P5: ¿Conocés a alguien inscripto como donante de órganos?

La tercera parte de los alumnos conoce a alguien inscripto, en tanto los dos tercios restantes no conocen ningún donante.

P6: ¿Te interesaría recibir más información sobre la donación de órganos?

El 24 % de los alumnos no se interesa en el tema, en tanto el 76 % restante estaría interesado en recibir más información al respecto.

P7: Te interesaría formar parte de un grupo que debatiera la pertinencia de inscribir adolescentes menores de edad en el INCUCAI?

El cuarenta % de los alumnos manifestaron interés en formar un grupo de debate.

            e) Conclusión

            De este modo, y en base a lo que se ha desarrollado en el apartado 3, se cree conveniente que la edad mínima para poder inscribir la voluntad de donar órganos para después de la muerte, sea la de catorce años de edad. Esta es la edad base que se aconseja en los diferentes trabajos sobre consentimiento médico informado que hemos visto hasta el momento, como así también es la que se propone en diversos proyectos legislativos sobre el consentimiento informado en los menores de edad[45].

            Asimismo, el Código Civil, en el art. 127, reconoce como menores adultos a los que tuvieran 14 años de edad hasta los 21 años cumplidos, y al mismo tiempo, los menores adultos sólo tienen capacidad para los actos que las leyes le autorizan a otorgar, según el art. 55. Además, se reputa que a partir de lo 14 años actuaron con discernimiento, conforme al art. 921.

            A esto, hay que agregar que los resultados de la encuesta inicial muestran que un gran porcentaje de jóvenes están interesados en la ida de poder donar los órganos; a lo que hay que agregar que un 76 % se encuentran dispuestos a recibir más información sobre el tema (lo que no hace más que mostrar la falta de políticas públicas por parte del gobierno en cuanto a realizar campañas que favorezcan el incremento de los donantes de órganos dentro de nuestra población). Por último, se vio que un 40 % de los estudiantes manifestaron sus ganas de formar parte de un grupo que debatiera la pertinencia de inscribir personas mayores de 14 y menores de 18 años en los registros del INCUCAI. Todo lo cual nos revela que, en principio, habría un importante interés en los jóvenes respecto a la idea base de este proyecto.

            Por último, en base a lo que vimos sobre la evolución psicológica de los adolescentes, puede decirse que a partir de esa edad el sujeto comienza a verse como ser coexistente[46] diferente al resto, y si bien es la etapa de los duelos, de la inmadurez (que ya vimos que es algo normal, propio, esperable y fructífero de la adolescencia), al mismo tiempo será él que inicie su proyecto de vida, su proceso de autoconstrucción, como existente que coexiste con el otro en una sociedad.

4) La patria potestad

            Uno de lo inconvenientes que quizá plantee este proyecto se relaciona con una institución que tiene una fuerte raigambre socio-histórico-cultural, pero que a la vez ha sido encarada por el Derecho a lo largo de toda su evolución, en especial por todos los sistemas de origen germano-latinos[47].

            En lo que respecta a nuestro país, específicamente, Borda, por ejemplo, reconoce a la patria potestad como un derecho natural de todo padre, más allá de reconocerle una función social a la institución. Dice sobre la cuestión: “si bien es justo legislar la institución teniendo en cuenta primordialmente el interés y la protección de los hijos, no por ello deben dejar de considerarse y respetarse los derechos que los padres indiscutiblemente poseen”[48].

            Zannoni, si bien se aparta de alguna manera de la posición de Borda, a la vez entiende a la patria potestad como un conjunto de “relaciones jurídicas basadas en el reconocimiento de la autoridad paterna y materna sobre sus hijos menores. Es decir, no se trata de relaciones cuyo objeto presupone la igualdad jurídica de sus sujetos; por el contrario, los fines que satisfacen, implican que tanto el padre como la madre ejercen una potestad, un poder”[49].

            O como derecho natural, o bien como poder, lo cierto es que la patria potestad aparece con una fuerza insoslayable en nuestro derecho, tanta como la de la rigidez de la capacidad. Y dicha fuerza –la de la patria potestad– puede comprobarse en el día a día de nuestra realidad[50]

            En este sentido, por ejemplo, Gorvein y Polakiewicz señalan que “los intentos por instalar dentro de la familia relaciones más democráticas, tendientes al respeto por los derechos humanos intrafamiliares, son todavía bastantes resistidos por quienes ven ello la destrucción del principio de autoridad y la posibilidad de establecer una dinámica de confrontación que terminaría por conmover a la familia misma”. Y agregan las autoras que también se sostiene que “la atribución legal de un mayor nivel de participación o autonomía a los hijos, producirá serias transformaciones en las funciones culturalmente asignadas a la familia”, ya que, además, la intervención legal en las relaciones familiares, puede ser vista “como un intento por remover la autoridad parental, remplazándola por la estatal”. Finalmente, las autoras concluyen que, “dado que la sociedad ha depositado en los padres la responsabilidad primaria de la educación y crianza de sus hijos, pareciera que esta compleja tarea requiere para su logro cierto grado de disciplina, que la atribución de derechos a los hijos tornaría más difícil de implementar”[51].

            Por este motivo, se debe considerar la autorización de los representantes legales. Estimamos, en base a lo mencionado en los párrafos anteriores y en las notas, que es, en principio, la mejor forma de implementar la opción. Y como lo que principalmente nos interesa es la propia decisión del sujeto, entendemos que con la sola autorización de uno de los representantes legales es suficiente.

            Asimismo, para sostener la postura anterior, se toma como base lo que Zannoni dice respecto a la interpretación del art. 264 quarter del Código Civil. Allí, los casos que se mencionan, que requieren consentimiento expreso de ambos padres, constituyen excepciones al régimen general del ejercicio de la patria potestad, establecido en el art. 264, que ha creado la presunción de que los actos realizados por uno de los progenitores cuenta con el consentimiento del otro. De tal modo, la exigencia del consentimiento expreso no puede ser extendida por analogía a otras hipótesis, fuera de las que en forma expresa están previstas en la norma[52].

            Y para cerrar el círculo, podemos decir, a la vez, que en el resto de los ordenamientos jurídicos que se presentaron al principio del trabajo, allí también los representantes legales inciden de alguna manera en la decisión del menor.

5) La inscripción de la voluntad de donar órganos

            En lo que se refiere al art. 20, se debe tener en cuenta la reforma que el Dr. Rabinovich-Berkman propone[53]. Así, el funcionario, en el caso de los menores de 14 y mayores de 18 años, no estaría obligado a realizar la pregunta acerca de la voluntad de donar, y sólo asentará la manifestación cuando ésta sea positiva, y surja en forma espontánea del declarante, “no como respuesta a interrogante alguno, sino únicamente cuando el sujeto ya traía esa intención como parte de su proyecto”. Además, el funcionario deberá constatar que el menor sea autorizado por al menos uno de sus representantes legales.

            Rabinovich-Berkman manifiesta que “los empleados burocráticos encargados de la confección de documentos, carecen de toda preparación y experiencia para preguntar al público sobre temas tan espinosos. De hecho, muchos de ellos ni siquiera tienen claro el tema para su propia cosecha. La requisición se formula a menudo en forma mecánica, junto con los datos personales (“nombre, domicilio, edad, ¿dona sus órganos?”). A la menor inquietud del interrogado acerca de los mecanismos legales, el empleado suele retroceder, como es natural, por no tener respuesta que dar”. Y agrega más adelante: “Todo ello, dentro del contexto de oficinas abarrotadas de gente, con ambas partes apuradas y cansadas, interrogante e interrogado. Con lo que la optimista finalidad procurada por la institución se fue desdibujando, hasta derivar exactamente en el resultado contrario”, y luego cita los fundamentos del proyecto de derogación, que dicen que “actualmente este mecanismo –en referencia al primer párrafo del art. 20 de la ley 24.193– se ha convertido en motor de un permanente drenaje de posibles donaciones de órganos. Se impone terminar con él de forma urgente”[54].

             En sintonía, entonces, con la propuesta de Rabinovich-Berkman, considero oportuna una reforma que tenga en cuenta la situación actual. Debido a que si es problemático para un adulto que, luego de preguntarle por sus datos personales, a continuación lo interroguen por si desea donar o no sus órganos (lo cual ha generado que la realidad vaya en contra de lo que fueron las expectativas originarias de la ley, perdiéndose un gran cantidad de donantes), más aún la reforma propuesta carecería de todo sentido si la misma pregunta se le formulara a un joven. La idea es que sólo se asiente la voluntad positiva del donante, en el momento en que surja en forma espontánea por parte del joven, y cumpla con el requisito de que por lo menos uno de sus representantes legales lo haya autorizado.