta prohibición, y médicos, desde normalidad hasta patología. La ética, la legislación y la medicina han revisado sus parámetros para evaluar conductas sexuales.

La medicalización de lo sexual significa que la bioética reflexiona sobre aquellos ámbitos de la sexualidad que requieren intervención médica, o en los cuales la sociedad ha decidido regular pero se abstiene de emitir juicios morales sobre actitudes y actividades sexuales.

La sexualidad ha sido vista siempre como íntimamente engranada con la moral, pero recién en la segunda mitad del siglo XIX se medicalizó a tal punto que a principios del XX se introduce el término "Sexología" para la especialidad médica que se ocupa de la patología sexual. El proceso de medicalización consistió en reemplazar la opinión moral sobre conductas sexuales, por un diagnóstico de normalidad o alteración, con las consiguientes consecuencias terapéuticas.

Se ha comenzado a prestar atención al tema de la transexualidad a partir de que algunos centros médico-científicos han realizado estudios y han practicado intervenciones médico-quirúrgicas para corregir anomalías sexuales. El tema terminó por imponerse y suscitar cada vez más interés planteando complejos problemas de orden moral. Dentro del campo de lo ético se ve implicada toda la visión de la antropología filosófica teológica. Involucra temas generales como la naturaleza de la sexualidad en relación con sus componentes biológicos, psicológicos y culturales; la relación entre naturaleza y cultura en materia de sexualidad; la concepción de la "ley natural" en relación con los aspectos biológicos y psicológicos de la persona; y la fundamentación objetiva de la norma ética. (Dras. Adriana Portas, Silvina Guerra, Beatriz Zapata y Graciela Fornari, Transexualismo: Aspectos éticos legales y religiosos, en Psiquiatría Forense - Sexología - Praxis  10, en  Psiquiatría Forense -Sexología – PraxisRevista de Psiquiatría Dinámica y Psicología Clínica, Bs.As., Asociación Argentina de Psiquiatras).

El Derecho tiene un primario sentido liberador de la persona. Es decir que está destinado a asegurar a cada ser humano, fundado en su propia dignidad, su realización personal. El derecho al regular conductas humanas intersubjetivas según valores, debe otorgar a cada sujeto, dentro del respeto al derecho ajeno y enderezado al bien común, la posibilidad de elegir, en cuanto ser libre, su proyecto de vida. El Derecho, creado por el hombre, es así un instrumento de su liberación permanente, una continuada posibilidad de encontrar su propia identidad, de ser conforme a su libre elección. En el caso de los transexuales, que encierra un profundo drama humano en el cual el propio cuerpo, su morfología exterior, le impide vivir de acuerdo con su elección no existe otra alternativa que, agotadas todas las que brinda la ciencia, ayudarlos a ser como “decidieron ser”. A diferencia de los homosexuales o los travestis, el transexual es un ser atormentado, que no puede oponerse a una fuerza irresistible, incontrolada, superior a su voluntad.

No existe otra solución posible, ante el fracaso de los tratamientos médicos, psiquiátricos, u hormonales. No cabe exterminarlos, concentrarlos, ni marginarlos. Debemos darles la oportunidad de realizarse, de insertarse en la sociedad tal como son, y no mantenerlos en la prisión de una apariencia, de una mentira, de una falsa moral. Lo moral es vivir honestamente su propia situación, ya sea como hombre o como mujer y no llevar una vida de frustración en la cual se es “aparentemente y formalmente” de un sexo mientras que el comportamiento social, visible y elocuente, corresponde al sexo opuesto. ¿Es honesto permitir este engaño en nombre de la genética, de los cromosomas, de una moral que no se sustenta en la conciencia de la propia persona?. (Fernández Sessarego, pp 337-339)

  

7) Jurisprudencia y doctrina:

             El Dr. Bidart Campos opina que considerar un "tercer sexo" sería simplificar demasiado la cosa y disimular racional y abstractamente dramas humanos como los que evidencia la citada sentencia, quedarse con la definición del sexo según la pura genitalidad, incluso el magisterio de la iglesia reprocha concebir al sexo como una expresión reducida a lo genital (Bidart Campos G. El cambio de identidad civil de los transexuales quirúrgicamente transformados. en Jurisprudencia Argentina, 1990, III, pp 103-110.)

Agrega que un enfoque puramente jurídico del problema resulta parcial si gira en torno de la presunta delictuosidad de la intervención transformadora del sexo morfológico genital. El delito de lesiones mutilantes que prevé el Art. 91 del Código Penal tal vez no nos diga demasiado si es que la perspectiva global no se desembaraza de un reduccionismo dogmático penal. En primer lugar cabe pensar que en todo caso el delito tendría por autor sólo al cirujano que hizo la operación y no al transexual operado. En segundo lugar, preguntamos a los penalistas si a alguno de ellos se le ocurriría encuadrar en la criminalidad a la conducta del médico que, para conjurar un cáncer, extirpara los ovarios de una mujer o los testículos a un hombre ¿no queda al menos una fuerte duda si es delictuoso realizar una operación de cambio de sexo para morigerar en algo una anomalía y con ello el drama de la vida?. En tercer lugar, si la operación se realizó fuera del país, la territorialidad que es un principio de la Ley penal vuelve bastante estéril el análisis del encuadre penal cuando en nuestro país no se trata de juzgar una conducta penal sino la identidad sexual en sede civil. En cuarto lugar no estamos muy seguros de que cuestiones como la propuesta al Tribunal involucren siempre al orden público y a la moral social, porque a lo mejor cupiera reducirla en el orden de la intimidad reservada a la moral autorreferente. Hay algún dato objetivo en la jurisprudencia para al menos pensar si un problema tan íntimo como la identidad sexual admite que el intento médico-quirúrgico se perfilara mejor de lo que genitalmente aparece en la morfología de un ser humano y caiga redondamente y a priori en un reproche penal. (Goldenberg.I, Monner Sans R., Zaffaroni E., A propósito del fallo que reconoce identidad femenina a un transexual: en diario Clarín, 20 de mayo de 1997).

Más recientemente, un transexual conocido como Mariela Muñoz recibió la identidad femenina mediante un fallo del Juez José Luis Dreger (Juzgado Civil y Comercial N° 8, de Quilmes, mayo s/f 997 Nº 1438, La Ley 1997 pág. 957 y ss), basado en la irreversibilidad de la situación tras una operación que adecuó la morfología externa al sexo psicológico. También se basó en la Ley 23.592 antidiscriminatoria que señala que no se pueden restringir derechos o garantías amparados en la Constitución, y ante la falta de leyes específicas tuvo en cuenta principios generales del Derecho, Tratados Internacionales ( Pacto de San José de Costa Rica) y fallos anteriores como el de hermafroditismo de 1994.

Zaffaroni dice: "Se trata de reconocer una situación de hecho, un derecho a la identidad que está más allá del Código Civil... El Código Civil no dice nada al respecto ni a favor ni en contra, por eso en situaciones así, los Jueces están obligados a obedecer leyes análogas como el caso de tratados internacionales, que además están por encima del Código Civil". Por su parte,  Goldenberg opina que "no es posible hablar de cambio de sexo, sino sólo de adecuar el emplazamiento social de una persona a su auténtica realidad psicológica, juegan en este caso principios que hacen a la intimidad sexual y a la discriminación. Todo ello siempre que esté respaldado por peritaciones clínicas y psicológicas teniendo en cuenta la irreversibilidad de la situación". Monner Sanz asevera: "Todo lo que ayude a terminar con la discriminación se compadece con las más modernas normas constitucionales" (Diario Clarín, 20/5/97 pp 42/43).

Opina Julio C. Rivera, en su comentario al fallo de la Cámara Civil y Comercial de San Nicolás del 11/8/94 – C.,L.J.: “La sentencia dispone la rectificación de la partida de nacimiento, por considerar que no resulta viable ni necesaria la nulidad de la inscripción registral porque el motivo no radica en las formas del instrumento o su falta total de concordancia con la realidad. En realidad siendo la partida un instrumento público, las causales de nulidad – amén de las previstas en el art. 14 decreto ley 820/63 (ALJA 1963-210) – son las mismas que en general son aplicables a ese tipo de documento: falta de firma de las partes o del oficial público, carencia de competencia del oficial público, y en general la falta de acatamiento a las formalidades prescriptas por la ley. Pero también procede la nulidad cuando la partida contiene enunciaciones que no se compadecen con la realidad, como la partida de defunción de una persona viva. Cierto es que en el caso la discordancia no es de tal entidad como la del ejemplo; pero contiene sí un error sobre un dato esencial de la personalidad, que a nuestro juicio autoriza la nulidad”. (J.A., 1995-II, pp 394/395)

         Una solución diferente la encontramos en el fallo del “Juzgado de 1º Instancia en lo civil y Comercial de 19º Nominación de la Ciudad de Córdoba” en los autos “M.L.G. – Acción de sustitución registral” del 18 de septiembre de 2001. El Considerando VIII, en sus dos últimos párrafos, dice:  “En virtud de lo expuesto y en aras de proteger los derechos y libertades de los demás, como así también de las instituciones mencionadas, deberá disponerse en la nueva partida una anotación marginal que expresamente diga: En caso de matrimonio o adopción, deberá previamente informar fehacientemente a la futura contrayente y autoridad competente o al Juez de la adopción, en su caso, el contenido de la Sentencia Nro. ......., de fecha ........., dictada por el Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de Decimonovena Nominación de la Ciudad de Córdoba. Esta anotación permitirá a los interesados y sólo a ellos, (porque les asiste tal derecho) conocer situaciones respecto al futuro contrayente o adoptante, que necesariamente deben tener para poder decidir libremente. Esta decisión arribada no significa crear o establecer una presunción en contra del peticionante, en el sentido de que se parte de la idea de que no va a brindar la información que necesariamente debe efectuar, sino que, debe entenderse ello como una medida de carácter preventivo tendiente a proteger el derecho a la información que tienen los demás para evitar planteos nulificatorios como consecuencia de esta falta de información. Debe señalarse también que, sobre el particular, la Sra. Agente Fiscal realiza en su dictamen una valiosa labor a las que me remito en honor a la brevedad, pero debe destacar que coincide con el suscripto en el sentido de que el peticionante "bajo ciertos resguardos" puede contraer matrimonio" aludiendo al respecto a la necesidad de solicitar autorización judicial a los fines de asegurarse la información y el libre y pleno consentimiento de los futuros contrayentes, pero, considero que con el recaudo administrativo y registral adoptado estos derechos se encuentran resguardados”.

          En principio, esta última solución parecería ser la más acertada, pero no puede obligarse de ningún modo a persona alguna a informar al registro respectivo de alguna falla en su capacidad de engendrar o concebir, descubierta en algún estudio médico, para que éste lo anote marginalmente en su partida de nacimiento a fin de dejar a resguardo los eventuales derechos de terceros. En este sentido, el Código Civil es muy claro al referirse a la impotencia como causal de nulidad relativa del matrimonio ( art. 220,  3), y dispone que debe impedir absolutamente las relaciones sexuales. Se trata de la impotencia coeundi distinta de la generandi (esterilidad). Luego no es causal de nulidad del matrimonio la imposibilidad anterior o sobreviniente a la celebración del mismo, de engendrar o concebir.

         En el art. 175, el Código Civil trata el vicio de error sobre la voluntad de los contrayentes. “El error sobre las cualidades del otro contrayente recae sobre circunstancias personales relativas e éste, preexistentes a la celebración del matrimonio y que, de haber sido conocidas por quien alega el error, es razonable inferir que lo habría determinado a no casarse. ..., la fórmula genérica del error determinante permite que cada caso sea estimado por el prudente arbitrio judicial y que, de acuerdo con esa estimativa, se lo considere tal”. (Bossert, Gustavo A.- Zannoni, Eduardo A., Manual de Derecho de Familia, Bs.As.,  Astrea, 1998, pp 142 a 144.).

         Es de notar que en este caso, la “sanción” está condicionada a la verdadera existencia del error en las cualidades personales del otro contrayente, y de ningún modo se infiere que, so pretexto de evitarlo, deba anotarse la existencia aseverada del futuro error como un hecho que necesariamente deba producirse. En ese caso estaríamos en presencia de una personalidad jurídica “especial” para un determinado acto jurídico, el matrimonio, tema que es repudiado por el ordenamiento jurídico en general.

  

7) El derecho constitucional:

             Un efecto derivado del principio de autonomía de la persona consagrado en el artículo 19 de la Constitución Nacional es la idea que está históricamente condensada en los arts. 4º y 5º de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano cuando dicen: "la libertad consiste en hacer todo lo que no daña a los demás", y que John Stuart Mill defendió con fuerza inigualable en párrafos como éstos: "Tan pronto como la humanidad adquirió la capacidad de ser guiada para su propio mejoramiento por convicción o persuasión...la compulsión, sea en forma directa o sea mediante las penas y penalidades por su no cumplimiento, no puede justificarse más en términos de su propio bien y sí solo para la seguridad de otros...Si alguien hace algo dañoso para los demás hay una razón "prima facie" para penarlo a través de la ley o, si las penalidades jurídicas no son aplicables con seguridad, por la desaprobación general...Pero hay una esfera de acción respecto de la cual la sociedad, como diferente al individuo, tiene un interés solo indirecto si es que tiene interés alguno; ella comprende toda aquélla porción de la vida y conducta de una persona que la afecta sólo a ella, o, si también afecta a otros, es por su propio consentimiento y participación libre, voluntaria y consciente" (Mill, John S. Utilitarism. On Liberty. Essay on Bentham. pp 136/137).

El art. 33 de la Constitución Nacional, deja a salvo la posibilidad de incorporar implícitamente derechos derivados de una lectura integral y armónica de todo su texto: es este artículo el que permite deducir que la ley fundamental incluye el derecho a la salud como una derivación necesaria y hasta primaria de los demás derechos protegidos constitucionalmente.

  

8) Los tratados internacionales:

 - La Declaración Americana de los derechos y Deberes del Hombre:

Art. I “Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”

Art. II “todas las personas son iguales ante la ley y tienen los mismos derechos y deberes consagrados en esta declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna”.

Art. V  “Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra los ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su vida privada y familiar”.

Art. XI “Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada...”.

 

- La Declaración Universal de Derechos Humanos:

Preámbulo: “Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana...”

Art. 6 “Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica”.

Art. 7 “Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación”.

                            

- La Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica:

         Art. 1 “Los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.

         Art. 2 “Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados  en el art. 1  no estuvieren ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”.

         Art. 5 inc. 1 “Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral”.

 

-         Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Art. 26: Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

 

-         Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Art. 2, inc. 2 Los estados partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

Art. 6, inc. 1 Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar que comprende el derecho de toda persona de tener oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho.

Art. 12, inc. 1 Los estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del nivel más alto posible de salud física y mental.

  

9) La modificación registral y el orden público:

          Dentro de la esencial y compleja compenetración existente entre los derechos de la persona, en la medida que todos ellos se refieren a un solo y mismo ser,  se debe advertir la relación que existe entre la identidad personal, en cuanto interés prevalecientemente subjetivo, y la necesidad del preeminente interés público representado por la exigencia de certeza en lo que concierne a la identificación del sujeto. Es así fácil apreciar cómo el derecho a la identidad personal se constituye como una situación jurídica subjetiva dentro de la cual deben contemplarse el interés personal y aquel otro de orden público y social.

         Es de interés social la identificación estática de las personas para poderlas ubicar e individualizar dentro de la sociedad. Esta identificación se materializa a través de las partidas que, relativas a cada sujeto, aparecen en el registro civil. Los datos que ahí figuran deben corresponder a la verdad personal para satisfacer la exigencia comunitaria de certidumbre en lo que concierne a la identificación del sujeto.

         El interés público relativo a la exigencia de certeza en las relaciones intersubjetivas, comprende otros aspectos que no pueden ser descuidados cuando se indaga por soluciones jurídicas adecuadas al problema de la mutación de sexo. Existe una variada gama de consecuencias, en las que está en juego el interés público, como son las que se refieren al matrimonio, al servicio militar, a las sucesiones, a los casos de internamiento hospitalario o penitenciario, a las relaciones de trabajo, entre otras situaciones que requieren de certeza.

         Existe, sin duda y como se ha explicado, un innegable e insoslayable interés del ser humano en lo que atañe a la afirmación y reconocimiento social de su identidad personal, de la cual constituye elemento integrante la identidad sexual. Es por ello, que en el caso de transexualidad, la modificación de los datos registrales, no sólo seria apropiada para no vulnerar el orden público, sino como un elemento esencial del reconocimiento de la nueva situación de quien ha realizado una intervención tendiente a reafirmar el sexo que siente como propio.

  

10) La posición contraria al cambio de sexo y nombre registral:

a) Argumentación.

         Los adversarios del llamado cambio de sexo expresan que el derecho a la libertad personal, como todas las demás situaciones jurídicas subjetivas, supone en el sujeto, frente al derecho de los demás, un correlativo deber a su cargo. Ello en virtud de que no existen derechos subjetivos absolutos en tanto que siendo el derecho una experiencia de intersubjetividad, todo derecho subjetivo se presenta simultáneamente como un derecho-deber. En otras palabras, la libertad personal, esgrimida como fundamento del cambio de sexo, tiene muy claras limitaciones ya sea en el interés social, el orden público como en las buenas costumbres.

         Existen autores que se oponen de manera tajante a una adecuación del sexo somático al sexo psicológico argumentando, en términos generales, que desde la óptica de la medida legal se trata de una involución psicosexual del sujeto, la misma que responde a una cuestión patológica – o una desviación – que a una razón fisiológica. Por ello, se sostiene, cualquier intervención quirúrgica que pueda efectuarse, por más perfecta que ella sea, no realiza jamás un verdadero y propio cambio de sexo. Debe admitirse, en consecuencia, que según esta línea argumental, el único instrumento terapéutico posible frente al caso de un transexual es una eficaz profilaxis que estabilice psicológicamente el sexo originario.

         Por otra parte, se sostiene por aquellos que niegan toda prevalencia al sexo psicológico, que resulta del todo irrelevante la intervención quirúrgica que pueda operarse en el caso de un transexual, ya que ella está dirigida a lograr sólo “un simulacro”, una simple apariencia en cuanto a los órganos sexuales externos.

         Se argumenta, por los opositores a una transformación sexual, que son precisamente razones de orden público las que limitan el cambio de sexo. Ellas se refieren a la necesidad social de certeza en cuanto a la identidad personal, y esto sólo se obtiene si se guarda concordancia entre la realidad y el sexo originario que figura en los registros del estado civil. Un cambio de sexo, se asevera, atenta contra la certeza que se requiere en lo que atañe a la identificación personal. Asimismo esgrimen un argumento de carácter ético, en cuanto sostienen que tal mutación no condice con las buenas costumbres que deben regir la convivencia humana.

         Finalmente, en los países en los que no se ha legalizado la adecuación sexual a través de intervenciones quirúrgicas, se suele sostener que ellas son atentatorias en lo que concierne a la integridad física del sujeto, ya que causan en él una disminución permanente y grave.

 

b) Debilidad de la argumentación contraria.

En lo que concierne al primer argumento expuesto por los opositores a la admisión legal del cambio de sexo, o sea el de la necesidad de la certeza jurídica, debe tenerse en cuenta que es del todo discutible, ya que el procedimiento judicial que conduce al cambio de sexo en los países que lo han legalizado, tiene como finalidad última la adecuación de la partida de nacimiento al nuevo estado sexual adquirido por el sujeto como consecuencia de una intervención quirúrgica, que deriva de una adecuación psicosomática para el sujeto (quien antes creía contratar con una mujer lo hacía con un hombre). Es decir, se obtiene precisamente la certidumbre que emana de los registros del estado civil.

         En lo que atañe al segundo argumento, es decir el referido a las buenas costumbres, se observa que por tratarse de una valoración ética, ella está librada, a los criterios mayoritariamente imperantes en una sociedad dada. Existe en cada comunidad y en cada época una posición ética compartida que corresponde a una cierta concepción del mundo.

         Por otra parte, lo que resulta atentatorio contra las buenas costumbres, contra lo cual es natural y socialmente aceptable, es que el sujeto, genéticamente varón, actúe y se comporte como una mujer. Ello sí puede devenir en un escándalo que la comunidad rechaza. Lo sensato, lo honesto, sería que se permita a aquel “varón” vivir de conformidad con el llamado profundo de su propio “yo”, ser auténtico, asumir plenamente su propia identidad personal no contribuyendo a su frustración existencial.

El último argumento, referido a la integridad física, se rebate diciendo, que el derecho a la integridad protegido por los ordenamientos jurídicos se refiere a la integridad psicofísica, que la persona humana constituye una unidad inescindible de ambos aspectos. De ahí que la oposición a efectuar intervenciones quirúrgicas de adecuación de los genitales exteriores resulta ser, precisamente, lacerante de la integridad del sujeto.

 

11) Legislación comparada:

         La legislación comparada sobre el cambio de sexo surge como consecuencia de la coincidente presencia de diversas circunstancias. Algunas de ellas relacionadas con el desarrollo científico actual, de los principios rectores de la sexualidad, y otras dimanan de la propia realidad social que la normativa debe regular según valores.

         La legislación comparada, en lo que atañe al aspecto principista, supone la negación del postulado que sostiene la inmutabilidad sexual. Ello, a su vez, se fundamenta en la prevalencia otorgada por la legislación al elemento subjetivo, en lo que concierne el componente sexual, sobre aquel de carácter objetivo. Es decir, se privilegia el factor psicológico de la persona. Las leyes vigentes sobre la materia parten de esta base y tienden, en consecuencia, a facilitar, dentro de ciertos y muy precisos requisitos, la adecuación de los órganos genitales exteriores del transexual al sexo psicológico, de conformidad con su íntima vivencia, con su manera de “sentir” la sexualidad. Excepcionalmente, la legislación comparada permite tan sólo la modificación de los prenombres del transexual sin el previo requisito de una intervención quirúrgica de su morfología sexual.

         La aceptación del hecho de la viabilidad jurídica de la mutación sexual no significa, sin embargo, que al privilegiarse la vertiente psicológica, se reconozca la posibilidad de un simultáneo cambio biológico, total y radical, del transexual hacia el sexo deseado y vivido. Lo que se pretende al autorizar el llamado cambio de sexo, y la consiguiente modificación de su estado y de su nombre en los respectivos registros públicos, es tan sólo la adecuación de los órganos genitales exteriores del transexual, generalmente a través de una intervención quirúrgica (demoledora reconstructiva), a fin de eliminar una disociación entre el plano psicológico-vivencial y la apariencia física. Lo que se persigue es que el transexual se avecine, al máximo posible, en lo que concierne a su aspecto exterior, al sexo opuesto al que originalmente aparece registrado en su partida de nacimiento.

         La legislación comparada afronta también el problema crucial del conflicto de intereses que a menudo se presenta entre los del transexual y los de su familia, si la hubiere. Generalmente se privilegia el interés de esta última. Para ello se exige que el transexual que pretende el cambio de sexo no sea casado y que esté incapacitado para procrear.

         Este problema humano fue reconocido en Estados Unidos de Norteamérica, en los estados de Illinois (1961), de Arizona (1967), Louisiana (1968), Nueva York (1971) y California (1977). En Canadá, a partir de 1973, varias provincias permiten el cambio de sexo. También en Sudáfrica, por vía ministerial, y en Suecia (1972), Bélgica (1974), Alemania (1980) e Italia (1982) existen regímenes legales permisivos.  La Corte Europea de Derechos del Hombre, procurando el cumplimiento de la convención europea, dictaminó estableciendo el respeto de la vida privada y matrimonial de una mujer transexual.

         Dicha corte Europea, en fallo del 25 de marzo de 1992, condenó a Francia por daño moral y costas legales, porque la casación francesa había denegado en agosto de 1987 la rectificación del estado civil de un transexual, el cual había demandado el reemplazo para poder casarse. Este fallo tuvo consecuencias en Francia, pues la corte de Casación, en los casos “René X y Marc X”, el 11 de noviembre de 1992, modificó su doctrina anterior declarando que al haberse tomado la apariencia que lo aproxima al otro sexo, el principio de respeto a la vida privada justifica que el estado civil indique, en lo sucesivo, el sexo aparente. El principio de indisponibilidad del estado civil no es obstáculo, dijo, para tal modificación.