ABLACIÓN DE ÓRGANOS Y MATERIALES CADAVÉRICOS:

INEXIGIBILIDAD DEL CONSENTIMIENTO PREVIO
EN SITUACIONES DE NECESIDAD

 

por Daniel Domínguez Henaín

 

    Quiero comenzar por lo que constituye la tesis central que sostendré en esta publicación: La ablación de órganos o materiales anatómicos cadavéricos realizada por un profesional médico con la intención de que puedan ser utilizados en seres humanos, respetando el orden en la lista de espera, es absolutamente legítima si con ello se pretende evitar la muerte o un grave daño a la salud de aquél a quien va a ser implantado el órgano o material anatómico, aún cuando faltare la autorización de los familiares del difunto o la de quien en vida podía consentir la ablación para después de su muerte. Más aún, la legitimidad que afirmo comprende, incluso, aquella situación en la que no sólo falte la autorización, sino que medie una expresa voluntad en contrario.

    Esta afirmación podrá ser desconcertante para el lector, teniendo en consideración que la ley que regula los trasplantes de órganos y materiales anatómicos (Ley 24.193), castiga con pena de dos a seis años de prisión e inhabilitación especial de dos a diez años, al profesional del arte de curar que extrajera indebidamente órganos o materiales anatómicos de cadáveres (arts. 29 y 21, último párrafo). , esto es- sin la autorización de los familiares del muerto en el orden en que la ley señala, o la de  quien en vida podía consentir para después de su muerte la ablación de órganos de su propio cuerpo.

    Para poder entender por qué es posible sostener la legitimidad de un comportamiento que aparece en la ley sancionado con pena, es conveniente realizar algunas aclaraciones.

    Constituye un principio liminar en todo proceso interpretativo, que los alcances de una disposición  deben determinarse luego de un análisis integral del orden jurídico, esto es, tomando en consideración las restantes normas jurídicas vigentes, en particular las que son de jerarquía superior (Constitución Nacional, Tratados internacionales con jerarquía constitucional). Por ello, de la sola disposición del art. 21 in fine, que castiga con la pena señalada en el art. 29, a quienes extraigan órganos de cadáveres sin la autorización de aquellos a los que la ley facultada para consentir la ablación, no es correcto concluir en que este comportamiento siempre será delictivo. Y ello en razón de que otras disposiciones- de igual o superior jerarquía- pueden permitir realizar estas conductas en la medida en que se den ciertas circunstancias que funcionan como causas de justificación.

    Para utilizar un ejemplo que pueda ser fácilmente entendido: Matar a otro, es un comportamiento prohibido en nuestro orden jurídico, sancionado con pena de ocho a veinticinco años de prisión o reclusión (art. 79 del C.P.). Sin embargo, no es correcto sostener que siempre, independientemente de las circunstancias, el que mata a otro es un delincuente, pues si lo hizo para salvar su vida o su integridad física dando muerte al injusto agresor, tal comportamiento estará justificado por haber actuado en legítima defensa (art. 34, inc. 6 del código penal).

    Expresado esto de manera más general: El ordenamiento jurídico se integra no sólo con prohibiciones sino también con permisos. Estos últimos son autorizaciones para realizar- en circunstancias de excepción- aquellos comportamientos que están prohibidos de manera general. A estos permisos se los denomina en la “teoría del delito”, causas de justificación o tipos permisivos.

    Las causas de justificación tienen un doble efecto: Por una parte legitiman el comportamiento de quienes obran en las circunstancias especiales que señala la ley, pero a su vez, imponen el deber a los demás, de tolerar tales comportamientos, los cuales no pueden ser impedidos ni repelidos. Esto es muy importante tenerlo presente para poder entender por qué, a pesar de la expresa oposición de los familiares del difunto, igualmente se puede realizar la ablación de órganos para ser trasplantados a personas que necesitan de los mismos para seguir viviendo o para superar dolencias graves.

    Ahora bien, la legítima defensa no es la única causa de justificación prevista en forma expresa en nuestro derecho positivo. Hay muchas más. De todas ellas, la que interesa especialmente para el tema que estoy tratando, es el denominado “estado de necesidad justificante”, cuyas condiciones de configuración están contempladas en el art. 34, inciso 3, del código penal, el cual establece que no es punible: “el que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño”.

    De la disposición transcripta surge que existe un derecho a causar un mal, siempre que el mismo sea necesario para evitar otro de mayor entidad, con la condición de que quien pretende sacrificar el bien de menor valor para salvar al más valioso, no haya sido el responsable de haber generado- de manera imprudente o intencional- aquél mal de inminente producción que quiere evitar.

     Ejemplo: Si un perro pone en riesgo mi integridad física y para evitar ser mordido ingreso a la vivienda más próxima para protegerme del ataque del animal, con ello estoy afectando el derecho que tiene el dueño de casa a preservar su intimidad. Al ingresar, le causo un mal. Pero este “mal” (ingresar a una vivienda habitada sin consentimiento del titular), que en principio, está penado en el art. 150 del código penal como violación de domicilio, no es- en el especial contexto de su realización- de carácter ilícito, ya que lo causé para evitar otro mayor- mi muerte o graves lesiones- de inminente producción.

    Y aquí debe recordarse el doble efecto que produce la justificación de un comportamiento: legitima el accionar de quien se encuentra en las condiciones legalmente previstas, y proyecta sobre los demás el deber de tolerar tal acción, no pudiendo ser impedida ni repelida. Es por ello que, en el caso dado, el dueño de casa no podría legalmente obstaculizar mi ingreso a su propiedad, pues pesa sobre él el deber de tolerar aquella acción que el derecho me faculta realizar.

    Si bien no siempre resulta sencillo determinar en el caso concreto cuándo un mal es mayor que otro, el orden jurídico argentino, como muchos otros, de forma implícita, establece una escala axiológica de la cual puede deducirse cuáles son los bienes o intereses prioritarios y cuya afectación configuraría mal mayor, en relación con  el mal que significaría la lesión de otros de menor valor. No creo que pueda discutirse que en nuestro derecho la vida humana, la dignidad, la integridad física, son bienes jurídicos prioritarios, por encima de otros como la propiedad, el derecho a la intimidad, etc. Ello surge no sólo de las disposiciones de nuestra Carta Magna, y de los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional, sino también del propio código penal. En efecto, si las mayores sanciones están previstas para la afectación de estos bienes, ello es demostrativo de su jerarquía axiológica. Cuanto mayor es el mal, mayor es la pena (principio de proporcionalidad de las penas).

    En este orden de ideas, me parece indiscutible y fuera de toda objeción, que la vida humana y la integridad física son bienes jurídicos de un valor muy superior al derecho a la intangibilidad de un cadáver, aún cuando este último sea la manifestación de creencias religiosas o pautas culturales merecedoras de protección., pero que, en situaciones de conflicto con aquellos bienes, deben ceder, pudiendo ser sacrificados al constituir su afectación un mal de menor entidad que el que se quiere evitar.

    A modo de conclusión: La ablación de órganos o materiales anatómicos de un cadáver, realizada sin consentimiento de quienes están legalmente facultados para otorgar tal autorización, para ser trasplantados en seres humanos que lo necesitan, siempre que se respete el orden en la lista de espera, es un comportamiento legítimo al constituir un mal de menor entidad que el que se quiere evitar (la muerte o graves dolencias del necesitado del trasplante), conforme a lo dispuesto por el art. 34, in.3 del C.P. (estado de necesidad justificante)                             

   

    Voy a ocuparme ahora de fundamentar esta conclusión.

    El denominado “estado de necesidad justificante” resuelve un supuesto de colisión de intereses . Esto es, refiere a situaciones en las que, para salvar un bien o interés, no queda otra solución- de allí en nombre de estado o situación de necesidad- que tener que afectar a otro de menor valor: No pudiendo garantizar la protección de ambos bienes, el derecho se inclina por aceptar el comportamiento de quien salva al de mayor valor, justificando el sacrificio del bien menor. Cabe destacar que no solo está legitimado el comportamiento lesivo de bienes de menor valor si lo fue para salvar un bien propio, sino también si el interés preservado pertenece a un tercero.

    Las situaciones de conflictos de intereses no son infrecuentes y, en algunos casos, es la ley misma la que expresamente señala el camino a seguir. Cuando no hay una concreta solución legal, corresponde al juez decidir cuál es el interés prevaleciente, tomando en consideración la escala de valores emergente del sistema jurídico vigente. Veamos un ejemplo de cada una de estas situaciones.

    Cuando se produce una muerte violenta o sospechosa de criminalidad, y la inspección exterior del cadáver no permite determinar la causa que la produjo, los códigos procesales imponen la realización de una autopsia.(art. 266 del código procesal penal de Corrientes). Es evidente que, en esta situación de colisión de intereses, entre el derecho de los familiares a la intangibilidad del cadáver y la necesidad de esclarecer el hecho para someter a juicio y castigo a los responsables, la ley ha optado por lo que considera el interés preponderante: la realización de justicia, sin que la voluntad en contrario de los familiares de la víctima pueda obstruir la realización de la autopsia.

    ¿Sería satisfactorio sostener que el derecho a la intangibilidad del cadáver debe ceder en aras de la determinación de si se trata de un hecho delictivo o no, y en cambio afirmar que aquél derecho prevalece frente a la vida humana? No creo que pueda sostenerse seriamente que es más importante la realización de la justicia que el derecho a la vida de un inocente. Por lo tanto, esta disposición ratifica la conclusión de que la voluntad en contrario de quienes pueden autorizar la ablación, no puede primar sobre el interés de salvar vidas o curar enfermedades.

    Otros casos no resueltos expresamente en la ley, han sido decididos por la jurisprudencia. Tomemos como ejemplo la situación de colisión de intereses que se produce cuando, por cuestiones religiosas, los testigos de Jehová se niegan a admitir que se les transfunda sangre. Cuando esta negativa la expresa un padre respecto a su hijo menor, la justicia ha fallado en forma coincidente, disponiendo que se realice la transfusión de sangre al menor, si ello resulta necesario para evitar el riesgo de muerte. En otras palabras, entre el derecho a profesar libremente su culto, que comprende al de educar en su fe a los hijos menores, por una parte, y el derecho a la vida del menor por la otra, se opta por sacrificar aquél derecho, si ello resulta imprescindible para garantizar la preservación de la  vida.

    Un último ejemplo. Si para evitar la propagación de una epidemia resulta conveniente incinerar los cadáveres de quienes murieron por contraer la enfermedad, parece evidente que no sería tolerable admitir el riesgo de propagación de la peste si los familiares del muerto se niegan a la cremación del cadáver.

    Todos estos casos demuestran que la colisión de intereses no es algo excepcional, y que existen decisiones legales y jurisprudenciales resolviendo el conflicto mediante el sacrificio del interés menor.

   

    Es cierto que no siempre resulta sencillo determinar cuál es el mal mayor en una situación de conflicto de intereses. No puedo ocuparme aquí, por limitaciones de espacio, de este importante tema  que define los alcances del estado de necesidad justificante. Sólo quiero advertir sobre la siguiente cuestión. Esta defensa de la legitimidad de la extracción de órganos o materiales anatómicos cadavéricos, no puede extenderse a situaciones de ablación de órganos de personas vivas contra su voluntad, aunque en apariencia se cause un mal menor que el que se quiere evitar.

    Ejemplo: Si una persona necesita con urgencia un riñón porque de lo contrario se muere, no resultaría legítimo sacar un riñón a otro, contra su voluntad, para dárselo a aquél. No sería válido decir que se ha causado un mal (lesiones graves a quien se le extirpó un riñón, pero que sigue viviendo con el otro) para evitar otro mayor (la muerte de aquél a quien no le funcionaban ninguno de los dos riñones, y que gracias al transplante salvó su vida). Y ello es así, debido a que hay formas no toleradas de solucionar el conflicto. Se afectaría gravemente la dignidad humana con estos procedimientos que fomentarían el canibalismo en la sociedad. Hay bienes que nunca pueden utilizarse como un medio para salvar a otro. En ello está en juego la dignidad de las personas.

    Claro está, que en la ablación compulsiva de órganos cadavéricos contra la voluntad de los familiares del muerto no hay ninguna afectación a la dignidad humana que impida tolerar esta solución. Por el contrario, ¿puede haber algo más digno y sublime que partes de un cadáver con destino irremediable a la putrefacción se los utilice para salvar vidas humanas o evitar graves dolencias de quienes la necesitan? Para considerar ilícitos a tales comportamientos, se debería poder demostrar su potencia de causar un daño social.   

    Es por ello que resulta extraño- y por qué no decirlo, indignante- que se siga aceptando pasivamente la muerte de seres humanos que necesitan con urgencia un trasplante admitiéndose la no realización de la intervención por faltar la autorización para la ablación de órganos cadavéricos, frustrándose de este modo la única vía de salvación disponible. No parece razonable en un Estado de Derecho, dar preeminencia a ciertas creencias o al tabú, por sobre el derecho a la vida o integridad física de seres inocentes.

    Ahora bien, si es legítimo causar un mal por evitar otro mayor, y tal legitimidad implica un derecho a realizar tal acción (causar el mal menor), este derecho podría reclamarse judicialmente por vía de una acción de amparo. El propio enfermo o sus familiares podrían solicitar al Juez que disponga la efectivización de este derecho, ordenando a las autoridades del hospital en que se produce el deceso, a que permitan la realización de la ablación, aún contra la voluntad de los familiares del difunto. Y esta petición judicial podría hacerse sin necesidad de esperar a que el necesitado de trasplante llegue a una situación desesperante. La inminencia del mal que se quiere evitar, estaría dada por la circunstancia de que una espera mayor signifique un deterioro del enfermo que dificulte o ponga en dudas el éxito de la intervención. 

    El Estado debe bregar y hacer lo posible para fomentar comportamientos solidarios por convicción. Y lo ideal sería que todos tomáramos conciencia de la necesidad de donar nuestros órganos para después de muertos. Pero en casos extremos es legítimo imponer, aún bajo amenaza de sanción, comportamientos solidarios que permitan salvar bienes jurídicos de gran valor. Esto no es extraño a nuestro derecho. Lo encontramos en el art. 108 del código penal, que obliga-bajo amenaza de pena- a prestar el auxilio necesario a quienes encuentren a una persona amenazada de un peligro cualquiera, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal, o, en caso contrario, dar aviso a la autoridad.

 

    Con la publicación de estas notas sólo pretendo demostrar que en nuestro ordenamiento jurídico es posible evitar muchas muertes absurdas, recurriendo a la ablación de órganos cadavéricos para lo cual, en situación de necesidad, es irrelevante la voluntad en contrario de los familiares del difunto.