Breves apuntes
sobre transexualidad
y derecho
a la identidad personal
por Paula Siverino Bavio
al querido maestro Carlos Fernández Sessarego
”El hombre es el único que no solo es tal como él se concibe,
sino tal como él se quiere y como se concibe después de la existencia,
como se quiere después de este impulso hacia la existencia;
el hombre no es otra cosa que lo que él se hace”
( Jean-Paul Sartre)
“Quizás debamos aprender que lo imperfecto
es otra forma de perfección :
la forma que la perfección asume
para poder ser amada”
(Roberto Juaroz)
Introducción
En el presente trabajo se vuelcan algunas breves reflexiones sobre el derecho a la identidad personal. Estas han sido concebidas en el marco del patrocinio de un caso de transexualidad, por lo que la faceta de la identidad que se abordará será la vinculada a la identidad sexual. Esta breve monografía ha sido presentada en el Curso Intensivo de Temas Actuales de Derecho Constitucional, dirigido por el recordado y caro Profesor Bidart Campos, cursado en julio del 2003.
El tema es de gran complejidad científica y jurídica, pero debido a las cruentas limitaciones de espacio obviaremos las referencias científicas (médicas, psiquiátricas, antropológicas, por citar las más relevantes) así como el desarrollo doctrinario jurídico del tema y su repercusión en los diversos sistemas jurídicos. Especial referencia merecería el Coloquio Europeo sobre Transexualidad del Consejo Europeo de 1993.
Pasaremos directamente a atisbar el tema de la identidad personal e intentar brindar algunas precisiones en el caso que nos sirve de presupuesto: una persona mayor de edad, con un sexo registral femenino, a quien se le han descartado patologías psiquiátricas y anomalías cromosómicas u hormonales propias de estados intersexuales, en una sintomatología definida en el DSMIV como disforia de género, que lo ha llevado a comportarse, vivir y ser conocido como integrante del sexo masculino, y cuyo deseo imperioso y persistente desde la temprana infancia es ser reconocido legalmente como hombre.
La discordancia entre su identidad y consiguiente apariencia (masculina) y lo que predica su DNI, con pronombre y asignación de sexo femenino, le han originado infinidad de problemas y limitaciones en la posibilidad de ejercer sus derechos, aún los más básicos. Entre ellos, el derecho primariamente afectado es el derecho a la identidad personal.
En lo relativo al marco teórico, se tendrá por base la teoría trialista del derecho desarrollada por el jurista peruano Carlos Fernández Sessarego a mediados de los ’50. Asimismo en las reflexiones ulteriores será fundamental la obra de este autor, por entender que no solo ha estudiado con gran profundidad el tema desde lo jurídico, nutrido de la precursora doctrina italiana que ha conocido de primera fuente en sus años de docencia en Italia, sino además porque su producción tiene una influencia indudable en la doctrina y jurisprudencia local en lo tocante a identidad personal e identidad sexual.
El derecho a la identidad será abordado en tres aspectos : la caracterización del derecho a la identidad, la identificación y su relación con el derecho al nombre. Hemos elegido este tema para desarrollar el trabajo porque amén del interés que nos ha suscitado en estos dos años de trabajar sobre identidad sexual y transexualidad hemos percibido el muy escaso desarrollo local desde lo jurídico. El derecho a la identidad se nos presenta como un derecho ‘joven’ y dentro de sus facetas, la que tratamos es este espacio más conflictiva y embrionaria aún..
Muchísima bibliografía quedó por leer, mucha leída resultó imposible citarla en tan apretado contexto pero es reseñada en la bibliografía en caso que algún tópico puntual resultara de interés para la consulta. En el Anexo I se hace un breve referencia al trastorno de disforia de género.
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1) TUTELA JURIDICA
En nuestro ordenamiento jurídico el derecho a la identidad está protegido en la Constitución Nacional en los arts. 33 y 75 inc. 22, y expresamente en el art. 12 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Aunada a la norma constitucional local, la ley 114 de la Ciudad protege el derecho a la identidad (arts 10 y13). Por su parte en el art. 75 inc. 17 CN (Así lo entiende cierta doctrina vid GARAY Oscar. Derechos fundamentales de los pacientes. Bs As, Ad Hoc, 2003, p. 273) se proclama un aspecto de este derecho al reconocer “la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural” ; señala Santos Cifuentes (Derechos personalísimos 2a ed. Bs As, Astrea, 1995..p 609) con mayor razón a toda persona que forme o no parte de estas comunidades ; pero también y en general, en el inc. 19 párrafo 4 del mismo, estatuye que el Congreso debe “dictar normas que protejan la identidad y pluralidad cultural”, de donde el derecho a la identidad quedaría no solo entre los implícitos del art. 33 sino que hay declaración expresa de su existencia y de la necesidad de su protección.
Los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, con rango constitucional, protegen un plexo de derechos con el fin de resguardar la dignidad del hombre en virtud del reconocimiento y respeto de su identidad, ilustra en este sentido : Convención Americana de DDHH, art. 5 (derecho a la integridad personal), art. 11 (protección de la honra y la dignidad) ; art. 24 (igualdad ante la ley) ; Pacto de Derechos Civiles y Políticos art. 7 (derecho a la integridad), art. 17 (protección a la honra y la dignidad) ; Convención de los Derechos del Niño (arts. 7 y 8). En este orden se inscriben: la ley 23.511 de 1987 que crea el Banco de Datos Genéticos (de gran importancia para esclarecer la identidad de niños nacidos en cautiverio y sustraídos de sus familias en la dictadura del ’76) (B O, 10 DE JULIO DE 1987; http://www.msal.gov.ar/htm/site/legislacion_contenido.asp?clave=6); ley N° 712 de la Cd. de Bs. As. sobre Protección del Patrimonio Genético, art. 2º (GARAY, p. 275 ); y si bien la propia ley no lo hace explícito en su articulado, la ley 25.326 de Protección de Datos Personales.
El derecho a la identidad tiene una directa e indisoluble vinculación con el derecho a no ser discriminado, a la salud, a la intimidad y al proyecto de vida. Se constituye como un concepto genérico que ensambla otros derechos que tutelan diversos aspectos de la persona y cuya sumatoria nos da como resultado el perfil de la identidad personal (“La Ciudad garantiza y resguarda el derecho a la dignidad, identidad e integridad de todas las personas con relación a su patrimonio genético.” Publicación: BOCBA N° 1361 del 17/01/2002).
La jurisprudencia es pacífica respecto de la tutela otorgada por la carta magna al derecho a la identidad. Este derecho es también reconocido a nivel de la más avanzada y lúcida jurisprudencia y doctrina extranjera. La Corte de Casación Italiana, pionera en sistematizar una doctrina tutelar del derecho a la identidad se expresó en el sentido de que : “cada sujeto tiene un interés generalmente considerado merecedor de tutela jurídica, de ser representado en la vida de relación con su verdadera identidad “ (Corte de Casación Italiana, sentencia del 22/6/85 citado por Fernández Sessarego, “Derecho a la Identidad” Bs As, Astrea, 1996 p 86.)
2.a ) LOS ASPECTOS DEL DERECHO A LA IDENTIDAD
2. a.1. Identidad y Libertad
La libertad es el tipo de inserción del hombre en el mundo, lo que lo diferencia de las cosas, los animales. El hombre no tiene ni deja de tener libertad sino que es libertad; ésta resulta la situación ontológica de quien existe desde el ‘ser’, ya que la existencia implica libertad. El hombre como ser libre que elige estimando, adquiere el rango de persona humana. La persona es existencia desplegada en el tiempo, que desarrolla su vida en comunidad, para, utilizando cosas del mundo realizar su intransferible y único proyecto personal. La persona es un sujeto proyectivo que hace su vida a cada instante. En definitiva, el hombre es libertad que se proyecta (FERNANDEZ SESSAREGO El derecho como libertad ,2a ed. Lima, Universidad de Lima, 1994 p. 73 y Derecho y persona. 3a ed. Lima, Grijley, 1998, p 99).
Y en este permanente devenir se crea, se limita y delimita, se define, se vuelve visible, histórico, único e irrepetible; se vuelve quien es, sí mismo y no otro. Un ser, y por tanto una identidad. El hombre está ‘condenado’ a ser libre y valorativo y el producto que se sigue de su libertad es su identidad, en cuanto expresión de su devenir. Es esta capacidad del hombre de autoconstruirse estimando lo que lo define como ser verdaderamente humano, el basamento de su dignidad, valor fundante de todos sus derechos. Así lo reconocen las declaraciones universales, los pactos regionales, las constituciones de los estados, sus códigos civiles. El ser del hombre consiste en tener que realizarse, en tener que elaborar su propio e intransferible ser personal; sólo la muerte es el límite de la existencia, porque ésta acaba donde no hay más posibilidad de proyección.
La identidad del ser humano presupone un complejo de elementos vinculados entre sí, de los cuales algunos son de carácter predominantemente espiritual, psicológico, o somático, mientras que otros son de diversa índole, ya sea cultural, ideológica, los que perfilan el ser “uno mismo”. La identidad constituye la experiencia que hace posible que una persona pueda decir “yo” al referirse a ‘un centro organizador activo de la estructura de todas mis actitudes reales y potenciales’, la que se va forjando en el tiempo (FERNANDEZ SESSAREGO, Apuntes sobre el derecho a la identidad sexual JA, 1999-IV- p.889).
Por este motivo se ha dicho que el derecho a la identidad es el derecho a ser quien se es, es un derecho a la propia biografía (Vid FIGUEROA YAÑEZ, Información genética y derecho a la identidad personal, en Bioética y Genética BERGEL- CANTÚ Cord. Bs As, Ciudad Argentina, 2000).
Pero a la vez, y fundamentalmente es el derecho a ser percibido por el otro; porque así como toda la vida del hombre está dirigida a autoconstruirse, configurando en el proceso una identidad, no es una identidad a puertas cerradas, así como la libertad de pensamiento, perdería su sentido de quedar limitada al fuero íntimo. Porque la existencia es además co-existencia, es ser-en-si, ser-en-los-otros y ser-en-el-mundo.
Tal como enseña De Cupis, ”la identidad personal, cabe decir el ser en si mismo con los propios caracteres y acciones, constituyendo la misma verdad de la persona, no puede en sí y de por sí. ser destruida ; porque la verdad, por ser la verdad, no puede ser eliminada”(...)Ser sí mismo significa serlo también aparentemente, también en el conocimiento y opinión de los demás ; significa serlo socialmente (citado por CIFUENTES, Santos. Derechos Personalísimos 2a.ed .Bs As Astrea, 1995 ; p 606).
Por eso entendemos que el derecho a la identidad es ni mas ni menos que el derecho a ser uno mismo y a ser percibido por los demás como quien se es; el derecho a la proyección y reconocimiento de la autoconstrucción personal.
Como se señalaba, el elemento esencial de la identidad es la autoconstrucción; la identidad emana, es conformada por las características de una persona, todas y cada una de ellas, no como una simple sumatoria , sino como un todo inseparable que da vida al individuo, lo hace visible, real y lo integra al mundo. Nadie más que el propio existente puede darse a sí mismo una identidad, trabajo que ocupa toda la vida. Por definición esto excluye la posibilidad de que una identidad pueda forzarse, imponerse o concederse (por ejemplo mediante sentencia judicial), ya que al reflejar un proceso ‘interno’ aquello que no emane del propio individuo no formará parte de él, y será la exclusión de lo que el sujeto considera extraño a sí, lo que delimitará su identidad.
A esta altura se ve claramente algo que tal vez no parecía evidente al principio, algo de suma gravedad : que estamos atisbando lo más íntimo, el último y más sagrado reducto de una persona ; no son sus bienes, ni siquiera sus tendencias políticas, filosóficas, religiosas o sus opiniones, tan caras a nuestro sistema, sino que estamos ante una disección del alma humana.
Negar a un individuo transexual el reconocimiento de su identidad personal, de aquella que ha configurado a lo largo de los años, del proyecto que ha elegido para sí, es una violación gravísima a sus derechos más elementales, es el peor atropello posible, es condenarlo a la alienación absoluta. Es negarle su misma existencia ; es declararlo muerto en vida, es una suerte de muerte civil, el exilio social. Ni más ni menos que lo que hizo el régimen nazi, gran amigo de las identificaciones . Es decir, “ para mí, usted no existe”.
Pretender imponerle una “pseudoidentidad” forzada, implica ejercer sobre el mismo una inaceptable violencia moral: es pedirle abjurar de sí mismo, negarse. Curiosamente pese a tratarse de una garantía constitucional indiscutida la prohibición de declarar contra uno mismo, nada se dice de este caso, a pesar de que se trata de negarse a uno mismo, a la verdad personal, al proyecto de vida, a todo lo más que una persona puede aspirar.
En este sentido, ilustra con claridad el rango primerísimo del derecho a la identidad el tratamiento expreso que el mismo recibe en La Convenión Europea sobre Bioética y Derechos Humanos ; el Convenio en su art 1° obliga a los estados partes a proteger la dignidad e identidad de todo ser humano. A propósito de este articulo, el prof. Bidart Campos manifiesta “[que] es elocuente esta asociación entre dignidad e identidad para que [el] bienestar no configure una teorización abstracta sino que se dirija bien concretamente a su particularización en cada ser humano en cada circunstancia en que él se encuentre, conforme a lo que su dignidad y su identidad requiere para ese caso en las circunstancias propias” (BIDART CAMPOS, Germán, Por un derecho al bienestar de la persona ; IV Jornadas Latinoamericanas de Bioetica, Bs As 4.6 de noviembre de 1998 ; Mar del Plata ;Suarez ; 1998, p.3).
2.a.2 Aspectos dinámicos y ¿estáticos ? del derecho a la identidad
Desde su desarrollo jurisprudencial y doctrinario, especialmente en Italia, el derecho a la identidad, pese a ser una realidad unitaria, ha distinguido dos vertientes: dinámica y estática. El aspecto estático tiene que ver con los signos distintivos y la condición legal o registral del sujeto, que son los primeros que se hacen visibles a la percepción (nombre, pseudónimo, imagen, características físicas) y el dinámico, que es definido como el conjunto de características y rasgos de índole cultural, moral, psicológica de la persona, su vertiente y patrimonio espiritual (FERNANDEZ SESSAREGO, Nuevas tendencias tendencia en el derecho de las personas. Lima, Universidad de Lima, 1990).
Si bien a sabiendas del carácter didáctico de toda clasificación, no estamos totalmente de acuerdo con esta diferenciación en elementos estáticos y dinámicos.
En principio porque creemos que el llamado aspecto ‘estático’ no es tal; la imagen, características físicas, pseudónimo, estado civil, son esencial y fácilmente variables; el nombre presenta dificultades para su modificación, pero la propia ley contempla situaciones en la que ésta es admitida. Lo llamado ‘estático´ son los signos visibles elegidos para ‘identificar’, actividad de suyo, estática o mejor dicho, estatificante, como veremos más adelante.
En lo que respecta el ‘sexo’ el tema es en cambio mucho más complejo. Hoy en día es ampliamente reconocido que el sexo está conformado por varios elementos (cromosómico, gonadal, hormonal, genital o anatómico, psicosocial y registral o legal), conformando una realidad compleja, en la que si bien pueden presentarse discordancias entre los distintos estamentos (configurando estados intersexuales de origen cromosómico [síndrome de Tyler, Klinnefelter, etc.] gonadal u hormonal ; o psicosómático (disforia de género/ transexualidad) el individuo responde, por el principio de unidad del sexo, a una realidad ‘sexual’ unitaria en la que él mismo se ubica desde su profunda vivencia existencial. Compartimos la opinión de Fernandez Sessarego en tanto que los elementos del sexo no son estables, por lo que debería descalificarse una concepción estática de sexualidad (Ibidem p.206). Sin embargo, numerosas sentencias judiciales denegatorias de la posibilidad de acceder a la rectificación registral de nombre y sexo en individuos que ya habían atravesado un intervención de adecuación sexual, basaron su decisión en entender que el sexo cromosómico es estático, invariable, y que no puede determinarse una ‘identidad’ contraria al dato genético.
Los argumentos de corte médico en contra de esta postura son numerosos, desde la posibilidad de discutir qué elementos son los que prevalecen en la conformación o determinación de la sexualidad de un sujeto, tema arduo y de grandes controversias, hasta el recuento de numerosas patologías de tipo gonadal o endócrinos que ocasionan que individuos aparentemente ‘sanos’ de una sexualidad ‘normal’ posean un sexo genético contrario a su sexo anatómico, por ejemplo, siendo criados como mujer y advirtiéndose esta discordancia en la adolescencia, por consultas ginecológicas motivadas en pasar la edad púber sin que haber tenido lugar la menarca, consulta que al ser derivada al genetista mostraron un sexo cromosómico masculino (XY) (En este caso en particular del que tomamos conocimiento en un Hospital de esta Ciudad, se planteó un dilema ético muy interesante entre los médicos del servicio de Genética, entre los que opinaban que debían decirle a la muchacha la verdad sobre su situación y los que opinaban que esto sería dañoso; más allá de la cuestionable resolución del caso (no informar a la paciente) nadie se planteó que la señorita en consulta (de 21 años) fuera un muchacho pese a lo que dijeran los examenes; claro que de haber sido consultado un juez tal vez hubiera afirmado que la joven no era más que un “macho desviado”).
Nuevamente reiteramos que el Derecho no puede darle la espalda a la realidad ni sus operadores crearse conflictos por ignorancia de la materia que tiene entre manos.
Por otra parte, desde la óptica jurídica el argumento de la inmutabilidad genética como soporte de la identidad, amén de inexacto como lo demuestra el ejemplo citado, podría ser cuestionado dada la prohibición genérica de discriminar y en base al principio que proscribe el ‘determinismo genético’ (esto es reducir a una persona a sus características genéticas vid VARSI ROSPIGLIOSI, Derecho genético, 4a. ed, Lima, Grijley, 2001).
Entendemos que en la situación jurídica subjetiva que analizamos, el derecho a la identidad personal se nos presenta en al menos dos facetas, una interna (ser-para-si) y otra externa (ser-en-los-otros y ser-en-el-mundo).
La identidad implica ser sí mismo y no otro pese a la integración social. Esta faceta interna se manifiesta en conductas humanas. La conducta humana es un elegir que comporta un valorar, “es libertad metafísica fenomenalizada, libertad que se manifiesta, y por tener una contextura estimativa, es un objeto cultural” en palabras de Fernandez Sessarego (El derecho como libertad ,2a ed. Lima, Universidad de Lima, 1994 p.86)
La faceta ‘externa’ involucra la dimensión coexistencial del ser humano, en la que el cuerpo, que es quien soy y desde donde soy, ocupa un primerísimo lugar. La co-existencia implica intersubjetividad y heteroconstrucción. Dentro de esta faceta ubicamos al proceso de ‘identificación.’
Y es en orden a la heteroconstrucción donde cobra vital importancia distinguir entre identidad e identificación, entendiendo a esta última como un proceso específico, integrante de la faceta externa de la identidad y evitando así reducir la noción de ‘identidad’ a la de ‘identificación’. Creemos es necesaria una más precisa delimitación de la noción de ‘identificación’ ; nos parece que no es exacta la asimilación de ésta a faceta éstatica de la identidad, sino que tendría un carácter distinto y un grado de tutela y flexibilidad diverso a la identidad propiamente dicha.
2.b La Identificación
Habiendo descripto someramente la identidad, vemos que por el contrario, la identificación responde no a una actividad-necesidad personal, sino a un imperativo social, como elemento de orden o control ejercido por el Estado, que toma datos de la realidad, plasma los seleccionados, y los coteja a posteriori . De hecho, las personas físicas deben ser inscritas en el Registro Nacional de las Personas asignándoseles un legajo exclusivo, desde el nacimiento, con todos los datos de su identificación física (art. 7 y 9 ley 17.671) El decreto-ley8204/63 dispone que se deben registrar los datos relativos al estado civil y a la capacidad d las personas , reconociéndose un derecho de exhibición a los titulares de un interés legítimo ; “la razón por la cual se protegen [el nombre, la identidad física , el estado civil, capacidad, etc] es el “interés nacional” (art. 22 ley 17.671) ; de modo que puede afirmarse que están resguardados porque le interesa la Estado y a la seguridad nacional; la identificación deviene así un modo de control social (LORENZETTI, Ricardo. Responsabilidad civil de los médicos. TI Sta Fe ;Rubinzal Culzoni,1997 p 254).
El proceso de identificación tal como es entendida en este contexto, podría ser considerado como una actividad pública estatal que parte de variables o criterios previamente establecidos para tomar contacto con signos distintivos perceptibles, por ejemplo características físicas u otros datos que convenientemente registrados (nombre, estado civil) puedan ser corroborados, y según los criterios dados, estatificar, plasmar lo que ve en un momento dado (ej. nacimiento, “fichaje policial”) en un instrumento a tales efectos (asiento documental) con fines de control social.
Este proceso sintetiza lo esencial de aquello que se le presenta a los sentidos, pero lo hace desde afuera, rotula esas características que percibe según las variables que le sirven de guía, plasmando algunos datos y descartando otros.. La identificación que se da al recién nacido y lo ubica en el género masculino o femenino está entre ellas.
Identificar, según el Diccionario de la Real Academia significa “demostrar o reconocer la identidad [de una cosa] con otra”. La identificación es posterior a la identidad, necesariamente posterior, ya que no puede identificarse lo que no existe. Una persona por el solo hecho de serlo posee una identidad, y conforme se atraviesan distintas etapas de la vida hay rasgos que pueden presentarse como más evidentes que otros. Dicho de otra manera, no debe confundirse el derecho fundamental a la identidad, con los signos visibles tenidos en cuenta a fin de determinar una identificación
El asiento documental no confiere una identidad sino que simplemente, en un momento dado, frente a los datos que se le ofrecen y según criterios establecidos, identifica los rasgos que como evidentes , se le presentan.
En lo referente a la asignación de sexo, el criterio que se sigue es el morfológico, la conformación de los genitales del recién nacido. Este es el dato de la realidad tomado en cuenta para identificar : el sexo anatómico. Por qué ? porque en ese momento el infante nada puede decirnos de sí mismo, salvo aquello que podamos observar en su cuerpo, ya que su personalidad, que expresará su identidad, recién comienza a desarrollarse, además de las limitaciones obvias de comunicación; pero el anatómico es sólo uno de los elementos del sexo, no el único, como ya se ha mencionado.
La doctrina especializada es conteste al reconocer que el sexo se conforma por diversos elementos : cromosómico, gonadal, anatómico, psicológico, registral, social, que interactuan en el sujeto de modo tal de configurar su sexo, ya que merced al principio de unidad del sexo, pese a que pueda haber, como en este caso [transexualidad], discordancia entre varios de sus elementos se definirá finalmente en un sentido u otro, según la profunda experiencia vivencial del individuo (ver al respecto Cifuentes, p 386; Fernández Sessarego - op. cit. pp. 322/323; Yungano, Arturo Ricardo - Cambio de Sexo . LL 1975 - A - 482/483; Higton I. Elena - La Salud, la Vida y la Muerte.- Un Problema Etico-Jurídico: El difuso límite entre el daño y el beneficio a la persona - Cambio de Sexo - Revista de Derecho Privado y Comunitario - Daños a las Personas - p 205; Zavala de González, Matilde - Resarcimiento de daños - 2C - Daños a las Personas (Integridad espiritual y Social ) p 285, Hammurabi).
Por lo tanto, que no se tomen en cuenta los otros elementos del sexo al asignar una identificación al recién nacido no significa que éstos no existan, y menos aun que llegado el momento no deban ser considerados.
Y es nuestra opinión que la expresión de estos diversos estamentos debe ser considerada y evaluada al momento de presentar un reclamo jurisdiccional peticionado la adecuación registral de la identidad del individuo transexual a fin de considerar una nueva identificación, ya que constituyen datos de la realidad, hechos, ya que el derecho como disciplina práctica está necesariamente anclado a la realidad (Zagrevsky Gustavo, El derecho dúctil ; España, Trotta, 1995 Vid VEGA MERE, Yuri, Derecho Privado TI, Lima, Grijley, 1996).
Un rasgo característico de la identificación es que está situada en un momento determinado en el tiempo, en el que se hace un corte transversal, se observan los datos que la realidad ofrece y se identifica.
Al interponer una petición judicial, el ejercicio del derecho a ser oído consagrado por la CN (arts. 18 y 75 inc 22) exige que sean consideradas todas las cuestiones de hecho traídas al conocimiento del juez, operándose así un corte en el tiempo, y debiendo evaluarse todos los datos de la realidad aportados para decidir sobre la identificación a otorgarse, dentro de los cuales , es preciso recordar que el principal de ellos es la identidad de quien solicita la reasignación, que además constituye por si mismo un derecho de rango constitucional, inalienable, de los llamados derechos humanos.
Pero ya hemos visto que pese a su carácter público, la identificación no es ajena a la identidad del peticionante. Y en ello reside el derecho a que sea modificada, o mejor dicho adecuada, ya que no hacerlo implica en sí mismo la violación de un derecho, ya que la violación del derecho a la identidad se da cuando se desfigura, se deforma la imagen que uno tiene frente a los demás esto ocurre, por ejemplo cuando se presenta al ser humano con atributos que no son propios de su personalidad, distorsionándolo.
3.) EL DERECHO AL NOMBRE
De lo que sosteníamos precedentemente se desprende que la identificación cumple una función más profunda: la de ser el nexo social de la identidad. Un elemento determinante a los fines de la identificación es el nombre. que es además un dato personal.
Tal como distingue claramente Cifuentes, la formación de la personalidad psíquica y física es ajena a la imposición del nombre. El derecho a la identidad, en cambio, se refiere a los modos de ser de cada uno; depende del dinamismo de la vida en su apariencia ante los otros. Como sostiene Ricardo Rabinovich-Berkman, el nombre es un dato personal y es la simbolización de una autoconstrucción, a la que representa: “es la expresión fonética de la identidad del existente En otras palabras el derecho sobre el nombre es un derecho existencial , el mismo que protege los demás datos personales y con iguales características” (Derecho Civil Parte General, Bs As, Astrea, 2000. p 435).
Al no responder a la proyección de la autoconstrucción del sujeto, como en el caso de examen, en el que el pronombre femenino que me fuera asignado nada tiene que ver con la persona y sus proyectos; el nombre se desnaturaliza, pierde su razón de ser, su calidad de atributo de la persona, su poder de configurar al individuo, deja de ser un dato personal, real, de la persona, para transformarse en el medio de violación del derecho a la identidad; destruye la proyección de sí que el individuo ha construido en los otros, aquel proyecto al que le dedicó su vida entera; decide quitarle toda posibilidad de construirse en los otros, actuando como una suerte de interdicción, alienándolo.
Por esta razón, el nombre puede transformarse en el vehículo para herir el derecho personalísimo a la identidad; obstaculizando el ejercicio de los derechos más elementales y volviendo insostenible la vida en relación.
La ley 18248 dispone que toda persona tiene el derecho y el deber de usar el nombre y apellido que le corresponda (art. 1) y que hay un derecho a elegirlo dentro de lo limites que marca la ley, a la persona que le fuere desconocido el uso del nombre puede demandar su reconocimiento (art. 20), y como mencionábamos, ser inscripto en el Registro Nacional de las Personas; la propia ley contempla la posibilidad de solicitar el cambio de nombre si éste fuera injuriante o le causara mortificación a su titular, etc. Tal como señala Lorenzetti, interpretando a contrario sensu, hay un derecho a que esos datos sean fidelignos.
Al obligar a la persona a utilizar un nombre que no le representa se esta violando mi derecho a tener un nombre y a configurar plenamente su identidad; es una violación sistemática y permanente que debiera ser reparada autorizando la adecuación del asiento registral.
Cabe recordar en palabras de Bidart Campos que hay un aspecto fundamental, primero, que hace a los derechos humanos: el de ser uno mismo , “el de que la registración del estado civil y de la identidad coincidan con la mismidad del sujeto No que las normas digan que es (en este caso una mujer) cuando no lo es .Pero no como un regalo, como misericordia , sino por justicia, porque es su derecho. Uno de los derechos humanos más elementales de cada ser : ‘ser el que se es y ser legalmente reconocido como el que es y tal como es y vivir en correspondencia.” (El sexo legal y el sexo real ; una sentencia ejemplar, ED 159, 465)
La identidad no puede otorgarse o denegase graciosamente, debe ser reconocida, ya que la construcción de la propia identidad es el trabajo que consume la vida de un individuo, la razón misma de su existencia ; este derecho de autoconstrucción es el primordial derecho del hombre, se desprende de su libertad y dignidad y nuestro ordenamiento jurídico le otorga rango constitucional.
El objetivo de la protección jurídica es el respeto por la autenticidad y verdad de la identidad personal de cada cual, que se le reconozca como quien verdaderamente es, que no se distorsione mi verdadera identidad. Como bien dice el profesor peruano, “La autenticidad y la verdad son la base de la identidad real”. Cuando nombro algo, existe, lo vuelvo real , toma cuerpo y sentido. Como lo recuerda Rabinovich-Berkman, el colocar nombres a las cosas, tal como atestigua el Génesis, tal vez sea uno de los más arraigados hábitos del ser humano, propio del hombre en tanto ser racional y social ; el niño nombra aquello que estima y quiere (Derecho civil..., p 436).
La individualización permite que cada hombre se sienta plenamente su “yo” personal y que los demás se lo reconozcan , posibilitando el desarrollo de la personalidad. Una vez señalado “aislado” en el grupo, el individuo cobra vida propia, autónoma y emprende la ruta de su realización personal. El nombre individualiza. Aisla para distinguir. Y la indicación del sexo no representa, en relación al nombre, una función digna de consideración. Se trata de un asunto accidental e instrascedente, donde no es el nombre en si mismo el que juega una función determinante. La necesidad de llevar un nombre de acuerdo con el sexo de la persona pertenece a la reglamentación del instituto más que a su teoría general .Es un elemento que la ley atribuye al sujeto para proteger su personalidad, que se torna inseparable del sujeto. Es el atributo que le sirve de signo de exterior individualizante, como símbolo y asidero para captar , mentar y designar al sujeto individual humano en su plena realización física , espiritual, moral y jurídico (Planiol, El nombre de las personas, pp. 85 a 136 ; citado en el decisorio de Lois Claudia Fabiana s/ informacion sumaria Juz. Nac. de Primera Instancia en lo Civil n° 92, febrero de 2002).
Colofón
El derecho a la identidad personal es uno de los desafíos recientemente planteados en el campo jurídico. Creemos que si bien es auspicioso la cabida que le ha dado cierta jurisprudencia a la adecuación registral del género de un individuo merced la doctrina que hemos someramente comentado, no es menos cierto que la totalidad de los casos hasta hoy resueltos han sido de personas transexuales ya operadas. Esto pone de manifiesto al menos dos situaciones : una la realidad del derecho ‘informal’ (vid un excelente ensayo sobre el derecho informal en VEGA MERE, Yuri Derecho privado...TI) ya que en nuestro país se requiere autorización judicial, al menos en la Capital Federal, para llevar adelante este tipo de intervención, la que no fue requerida en prácticamente ninguno de los casos -y en los que fue solicitada fue denegada (para una cronología jurisprudencial vid GARAY, pp 286 y ss)-; y dos, la hipocresía del sistema judicial plasmada una vez más en la política del hecho consumado; dado que no han trascendido autorizaciones a dicha intervención (las operación se llevan a cabo mayoritariamente en Chile) como paso previo a la adecuación registral, en lo que es reconocido como una clara cuestión de discriminación.
Son arduas las discusiones sobre la posición social de la persona transexual, y se ha alegado que aun luego de una intervención demoledora-reconstructiva que modifique su apariencia ubicándolo en el género que se corresponde con su ‘sexo vivido’ y aún luego del reconocimiento registral de esta nueva situación , la persona ‘originariamente’ mujer, no será nunca un hombre, ni la originariamente hombre, mujer, será siempre un individuo transexual, con una cierta asignación de género que no modificará esto. De hecho, muchas personas transexuales manifiestan no sentirse completamente ‘hombres’ ni ‘mujeres’ sino transexuales. Por este motivo se ha dicho que en el asiento documental, por ejemplo el DNI, no debiera ser identificado como hombre o mujer sino con una casilla particular donde conste esta circunstancia. Creemos que esta solución no sería aplicable al impedir remediar la situación de discriminación y exclusión social que pretende la reasignación de género, en una sociedad que no admite más que la bipolaridad hombre-mujer. Cabría en todo caso una discusión acerca si resulta esencial que conste entre los datos de identificación el género.
Volviendo al tema de la adecuación y la verdad personal, creemos es acertada la afirmación, que trae Rabinovich-Berkman, a partir de las investigaciones de Lacan y de Catherine Millot, de que un transexual no es ni hombre, ni mujer, sino transexual, y que asignarle una identificación de género masculina, a quien nació mujer, es una ficción (Derecho civil..., pp 303 ss).. Pero dado que el Derecho ampara y hasta alienta numerosas ficciones, la pregunta tal vez debiera apuntar a si admitir esta ficción es una opción tolerable y hasta exigible en una sociedad democrática, o mejor dicho, en nuestra sociedad ¿democrática?.
Creemos que debe ser reconocido el derecho de la persona transexual a adecuar su apariencia física a su sexo vivido en una morfología que lo represente, así como su derecho a una inscripción registral que respete su identidad y le otorgue una verdadera ‘personalidad jurídica’ dado que la negativa a reconocer la identidad de la persona transexual genera un daño permanente e irreparable a su proyecto de vida, en cuanto interés existencial digno de protección (Para ver in extenso el desarrollo de el derecho al proyecto de vida vid FERNANDEZ SESSAREGO, Nuevas tendencias....).
ANEXO I
Se han fijado parámetros consensuados reconocidos y validados internacionalmente para considerar conductas terapéuticas a seguir ante el transexualismo o disforia de genero. Las más utilizadas internacionalmente son: "Standard of care for Gender Identity Disorders. 6th edition" de la Harry Benjamin International Gender Disphoria Association ; - ICD10 (clasificación internacional de la Organización Mundial de la Salud, décima edición)
- En el DSMIV (Clasificación de trastornos mentales de la Asociación Psiquiátrica Americana, cuarta edición) (1994) el diagnóstico de transexualidad es reemplazado por el de Desorden de identidad de género, considerando la anterior categoría de "transexual" como demasiado ubicua y algo cargada de prejuicio.
Los criterios que establece son: A - Identificación acusada y persistente con el otro sexo (no sólo el deseo de obtener las supuestas ventajas relacionadas con las costumbres culturales). En los niños el trastorno se manifiesta por cuatro o más de los siguientes rasgos:
1. Deseo repetido de ser, o insistencia en que uno es del otro sexo;
2. En los niños, preferencia por el transvestismo o por simular vestimenta femenina;
3. En las niñas, insistencia en llevar puesta solamente ropa masculina;
4. Preferencias marcadas y persistentes por el papel del otro sexo o fantasías referentes a pertenecer al otro sexo;
5. Deseo intenso de participar en los juegos y en los pasatiempos propios del otro sexo;
6. Preferencia marcada por compañeros del otro sexo.
En los adolescentes y adultos la alteración se manifiesta por síntomas tales como el deseo firme de pertenecer al otro sexo, ser considerado como del otro sexo, un deseo de vivir o ser tratado como del otro sexo o la convicción de experimentar las reacciones y sensaciones típicas del otro sexo.
B - Malestar persistente con el propio sexo o sentimiento inadecuado con su rol.
En los niños la alteración se manifiesta por cualquiera de los siguientes rasgos: sentimiento de que el pene y los testículos son horribles o van a desaparecer, de que sería mejor no tener pene o aversión hacia los juegos violentos y rechazo a los juguetes, juegos y actividades propias de los niños; en las niñas, rechazo a orinar en posición sentada, sentimiento de tener o de presentar en el futuro un pene, de no querer poseer pechos ni tener menstruación o aversión acentuada hacia la ropa femenina.
En los adolescentes y en los adultos se manifiesta por síntomas como: preocupación por eliminar las características sexuales primarias y secundarias (por ejemplo pedir tratamientos hormonales, quirúrgicos u otros procedimientos para modificar físicamente los rasgos sexuales y de esta manera parecerse al otro sexo) o creer que se ha nacido con el sexo equivocado.
C - La alteración no coexiste con una enfermedad intersexual.
D - La alteración provoca malestar clínicamente significativo o deterioro social, laboral o de otras áreas importantes de la actividad del individuo.
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VXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bs As, setiembre de 1997, en la Comisión que tratara el tema de Identidad Personal, (JA, n° 6059 24/9797)
XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil que tuvieron lugar en septiembre último, la propuesta de mayoría de la comisión de “Actos de Disposición del propio cuerpo” que contó con la participación del profesor Fernández Sessarego fue la siguiente “ De lege ferenda. Transexualidad. Posición A. Debe derogarse el art. 19 inc.4 de la ley 17.132 y adecuarse el resto de la normativa vigente, de suerte de dar mayor viabilidad a las denominadas operaciones de cambio de sexo.(mayoria)”.