La tutela jurídica
 de la persona por nacer
y la responsabilidad de la madre
por los daños prenatales
derivados del consumo de alcohol

 

 Ana Silvia Fernández 

 

 I INTRODUCCION

El sostenido crecimiento del abuso en el consumo de alcohol es un problema que aqueja al mundo entero y que ha dado lugar a numerosos e intensos estudios por parte de las distintas organizaciones de la salud.

En los últimos años esta problemática ha tomado matices verdaderamente alarmantes, desde que la misma se ha enfocado en la conducta  de los adolescentes.

De un estudio realizado por la Organización Mundial de la Salud en el año 2000, surge que en la última década la cantidad de adolescentes que consume alcohol creció en un 20 %, y que la tendencia indica que el porcentaje seguirá en aumento.[1]

Los factores que inciden en este fenómeno son de muy diversa índole: la aceptación social de la conducta, las presiones sociales, la búsqueda de pertenencia a un grupo con sus propias normas de conducta, la búsqueda de la desinhibición, la seducción de la publicidad, la fácil disponibilidad del producto, etc.

Se calcula que el 80 % de los menores ingiere bebida en exceso y que la edad en la que regularmente comienzan a hacerlo es a los 14 años.[2]

Un reciente estudio de vigilancia epidemiológica realizado en la provincia de Buenos Aires por la Subsecretaría de Atención de las adicciones (SADA), puso el acento en la situación de los alumnos que cursan el último año del polimodal en las escuelas bonaerenses, indicando que un alto porcentaje de  estos jóvenes tienen un contacto frecuente con el alcohol.

En este estudio se efectúo un relevamiento en escuelas de Lamadrid, Mar del Plata, Morón, Exaltación de la Cruz, Dolores, Ramos Mejía, Nueve de Julio, Hurlingham, San Nicolás, Bahía Blanca, San Miguel, Olavaria, Mercedes, Punta Alta, Pergamino, Tigre, Chacabuco, Junín e Hipólito Irigoyen.[3]

Sobre 1.430 alumnos encuestados resultó que  un 55,6 %  es consumidor habitual de cerveza; un 27 % de vino y un 26,6 % de bebidas blancas.   Sólo el 10,4% manifestó no tomar cerveza.

Se consideró consumo habitual a la ingestión efectuada al menos una vez por semana.

El 68,9 % de los encuestados estimó que la medida usual de consumo de cerveza en una fiesta es de dos o más litros por persona. Esta cantidad sobrepasa la ingesta necesaria para provocar intoxicación en una persona adulta.

Otro indicador trascendente es el incremento del 250 % en la recepción de llamadas del servicio telefónico gratuito que ofrece la provincia para las adicciones, cifra que se advierte al  comparar los meses de mayo de 2004 y mayo de 2005.

Dentro de este cuadro, especial mención merece el desmedido aumento del consumo en las mujeres, que han llegado a equiparar a los varones.

El National Institute of Alcohol Abuse and Alcoholism ha estimado que en los Estados Unidos más del 50 % de los alcoholistas son mujeres, y que en los últimos años el número de mujeres que han adquirido problemas de alcoholismo ha duplicado al número de varones.

  

El descontrol y el exceso en las adolescentes podrá tener como corolario que en muchos casos las mismas arriben a la etapa de maternidad con graves problemas de abuso o dependencia del alcohol, implicando esto un severo riesgo potencial para la salud y la vida de los concebidos.

Los efectos del consumo de alcohol de la madre sobre el feto causan honda preocupación en el ámbito de la medicina desde hace cientos de años.

La nueva realidad nos muestra que no solo la medicina debe buscar respuestas al problema sino que el mismo debe ser abordado indefectiblemente desde la óptica interdisciplinaria, teniendo como objetivo central evitar daños al feto y recuperar a la madre de su adicción o abuso.

Dentro del marco fáctico descripto nos proponemos analizar la tutela jurídica de la persona por nacer, su legitimidad para reclamar por daños prenatales derivados del consumo de alcohol de la madre y los instrumentos que el derecho positivo nos brinda a fin de prevenir tales daños.

II LOS DAÑOS PRENATALES POR CONSUMO DE ALCOHOL

Se denomina daños prenatales a los causados durante el período que transcurre desde la concepción hasta el nacimiento.

Dentro de las innumerables patologías que pueden ocasionar daños al concebido debemos ubicar al tema que nos ocupa en las denominadas enfermedades tóxicas, que son aquellas causadas por diversos agentes ambientales denominados teratógenos como el alcohol, las drogas, los fármacos y medicamentos.

La intoxicación etílica crónica influye sobre el embarazo y actúa sobre su producto provocando frecuentemente aborto, parto prematuro, y muerte del feto. Comprobaciones experimentales han demostrado también que provoca el débil desarrollo del recién nacido y la constitución de malformaciones y monstruosidades, sobre todo del sistema nervioso.[4]

El alcohol ingerido por la mujer embarazada atraviesa libremente la placenta y pasa a la circulación fetal, siendo la concentración absorbida por el feto aproximadamente la misma que la absorbida por la madre.  Es por ello que en casos de abuso o dependencia de la madre el feto puede presentar el denominado síndrome de  deprivación aguda ante la falta de  ingesta regular.

En 1973 Jones y col. evidenciaron características de  crecimiento alterado y malformaciones en niños nacidos de mujeres severa y crónicamente alcohólicas, que continuaron ingiriendo grandes cantidades durante el embarazo. Ellos denominaron a este cuadro síndrome alcohólico fetal  (SAF).[5]

Los rasgos de anormalidad del síndrome muestran una amplia gama de variaciones en severidad y formas, siendo el rasgo más consistente el retardo de crecimiento intrauterino, afectando el peso y el tamaño.

Se han observado anomalías craneoencefálicas como disminución en el crecimiento de los ojos, hipoplasia maxilar, micrognatia,  hendeduras palpebrales cortas.

En ocasiones se encontraron otras anomalías como movimiento restringido de las articulaciones, malformaciones en los miembros, defectos  cardíacos congénitos, defectos en el tracto urinario.

De un estudio realizado sobre 633 embarazadas, por Oulette y col., resultó que los niños nacidos de madres fuertemente bebedoras tuvieron una incidencia doble de malformaciones fetales que los hijos de madres abstinentes o moderadamente bebedoras. Las anomalías en el grupo de madres fuertemente bebedoras fue del 32% comparado con el 14% de las bebedoras moderadas.[6]

También se han advertido en niños nacidos con estos antecedentes dificultades de conducta, irritabilidad, problemas de atención en el desarrollo de tareas e hiperactividad.

La gravedad de las consecuencias descriptas justifican acabadamente la preocupación evidenciada en los distintos programas de educación pública destinados a prevenir la ingesta de alcohol en las mujeres embarazadas.

En la problemática planteada se  hallan en juego derechos y garantías constitucionales como el derecho a la vida y a la salud del concebido, el derecho a la intimidad y la privacidad de  la madre, con las que deben compatibilizarse las normas infraconstitucionales que determinan el reconocimiento y alcance de la personalidad  jurídica en las personas físicas.

Resultará imprescindible lograr la armónica  interpretación de las normas aplicables a fin de establecer la extensión de la tutela que nuestro ordenamiento jurídico brinda a la persona por nacer que atraviesa esta penosa situación.

III LA TUTELA DE LA PERSONA POR NACER

·        En la Constitución y los Tratados internacionales

El moderno constitucionalismo se caracteriza por haber incorporado  los derechos humanos a los textos constitucionales otorgándole tal jerarquía y teniendo desde entonces como eje la protección de la persona humana.

Así los derechos a la vida, la salud, a la dignidad,  entre otros,  además de estar protegidos implícitamente por el art. 33 de nuestra Carta Magna gozan de la expresa protección que les brindan los tratados internacionales incorporados a ella.

El derecho a la vida es reconocido como atributo inseparable de la persona humana condicionando su existencia misma.

Sin perjuicio de las controversias científicas, filosóficas, religiosas y jurídicas que puedan suscitarse en torno al comienzo de la existencia de la persona por nacer, el derecho a la vida debe ser protegido en su máxima expresión.  Así lo entiende Bidart Campos cuando sostiene  que aún cuando no se reconociera la personalización del ser concebido aún no individualizado, hay una vida humana que, en cuanto bien jurídico constitucionalmente protegido debe preservarse contra todo lo que impida o interrumpa su desarrollo evolutivo natural. En correspondencia con ese bien hay una obligación constitucional de respeto y tutela.[7]

El Pacto San José de Costa Rica reconoce expresamente el derecho a la vida desde la concepción, así como también el derecho a la integridad física, síquica y moral.

El derecho a la vida también es incluido por el Pacto Internacional de derechos civiles y políticos.

El derecho a la salud ha tenido un extenso reconocimiento a partir de la incorporación de los tratados internacionales, implicando no solo la abstención de causar daños a la salud sino también el derecho a la atención, a la prevención y en general a disfrutar el más alto nivel posible de salud física y mental.

Este derecho es reconocido expresamente por el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y culturales y por las Convenciones sobre Discriminación Racial y Discriminación de la Mujer.

Atento el tema que nos ocupa especial mención merece la Convención sobre los derechos del niño.

El art. 1 de la Convención establece que niño es todo ser humano menor de 18 años de edad.

Este concepto fue completado por la ley 23.849 que ratificó la Convención, en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los dieciocho años de edad.

Es indudable que para nuestro país las normas de la Convención protegen al nasciturus.

La Convención considera a los niños como sujetos de derechos a quienes se ayuda a crecer y lograr su autonomía. El concepto de interés superior del niño representa el reconocimiento del menor como persona, la aceptación de sus necesidades y la defensa de sus derechos.

Estos derechos son exigibles en el ámbito de las relaciones de familia, que es el ámbito donde el niño participa activamente  en el proceso de desarrollo y fuera de ella, es decir en la sociedad.

El art. 19 protege al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotaciones incluido el abuso sexual mientras se encuentre bajo la custodia de los padres. Asimismo dice que se deberán establecer programas sociales de asistencia y prevención para la identificación, notificación, remisión a una institución, tratamiento y cuando corresponda, dar intervención a la justicia.

La característica de indefensión que conlleva la niñez parece alcanzar su máxima expresión en esta norma, que intenta brindar al niño la protección necesaria para el adecuado desarrollo y crecimiento que le permita adquirir  autonomía.

Por abuso descuido o explotación ha de entenderse toda actividad que configure un peligro para el desarrollo saludable del niño. Este peligro puede darse por acciones u omisiones llevadas a cabo por el padre, la madre u otras personas responsables de su cuidado.

Bajo esta perspectiva no podemos negar que un niño por nacer cuya madre abusa o depende del alcohol está en la situación de riesgo descripta, y que de ninguna manera se podrá negar protección jurídica a fin de sustraerlo de esa situación de riesgo.

La madre que consume abusivamente estando embarazada ejerce sobre su hijo por nacer, cuando menos, un trato negligente que le ocasiona a este un grave perjuicio. Ante tal circunstancia el estado no puede permanecer inerte. 

 Por último podemos agregar que la Convención reconoce al niño el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud y compromete a los estados parte a asegurar al niño el disfrute de servicios sanitarios, a tomar medidas para reducir la mortalidad infantil y en la niñez, asegurar la atención sanitaria prenatal, desarrollar la atención sanitaria preventiva, orientar a los padres en la educación en materia de planificación familiar, y adoptar las medidas necesarias para abolir las prácticas tradicionales que sean perjudiciales para la salud de los niños.

Lo hasta aquí dicho nos permite afirmar que en el contexto normativo de rango superior resulta irrefutable que el estado argentino reconoce la existencia de sujeto jurídico protegido desde la concepción hasta los 18 años.

En virtud de ello, toda conducta que ponga en situación de riesgo al concebido configura una violación a los derechos a la vida, a la salud, y al derecho de desarrollo y crecimiento adecuado del que es titular el niño.     

·        En el Derecho Civil

Corresponde al derecho civil la regulación integral de la situación de la persona dentro de la comunidad, determinando el comienzo y el fin de su existencia y atribuyéndole efectos jurídicos.

La generalidad de los sistemas vigentes en el derecho comparado no reconocen subjetividad al concebido, careciendo este de capacidad jurídica actual y efectiva. Solo se lo considera nacido a efectos de reservar ciertos derechos bajo la condición suspensiva de su nacimiento.

La calidad de persona es adquirida en el momento del nacimiento con vida, y en algunos casos siempre que esta resulte susceptible de prolongarse en el tiempo.[8]

Apartándose de la tendencia del derecho comparado, nuestro código civil sigue manteniendo el sistema que adoptó Vélez Sarfield siguiendo a Freitas, que recepciona el principio de personalidad jurídica al feto.

El código civil argentino reconoce entidad jurídica al nasciturus estableciendo en el art. 63 que son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno y en el art. 70 que desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas, pudiendo adquirir algunos derechos como si ya hubiesen nacido, quedando estos irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida. [9]

El sistema adoptado por Vélez se fundamenta en la realidad biológica del ser humano como proceso existencial abierto en el tiempo que comienza con la concepción y concluye con la muerte.

Así surge claramente de la nota al art. 63 en la que dice “las personas por nacer no son personas futuras, pues ya existen en el vientre de la madre.”

El art. 64 establece la representación de las personas por nacer cuando estas hubieren de adquirir bienes por donación o herencia.

Con relación a los derechos del concebido que merecen tutela Fernández Sessarego distingue tres sistemas en la legislación comparada: en un primer sistema los concebidos pueden adquirir todos los derechos que lo benefician o lo favorecen, sin limitación; en el segundo sistema los derechos que gozan los concebidos son los que la ley expresamente les concede; un tercer sistema no hace referencia al respecto aunque regulan algunos derechos que se vinculan al concebido.[10]   

El prestigioso autor ubica a nuestro código dentro del tercer sistema,  y agrega que es tarea interpretativa el determinar la amplitud de derechos que goza el concebido.

Al respecto opina Llambías que la mención de la capacidad de adquirir bienes por donación o herencia es una alusión a los supuestos ordinarios que habrán de motivar la representación de los incapaces, pero no tiene el sentido de negar otras fuentes de adquisición de bienes en su favor.[11]

En este sentido Llambías enumera los siguientes derechos atribuibles al concebido: derecho a adquirir por donación o herencia, por vía de legado, por cargo impuesto a un tercero, ejercer acciones de estado, derechos emergentes de leyes sociales, reclamar daños y perjuicios por acto ilícito cometido contra sus padres o cometidos contra ellos.

De conformidad con el principio que otorga personalidad al concebido, cabe concluir que el mismo goza de todos los derechos que le favorecen con las limitaciones que surgen de su propio estado biológico o de la ley.

Pero cabe destacar además, que no solo derechos patrimoniales son atribuibles a la persona por nacer, ya que debe también reconocerse en ellos derechos personalísimos como el derecho a la vida, a la integridad física a la salud, a la dignidad que tal como hemos visto gozan de protección constitucional.

En nuestros tribunales se ha dicho que “los derechos de la persona por nacer no se limitan a la enumeración del art. 64 del código en cuanto se refiere a los derechos patrimoniales de adquirir bienes por donación o herencia, sino que se extienden a todos aquellos otros compatibles con su condición que emana del art. 63.”[12]

Esta ha sido sin dudas la intención del codificador, sin que la enumeración del art. 64 permita suponer lo contrario.

La interpretación en el sentido que propiciamos puede inferirse  de la nota de elevación del proyecto del libro primero del código civil al Ministro de Justicia Eduardo Costa. En dicha nota Vélez se cuestiona cuales con los derechos que en sus resoluciones debe abrazar la legislación civil. Al respecto manifiesta: “Únicamente los derechos relativos reales o personales que crean obligaciones entre ciertas y determinadas personas. Los derechos absolutos, como la libertad, elegibilidad, igualdad, seguridad etc., tienen la especialidad que sus correspondientes obligaciones afectan a toda la masa de personalidades. ... La obligación en tales casos es meramente de una inacción indispensable para la efectividad de esos derechos. Esa inacción es simplemente el límite de los derechos de cada uno. ... Por otra parte los derechos absolutos están protegidos de toda violación por las penas del derecho criminal; y solo por una parte accesoria pueden por su violación entrar en el cuadro de las leyes civiles, en el caso de que se trate de la reparación del perjuicio ocasionado por un hecho ilícito.”

Rabinovich Berkman sostiene que Vélez Sarfield en su obra codificadora rechazó explícitamente el tratamiento de los derechos existenciales por entender que no era el código civil el sitio indicado para dicho tratamiento. Agrega que surge con claridad del texto de la ley la idea que Vélez tomara de Freitas: el nonato posee derechos iure propio, en virtud de ser persona actual. No se trata de una protección otorgada por las leyes o por la comunidad, mediante una ficción, sino del reconocimiento de una realidad, de la que se desprenden derechos subjetivos.

El citado autor concluye que en  la recta interpretación del sistema argentino hay dos reglas de oro: la personalidad comienza con la concepción, (tanto dentro como fuera del seno materno); y los únicos derechos cuya adquisición definitiva se halla supeditada al nacimiento con vida son los patrimoniales. En cambio los derechos existenciales y la personalidad en sí están presentes desde la concepción, de modo definitivo y sin condición alguna.[13] 

Lo dicho nos permite afirmar con énfasis que la vida intrauterina es un bien jurídico y pertenece al ser que vive en el seno materno, por lo que ha de pensarse sin duda que ese mismo ser titulariza el derecho de gozar de ese bien.

Por su parte, el último proyecto de reforma de código civil y comercial unificado con tratamiento legislativo en nuestro país,  del año 1998,  concibe a la persona como centro y fin del derecho regulando sus relaciones familiares y patrimoniales. [14]

Desde este enfoque el proyecto mantiene el sistema de la legislación actual, ratificando el pensamiento de Vélez Sarfield que fundamenta el comienzo de la personalidad jurídica con la realidad biológica del hombre. En tal sentido se  establece que la existencia de las personas humanas comienza con la concepción. En los fundamentos del proyecto se menciona que la noción de persona proviene de la naturaleza; persona es todo ser humano por el solo hecho de serlo, es anterior a la ley. 

El proyecto omitió deliberadamente utilizar la expresión “en el seno materno” con el fin de despejar toda duda en cuanto a que las concepciones extrauterinas están comprendidas en el concepto de persona.

No resulta cuestionable que nuestro derecho civil otorga personalidad jurídica desde el momento de la concepción, siendo por lo tanto el nasciturus sujeto de derecho merecedor de tutela jurídica.

·        En el derecho penal

El código penal argentino tutela a la vida de la persona por nacer en los artículos 85 a 88 inclusive.

La ley penal protege la vida desde la concepción hasta la muerte natural, denominando aborto a la destrucción de la vida antes del nacimiento y homicidio a la destrucción de la vida luego del nacimiento.[15]

El bien jurídico protegido por la figura del aborto es la vida del feto.

El feto es protegido por ser embrión de vida humana, cualquiera sea su grado de desarrollo.

El concepto jurídico penal de feto no difiere del civil que surge del art. 70 del código civil.

Si bien la vida de la persona por nacer encuentra tutela específica en el código penal, pensamos que también resulta protegida su integridad,  constituyendo delito de lesiones la conducta que produzca daños en la salud del feto.

IV RESPONSABILIDAD DE LA MADRE POR LOS DAÑOS PRENATALES

·        Jurisprudencia Norteamericana

La evolución de la jurisprudencia norteamericana en cuanto a los antecedentes en materia de daños al feto ha pasado por distintas etapas.

Los primeros reclamos por daños provocados al nasciturus fueron rechazados por los tribunales aduciendo que el feto era parte de su madre al momento de producirse el daño, y que por tal motivo el daño, en todo caso, se causaba a la madre y no al concebido.

A medidos del siglo pasado numerosos planteos fueron receptados otorgando indemnizaciones por daños causados por terceros al feto nacido con vida, complementándose luego este criterio con el principio de la viabilidad, por el cual se consideraba al feto viable como una entidad independiente de su madre.

En este sentido, el año 1953, la Corte de Missouri en el caso Steggal vs. Morris, sostuvo que un feto viable debía ser considerado como una entidad independiente de su madre, sin que exista razón para negar el resarcimiento al niño dañado en esas circunstancias, por lo que sostuvo que un niño viable nacido con vida, tiene derecho a reclamar por los daños prenatales contra quien los provocó.

Con respecto a los reclamos por daños prenatales provocados por los progenitores la jurisprudencia se halla dividida, existiendo fallos que los admiten y otros que los rechazan.

En el año 1980, en el caso “Grondin vs. Grondin”  la Suprema Corte de Michigan sostuvo que la obligación de reparar los daños prenatales pesa tanto en relación a terceros como a la madre misma, y en consecuencia obligó a la madre a reparar los daños prenatales ocasionados a su hijo a raíz del consumo de tetracycline durante el embarazo.

Este fallo fue duramente cuestionado por la Suprema Corte de Illinois in re “Stallman vs. Youngquist”, en el que denegó al feto nacido con vida el derecho de accionar contra su madre por los daños prenatales provocados a consecuencia de su accionar negligente.

El tribunal sostuvo que la relación entre la madre y el hijo no es comparable a la relación que existe entre cualquier actor y demandado, y que no se la puede convertir en garante de la salud de su hijo.

Argumenta que no existe sobre la madre embarazada una obligación de cuidado, ya que dicha obligación infringiría sus derechos de privacidad e intimidad.

En el caso “Bonte vs. Bonte”, en 1992, la Suprema Corte de New Hampshire acogió la acción de daños impetrada por un menor contra su madre por los daños prenatales provocados a raíz de un accidente sufrido por la mujer al cruzar negligentemente la calle estando embarazada.

El tribunal sostuvo que el niño nacido con vida está habilitado para accionar por los daños ocasionados por la conducta negligente de la madre, aún mientras se encontraba en el vientre.

Los fallos comentados se encuadran en un marco legal que otorga a las mujeres norteamericanas amplias posibilidades de recurrir a la interrupción del embarazo.[16]

Tampoco debemos obviar que en los EEUU los reclamos por daños entre los miembros de una familia, se encuentran condicionados por la aplicación de la teoría de la inmunidad parental[17].

La “parental inmmunity doctrine” se funda en la idea de proteger el interés y la tranquilidad familiar y de la sociedad.

La evolución jurisprudencial da cuenta del debilitamiento que paulatinamente ha padecido esta doctrina, la que ha sido abrogada en gran cantidad de estados mientras que en otros solo se la aplica limitadamente.

Sin perjuicio de ello,  los fallos que siguiendo el criterio adoptado en  “Stallman vs. Youngquist” rechazaron la acción por daños prenatales del hijo contra la madre, no se fundaron en la doctrina de la inmunidad parental sino en la inexistencia de obligación legal sobre la embarazada en virtud de la cual debiera ella ejercer un razonable cuidado a fin de evitar un daño no intencional al feto. En esos casos el derecho de libertad de la madre a  tomar decisiones sobre su vida prevalece sobre el derecho a la salud del hijo por nacer.

·        La cuestión en nuestro derecho

El derecho que tiene el niño a reclamar por los daños producidos en su etapa de gestación como consecuencia del abuso de alcohol por parte de su madre, nos introduce en el complejo tema de la aplicación de las normas generales de la responsabilidad civil en las relaciones de familia.

La cuestión primordial de la problemática consiste en determinar si resulta procedente la reparación de los daños cuando estos se producen entre los integrantes de grupo familiar o si, por el contrario, la pertenencia al grupo familiar hace improcedente dicho reclamo.

La corriente que niega la procedencia de este tipo de reclamos se funda primordialmente en que la especialidad de las normas del derecho de familia no permite aplicar en este ámbito normas que son propias del ámbito negocial o relativas a la responsabilidad por los hechos ilícitos.

Por su parte, la corriente que propicia la procedencia de los reclamos  sostiene que el derecho de familia debe adecuar sus normas al derecho civil constitucional y respetar el rango superior del principio jurídico de no dañar de jerarquía constitucional y supranacional contenido en el art. 19 de la Constitución Nacional que hace a la dignidad y a la integridad física y síquica de la persona humana.

Estas posturas se debatieron intensamente en ámbitos doctrinarios  y tribunalicios, hasta prevalecer la postura que admite la procedencia. [18]

Actualmente la reparación de los daños derivados de las relaciones de familia es admitida casi sin oposición en nuestro derecho en el caso del divorcio y de la falta de reconocimiento voluntario de filiación. También se ha admitido en casos de violencia familiar.[19] Pero son muchas más las situaciones en las que tales reclamos se plantean, y esto  va marcando una tendencia de expansión de la procedencia de la reparación hacia todas aquellas situaciones que, suscitadas en el ámbito intrafamiliar,   produzcan daños entre sus miembros.

La diversidad de situaciones en las que pueden plantarse reclamos por daños entre los integrantes del grupo familiar, las particularidades propias de cada situación y la sensibilidad del ámbito en el que se producen, dificultan la posibilidad de establecer parámetros generales para la aplicación de las normas de responsabilidad civil en todos estos casos.   

No se conocen en nuestro derecho antecedentes jurisprudenciales en los que se halla discutido la responsabilidad de la madre  por los daños prenatales ocasionados por el consumo de alcohol. No obstante  resulta claro que, en su caso,  esta delicada cuestión habrá de ser considerada a la luz de las normas generales de la responsabilidad civil.

A tal efecto deberán evaluarse la concurrencia de los presupuestos de responsabilidad civil con las particularidades que la jurisprudencia ha elaborado para estos casos.

Debemos entonces analizar si la conducta de la madre al abusar del alcohol durante el embarazo resulta ser una conducta antijurídica.

La cuestión primordial radica en determinar si la madre tiene un deber de cuidado respecto del feto.

En principio no podemos obviar el deber jurídico de jerarquía constitucional de no dañar a otro que surge del art. 19 de nuestra Constitución.

Pero además de ello, de los arts. 264 y siguientes del código civil resulta claro e inobjetable el deber de cuidado de la madre desde la concepción en virtud de la patria potestad, entendida esta no como un poder sino como una función que ejercen los padres en beneficio del hijo.

En virtud de la patria potestad, la principal obligación de los padres es respetar la vida y la integridad de sus hijos, nacidos o concebidos, lo que implica abstenerse de realizar actos que atenten contra su preservación y adecuado desarrollo.

El concepto de patria potestad ha receptado positivamente la influencia de los tratados internacionales sobre derechos del menor, reduciendo el ámbito de actuación e injerencia de los padres en favor de la capacidad progresiva de los menores.

El deber de cuidado exigible a la madre resulta incuestionable desde la normativa vigente.

El ámbito familiar es el reducto del cual se espera que brinde la mayor protección  a la persona, y dentro de ese ámbito el seno materno se erige como la máxima expresión de cuidado y protección. Pero cuando esto no es así, se debe exigir el cumplimiento de la  obligación de cuidado, teniendo especial consideración del estado de absoluta indefensión que caracteriza a la persona por nacer. 

Al respecto se ha dicho que con mayor fuerza debe regir el derecho a la vida cuanto más indefenso es el sujeto de titular de ese derecho, por ser entonces mayor el deber ético de proteger.[20]

La conducta de la mujer que por excesivo consumo de alcohol durante el embarazo causa daños al concebido en su seno, resulta antijurídica por violar el deber de cuidado que surge de la patria potestad, el deber de no dañar a otro y los derechos a la vida, a la salud, a la integridad física y al desarrollo y crecimiento adecuados de su hijo concebido.

Con respecto al factor de atribución resulta claro que, en todos los casos de daños en las relaciones de familia, el mismo será siempre subjetivo, a título de dolo o culpa.

Si bien en nuestro derecho no tiene cabida la graduación de culpas, la jurisprudencia y la doctrina han requerido la existencia de culpa grave para hacer lugar a este tipo de reparaciones por daños en las relaciones familiares. Se busca con ello establecer un equilibrio entre los principios del derecho de daños y los del derecho de familia.[21]

Sin perjuicio de tenerse en cuenta las particulares circunstancias socioculturales de la mujer embarazada severamente consumidora de alcohol, difícil será admitir que esta desconozca los riesgos que tal conducta implica para su hijo por nacer, con lo cual no podemos negar que se configura el requisito de culpa grave como factor de atribución de responsabilidad.

Singular importancia tendrá en este aspecto el grado de enfermedad de la madre a fin de determinar la voluntariedad de la conducta dañadora.

Es evidente que el daño que padezca el niño deberá tener una relación de causalidad adecuada con el excesivo abuso de alcohol por parte de su madre.

La conducta antijurídica atribuida a la madre a título de dolo o culpa grave, sólo la obliga a responder cuando tenga adecuada relación de causalidad con el daño provocado.

En este aspecto resultará fundamental establecer concretamente si tal conducta ha actuado como causa exclusiva, como concausa o si por el contrario resulta ajena al daño.

Con respecto al daño irrogado al menor se ha dicho que el mismo debe ser grave, esto es, debe afectar sustancialmente el desarrollo y bienestar del nacido, debe ser  incapacitante e implicar un verdadero sufrimiento.[22]

Cabe concluir entonces que el ordenamiento jurídico de nuestro país reconoce al nasciturus tanto la humanidad como la calidad de sujeto de derecho, que tal calidad no se otorga en relación a ciertos derechos patrimoniales sino en relación a todos los  derechos, entre ellos los personalísimos.

Los derechos personalísimos a la vida, a la integridad, al desarrollo y crecimiento adecuado del nasciturus son oponibles erga omnes, incluida la propia madre.

Resulta entonces válido afirmar que en virtud de lo dispuesto por los arts. 264 y siguientes, 1109 y 1086 del código civil, art. 33 y 19 de la Constitución Nacional y tratados internacionales, la conducta de la madre durante el embarazo que provoque daños en la salud de su hijo, podrá generar para ella la obligación de reparar tales daños, siempre que exista culpa grave que le sea atribuible y adecuada relación de causalidad.

Pero el excesivo consumo de alcohol no es la única conducta de la mujer embarazada que podrá ocasionar daños a la persona por nacer. Otras conductas pueden ser asimiladas a la que específicamente nos ocupa. Así por ejemplo el consumo de estupefacientes, de barbitúricos, el tabaquismo, la mala nutrición.

En el análisis de cada caso deberá tenerse en cuenta las circunstancias particulares.

No resultará posible establecer un standard de comportamiento de la mujer embarazada ni se la podrá constituir en garante de la salud de su hijo concebido. Pero si se le podrá exigir que se abstenga de todas aquellas conductas graves de las que previsiblemente se pueda esperar con certeza un daño para el nasciturus.

Cabe insistir que estamos en la sensible zona de confluencia entre las normas generales de responsabilidad civil y del derecho de familia, que no toda conducta de la madre podrá ser fuente de reclamo y que se deberá analizar con especial prudencia dicha conducta, teniendo en cuenta  las circunstancias particulares de cada caso.

V. PREVENCION DEL DAÑO

Las modernas tendencias en el ámbito del derecho de daños  permiten afirmar que la protección de la víctima es la finalidad esencial del sistema de responsabilidad. 

En este aspecto aparece la noción de función preventiva del derecho de daños, fundada en que la efectividad del derecho solo se alcanzará cuando este brinde instrumentos más aptos para la evitación que para la reparación de los daños. 

La función preventiva, como sostiene Peyrano, se manifiesta en un doble aspecto: atacar una situación de riego o peligro con el fin de hacer imposible que se produzca un daño; y atenuar las consecuencias del evento si el daño ya llegó a producirse.[23]

La finalidad preventiva se concreta mediante la denominada tutela inhibitoria, que surge de normas que apuntan a  detener una actividad  mediante mandatos de no hacer y de hacer.

Nicolau sostiene que la inhibitoria extiende la aplicación del principio general de no dañar a todos aquellos supuestos en que un comportamiento ilícito está llamado a ocasionar con certeza un daño, aún cuando todavía no haya llegado a producirlo. De tal modo  que el no dañar obliga a la reparación del menoscabo producido, pero también obliga a cesar en la conducta que con certeza puede provocarlo.[24]

No hay dudas en doctrina que la inhibitoria es una herramienta que corresponde al derecho sustancial que implica la justificada limitación al ejercicio de un derecho subjetivo, cuya procedencia se subordina a la existencia de un peligro de daño o su agravación, sin que sea menester el ejercicio de una acción resarcitoria, Su objeto de agota cuando se logra el cese de la conducta dañosa.

Encontramos numerosos ejemplos de inhibitoria dispersos en nuestro derecho positivo: el art. 1071 bis establece la obligación de cesar actividades lesivas a la intimidad ajena; el art. 2499 permite a quien tema un daño a sus bienes, proveniente de un edificio o de otra cosa, solicitar las medidas cautelares oportunas; el art. 2500 habilita a suspender la obra; el art. 2618 que  ordena la cesación de molestias entre fundos vecinos;  la ley 18.248 de nombre de las personas que prohíbe futuras impugnaciones y ordena el cese del uso indebido del nombre; la ley 24.240 de defensa del consumidor que habilita a los consumidores a iniciar acciones judiciales cuando sus derechos se encuentren amenazados, etc.

Nuestro código civil no regula expresamente la inhibitoria en un sentido genérico sino que los ejemplos enumerados aparecen diseminados en su articulado y en las leyes, refiriéndose siempre a casos específicos.

Sin embargo  se ha dicho que el nuevo art. 43 de la Constitución Nacional cumple una función integradora, permitiendo, a través del amparo,  obtener una inhibitoria cuando no haya otra vía judicial idónea.[25]

El proyecto de reforma de código civil y comercial unificado de 1998 tiene a la prevención del daño como uno de sus ejes y dispone tres mecanismos a fin de hacerla efectiva: La consagración del deber de evitar el daño, la asignación de virtualidades a las medidas técnicas tendientes a evitarlo y la tutela inhibitoria. Respecto a esta última se otorga al tribunal  atribuciones para disponer, conforme las circunstancias, medidas destinadas a evitar la producción del daño.

Como se advierte, la prevención del daño se ha constituido en uno de los pilares básicos del derecho de daños y la tutela inhibitoria en la herramienta tendiente a hacerla efectiva.

No podemos negar que en el caso de los daños prenatales, por la jerarquía de los derechos afectados y por el estado de indefensión absoluta del nasciturus, resultará preponderante, más que ordenar el resarcimiento de los daños cuando estos estén consumados, prevenir la producción o evitar el agravamiento de los mismos.

En tal sentido debemos analizar si en el caso que nos ocupa se reúnen los requisitos necesarios para la procedencia de la tutela inhibitoria.

Los requisitos referidos son los siguientes: 

a) La conducta que produce la situación de peligro de daño debe ser una conducta antijurídica. Como ya hemos visto, la conducta de la madre en estos casos se torna antijurídica por el incumplimiento del deber de cuidado a su hijo y por el deber de no dañar a otro.

b)  Debe mediar una amenaza concreta, un peligro cierto de que el daño se produzca. Cuando el consumo es desmedido este presupuesto indefectiblemente se configura. Así lo afirman los estudios científicos que desde hace varias décadas nos alertan al respecto.

c) Esa amenaza debe recaer sobre un bien jurídico tutelado. Aquí la amenaza recae sobre la vida y la salud del concebido, cumpliéndose sobradamente el presupuesto.

d) Debe existir la posibilidad material de llevar a cabo la tutela. Este es el requisito que con mayor detenimiento debemos analizar.

En efecto, la tutela preventiva no se hará efectiva contra el ejercicio regular de un derecho, ni contra un estado de necesidad, ni ante la legítima defensa.

Se ha planteado esta cuestión en el caso de la libertad de prensa, cuando mediante la inhibitoria, protegiendo la intimidad, se prohíbe efectuar ciertas publicaciones. Las publicaciones periodísticas constituyen el ejercicio legítimo  de un derecho amparado por la Constitución Nacional, y su  prohibición podrá caer dentro de la censura previa.

Aparecen en conflicto dos bienes tutelados constitucionalmente, la intimidad por un lado y la libertad de prensa por el otro.

En casos como este la jurisprudencia ha evaluado la importancia de los derechos afectados determinando cual debe prevalecer en cada  caso concreto.

En el caso que nos ocupa el conflicto se produce entre el derecho a la vida y a la salud del concebido y el derecho a la privacidad, intimidad y libertad de la madre, estos últimos también de jerarquía constitucional y protegidos expresamente por los tratados internacionales incorporados.

En virtud de estos derechos corresponde a la madre gozar de un espacio de libertad que abarca un área de intimidad que se sustrae de toda interferencia arbitraria.

Esta libertad de intimidad presupone la tutela jurídica de la vida privada.

Sin embargo esto no significa que cualquier conducta quede inmunizada por el hecho realizarse en un ámbito de privacidad, sino que quedarán inmunizadas las conductas autorreferentes, que son aquellas que atañen al propio sujeto autor, sin proyección o incidencias dañinas de modo directo para terceros.[26]

La madre goza plenamente de su derecho de privacidad con el solo límite de no causar perjuicio a terceros, en este caso a su hijo por nacer. Cuando las conductas ejercidas en el marco de su privacidad transgreden ese límite, cae el manto de privacidad que ampara la libertad de sus acciones y las conductas dejan de ser lícitas.

El excesivo abuso de alcohol durante el embarazo no es una conducta inocua para el nasciturus, y por lo tanto el derecho a la intimidad y la privacidad de la mujer no podrán prevalecer al derecho a la vida y a la salud del concebido.

En este sentido Bidart Campos sostiene: “no hay conductas autorreferentes inocuas que queden inmunizadas por la privacidad, porque desde que se entremezcla la vida en gestación del nasciturus aparece el tercero con sus derechos, que no están a disponibilidad de sus padres, ni del estado, ni de nadie. Allí no vale invocar la privacidad.”[27]

La opinión del prestigioso maestro resulta concluyente.

Sin perjuicio de las particularidades de cada caso, es evidente que el derecho a la vida y a la salud del por nacer deben prevalecer sobre la privacidad, intimidad y la libertad de la madre, máxime cuando la restricción a esos derechos es temporal, mientras dure el embarazo.

Afirmamos entonces también el cumplimiento de este último requisito.

Lo hasta aquí expuesto nos permite sostener que en el caso de la mujer embarazada severamente consumidora de alcohol debe brindarse tutela preventiva al concebido con el fin de evitar el daño a su salud que con alto grado de certeza le provocará la conducta de su madre.

Como ya hemos dicho resulta natural que la madre provea el mayor cuidado a su hijo concebido y evite toda conducta que implique un riesgo para normal desarrollo del embarazo. Cuando la madre adopte la conducta contraria solo habrá una forma de evitar que el daño se concrete, impedir que continúe la conducta dañadora.

Tal resultado podrá lograrse mediante la internación del art. 482 del código civil. 

Dicho artículo dispone en su segundo párrafo que las autoridades policiales podrán disponer la internación, dando inmediata cuenta al juez, de las personas que por padecer enfermedades mentales, o ser alcoholistas crónicos o toxicómanos pudieran dañar su salud o la de terceros o afectaren la tranquilidad pública. Dicha internación sólo podrá ordenarse, previo dictamen del médico oficial.

Se trata de una medida urgente destinada a personas que sin ser incapaces pueden poner en peligro su salud o la de terceros o afectaren la tranquilidad publica.

Si la medida es procedente cuando está en riesgo la salud del mismo alcoholista o toxicómano, con mayor fuerza resulta procedente cuando está en riesgo la salud de una persona por nacer, que pese a depender de su madre en el desarrollo de su vida intrauterina, no deja de ser un tercero respecto de ella.

Para hacer efectiva esta internación la situación del consumo de la madre debe llegar a la categoría de crónico, cuestión que será dictaminada médicamente.

 En estos casos, como se supone que el enfermo no está en condiciones de decidir sobre su curación, se autoriza a los parientes  (art. 144 del código civil), a solicitar la internación sin perjuicio de poder solicitarla el mismo afectado.

El Ministerio de menores también se encuentra habilitado para solicitar la internación de la madre embarazada cuando se den las circunstancias del art. 482. Lo dispuesto en el art. 59 y la correcta interpretación del art. 64 no permite dudas respecto de esta intervención. 

Por su parte el art. 66 inc. 3 habilita al Ministerio de menores a denunciar la existencia de una persona por nacer, lo que significa asumir el carácter de parte en el proceso a nombre del incapaz. [28]

Es unánime en doctrina que la función del Ministerio de menores más que representativa es de asistencia y contralor.

La internación de la madre embarazada alcoholista crónica significará un mandato de hacer, (internarse), que indirectamente tendrá como finalidad y resultado un mandato preventivo: interrumpir la conducta dañadora del consumo bajo el adecuado control médico tendiente a evitar que esa abstención provoque efectos perjudiciales tanto a la madre como al concebido.

Es evidente que la libertad de la madre resultará temporalmente restringida en función de proteger un bien jurídico superior, la salud de su hijo concebido, y por que no, también la suya.

No nos cansamos de repetir que cada caso debe ser analizado con extrema prudencia teniendo en cuenta sus particularidades propias, máxime cuando lo que está en juego es la intromisión en  vida privada de la madre y la restricción de su libertad.

Con la finalidad  de evitar abusos, proteger la libertad individual e impedir que las internaciones se extiendan más de lo debido, la ley 22.914  regula la internación en establecimientos públicos o privados de afectados por enfermedades mentales, toxicómanos o alcohólicos crónicos.

Esta ley dispone medidas de contralor judicial sobre las internaciones, con exhaustivos exámenes médicos e intervención del Ministerio de menores e incapaces.

 Dentro de este marco no dudamos que la internación de la madre embarazada alcohólica crónica resulta procedente para hacer efectiva la tutela preventiva de la persona por nacer.

Asimismo, no debemos olvidar la función integradora del art. 43 de Constitución Nacional a fin de hacer efectiva dicha tutela.

Por otra parte la tutela preventiva de la persona por nacer puede hacerse efectiva mediante la aplicación ley 24.417 de violencia familiar.

La ley prevé un proceso autónomo, de procedimiento abreviado, que otorga al juez amplias facultades para adoptar las medidas que estime pertinente a fin de evitar o hacer cesar situaciones de violencia, contando con asesoramiento interdisciplinario de expertos.

Dentro de la situación de violencia que hace aplicable esta ley encontramos todas aquellas acciones u omisiones cometidas en el seno de la familia por uno de sus miembros que menoscabe la vida,  la integridad física o síquica y la libertad de otro miembro de la familia o que cause serio daño a desarrollo de su personalidad.

Se vislumbra claramente, en virtud de lo dispuesto por nuestro ordenamiento jurídico respecto de la persona por nacer, que esta se encuentra comprendida en el concepto de grupo familiar.

En este aspecto resulta válido referirnos a un fallo del Tribunal Colegiado de Familia Nº 5 de Rosario en el que se decreto una medida autosatisfactiva en protección de una persona por nacer.[29]

El caso se inició a raíz de una denuncia por violencia familiar que los padres de una mujer embarazada de seis meses efectuaron con motivo de las reiteradas golpizas a las que la mujer era sometida por parte de su pareja. Los convivientes fueron citados por el Tribunal y allí manifestaron ambos no ser ciertos los hechos que fundaron la denuncia. También manifestaron  expresamente su voluntad de no a interrumpir la convivencia.

Sin perjuicio de ello el Tribunal basándose en el dictamen de la Defensora General y en la prueba producida, (informes de los sicólogos y declaraciones testimoniales que acreditaban la veracidad de los hechos de violencia), resolvió en protección del nasciturus, adoptar las medidas autosatisfactivas de exclusión del hogar del agresor y prohibición de acercamiento a más de cien metros del domicilio, o lugar de estudio o trabajo de la mujer y disponer, para el agresor, la prosecución de tratamiento psicoterapéutico.

El Tribunal fundó su resolución en la ley provincial de violencia familiar,[30] en la Convención de los derechos del niño y en la Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer.

En el caso comentado observamos claramente la prevención del daño   mediante la efectiva tutela jurídica  del  nasciturus.

En virtud de la situación de peligro cierto de daño en la que se encontraba el concebido, el tribunal avanzó sobre el derecho de intimidad y la privacidad de la mujer resolviendo en contra de la voluntad de continuar la convivencia que expresamente esta manifestó, haciendo prevalecer el derecho a la vida y a la salud del hijo concebido.

Resulta valioso transcribir parte del dictamen de la Defensora General en el que dice: “Esta persona por nacer es titular de derechos que forman parte del derecho de menores que abarca todo el espectro de las regulaciones jurídicas vinculadas con el menor y aún también las relativas a la persona por nacer ya que tiene por objeto su protección, tutela y resguardo integral, lo que va desde su concepción, continúa con el nacimiento y sigue hasta que alcanza la mayoría de edad. Así está previsto por el art. 63 y concordantes del código civil y por la ley 23.849 que aprueba la Convención de los Derechos del Niño con rango constitucional.

Por lo tanto, se trata de un incapaz absoluto el que, en virtud de lo normado por el art. 59 del código civil es representado por el Ministerio de Menores – representación que completa la necesaria de los padres – el cual se encuentra en peligro como consecuencia de estar inmerso dentro de un grupo familiar desestabilizado lo que perjudica su desarrollo y lo coloca en una situación de peligro incluso de su propia existencia al ser la madre grávida objeto de agresiones físicas y violencia sicológica que repercuten directamente en la evolución del nasciturus, el cual, indudablemente resulta ser sujeto receptor de las mismas.

Por lo tanto, resultando la existencia de una situación dañosa originada por la relación de los progenitores que perjudica la evolución de la persona por nacer y que podría ocasionarle daños irreversibles e incluso comprometer su propia existencia, impidiendo que culmine el proceso natural con el nacimiento o alterando su natural y conveniente desarrollo, entiendo que resulta aconsejable, como recaudo de protección, disponer la cesación de la convivencia de los sujetos activos de la situación violenta.”

El fallo resulta claramente ilustrativo de la concreción efectiva de la tutela preventiva de los derechos constitucionales de los que resulta titular la persona por nacer.

Pero la prevención desde el ámbito jurídico no es por si sola suficiente para evitar las perjudiciales consecuencias que conductas dañadoras de la madre embarazada pueden ocasionar en la salud del concebido.

En efecto, ante tan complejo problema solo cabe el abordaje interdisciplinario, amalgamando enfoques jurídicos, médicos, sociológicos, sicológicos, bioéticos, etc.

Resultará trascendente la educación para promover la paternidad responsable, formando en los individuos absoluta conciencia de los deberes que se asumen con motivo de la procreación y del deber inexcusable de afrontar los riesgos derivados de las consecuencias de la vida sexual.

La paternidad responsable implica la idea de procrear hijos como expresión de amor, a través de un acto libre, generoso y conciente, considerando la posibilidad de brindar a estos ciertas condiciones materiales y emocionales fundamentales, en el marco de una estructura familiar.[31]

En este aspecto la Constitución de la ciudad autónoma de Buenos Aires establece los lineamientos que debe seguir la ley básica de la salud, disponiendo que esta debe promover la maternidad y paternidad responsables.

 El estado debe asumir con seriedad el deber de brindar la educación, información y asistencia necesaria para lograr una adecuada y responsable salud reproductiva.

 

CONCLUSION

En el ordenamiento jurídico interno resulta incuestionable el reconocimiento del nasciturus como sujeto de derecho.

La vida y la salud del nasciturus se encuentran constitucionalmente protegidas desde su concepción y, sin perjuicio de las dificultades existentes a fin de puntualizar exactamente el momento del comienzo de la  existencia de la persona, dichos bienes jurídicos deben protegerse con amplitud.

Nuestro código civil tutela como bien jurídico la existencia de la persona, criterio que ha sido mantenido desde la sanción del código y que ha sido revalidado por el último intento de reforma del año 1998.

El nasciturus es acreedor de protección, el reconocimiento de sus derechos a la vida y a la salud implica para los demás sujetos, incluidos sus padres, el deber de evitar toda conducta que pueda resultar perjudicial para aquel.

En ese sentido, la responsabilidad de la madre por daños prenatales derivados del exceso de consumo de alcohol podrá surgir conforme las normas generales que rigen la materia, sin que la relación de familia resulte un valladar inexcusable para ello.

No obstante, no tenemos dudas que más que en resarcir los referidos daños prenatales debemos enfocar nuestra atención en la prevención del daño.

La idea de prevención de daños alcanza especial trascendencia  cuando se trata de la protección de la vida y la salud del concebido, ya que este se encuentra completamente imposibilitado de oponer la mínima defensa ante quien ejerce conductas que atentan contra sus derechos.

El adecuado desarrollo del concebido durante la vida intrauterina  depende primordialmente de la madre, quien desde el momento de la concepción, en virtud de existir en ella otra vida protegida por el orden jurídico, deberá abstenerse de toda conducta que resulte perjudicial a su hijo concebido.

Esto no implica atentar contra sus derechos de  libertad, privacidad e intimidad, por que tales derechos no avalan conductas que resulten perjudiciales a terceros.

La tutela sustancial inhibitoria debe hacerse efectiva en protección de la persona por nacer, teniendo especialmente presente que aún cuando en la ley no encontrásemos una norma específica, podremos valernos de   la función integradora que en este aspecto cumple el art. 43 de la Constitución Nacional, a fin de exigir el cumplimiento del deber de no dañar a otro.

No tenemos dudas que es en la prevención donde debe enfocarse el mayor esfuerzo para enfrentar la problemática planteada, enmarcando la  cuestión en la realidad social, económica y cultural que nos toca vivir,  requiriendo el aporte de la ciencia jurídica, sociológica,  sicológica, médica, etc., y aunando estos conocimientos desde una perspectiva interdisciplinaria. 

 

 

 

B I B L I O G R A F I A

  

BIDART CAMPOS, Germán:

-         “Manual de la Constitución Reformada” EDIAR primera reimpresión 1998

-         Horizontes filosóficos, sociológicos y culturales de la persona en el derechos constitucional” Academia Nacional de Derecho y Ciencias sociales de Córdoba, Nº 25.

-         La tutela médica del estado providente y la privacidad matrimonial” El Derecho T. 145 pág. 440

BUERES, Alberto:

-         “Responsabilidad civil de los médicos” Hammurabi

CATALANO, Pierángelo:

-         Observaciones sobre la persona del concebido a la luz del derecho romano (de Juliano a Teixeira de Freitas)” Academia Nacional de Derecho y Ciencias sociales de Córdoba Nº 33.

FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos:

-         “Concebido” Enciclopedia jurídica Omega.

GHIARARDI, Olsen A.:

-         “La persona humana antes del nacimiento” Academia Nacional de Derecho y Ciencias sociales de Córdoba

LANGER, Alvin y CAGHAN Elaine:

-         “Abuso de alcohol y drogas durante el embarazo” en IFFY – KAMINETZKY Obstetricia y perinatología T. 1.

LORENZETTI, Ricardo:

-         “La tutela civil inhibitoria” La Ley 95-C-1217.

LLAMBIAS, Joaquín:

-         “Tratado de derecho civil. Parte general”. Abeledo Perrot  2001

MEDINA, Graciela:

-         “Daños en el derecho de familia” Rubinzal Culzoni Santa Fe 2002.

NICOLAU, N.:

-         La tutela inhibitoria y el nuevo artículo 43 de la Constitución Nacional” La Ley T.96-A-1245.

PADILLA, Miguel:

-         Fuentes constitucionales del derecho a la intimidad” La Ley T. 98-E-911.

PEYRANO, Jorge:

-         “El mandato preventivo” La Ley T. 91-E-1276

PEREZ Manuel Luis:

-         Tratado de obstetricia” T. II.

PEREZ SANCHEZ, Alfredo:

-         “Ginecología” Tercera edición.

RABINOVICH-BERKMAN, Ricardo:

-      “Derecho Civil parte general” Bs.As., Astrea, 2002, 2da. Reimpresión

RINESSI, Antonio:

-         “La nueva visión del comienzo de la vida” La Ley T. 94-E-1214.

SOLARI, Néstor y Baigorria Claudia:

-         “El derecho a la vida en la Constitución Nacional” La Ley T. 94-E-1167.

STEIN, Enrique:

-         “Los atributos de la persona humana y la capacidad de ejercicio en el proyecto de 1998”  en Estudios sobre el proyecto de código unificado de 1998. Director Roberto Brebbia. Bs.As. Zavalía 2001.

WEINBERG, Inés M.:

-        Convención sobre los derechos del niño” Rubinzal Culzoni.

ZABALA DE GONZALEZ, Matilde:

-         “Aborto, persona por nacer y derecho a la vida” La Ley T. 83-D-1126.

La tutela inhibitoria contra daños” Revista de responsabilidad civil y seguros, La Ley Bs.As. 1999, año 1, Nº 1.


[1] Dato aportado por nota periodística publicada en Infobae el 14-7-04.

[2] Infobae nota cit.

[3] El relevamiento se desarrolló en el plazo de tres meses y los resultados fueron conocidos en el mes de junio de 2005. Los datos se encuentran en plena etapa de procesamiento y está prevista la actualización de las encuestas cada seis meses para lograr un minucioso seguimiento del problema. Cabe aclarar que el estudio no se refiere exclusivamente al  consumo de alcohol sino que abarca también el consumo de drogas. En este aspecto también se advierte un preocupante nivel de consumo, aunque en grado significativamente menor que en el caso del alcohol.

[4] Feré y Charrín Gentili y M. Cambazzu, Comprobación experimental. Citados por Pérez Luis Manuel, Tratado de Obstetricia T. II.

[5] Langer Alvin - Caghan Elaine “Abuso de alcohol y drogas durante el embarazo” en IFFY – KAMINETZKY Obstetricia y Perinatología T. I, Cap. 27 

[6] Langer A. Caghan E. Ob. Cit.

[7] Bidart  Campos Germán, Manual de la Constitución reformada. T.II pág. 106

[8]  En el derecho español es persona el nacido que vive 24 hs. enteramente desprendido del seno materno. 

 

[9] La expresión “en el seno materno” ha dado lugar a debates desde que los avances científicos han permitido la fecundación fuera del claustro materno, ya que la interpretación literal de la referida expresión implicaría excluir de protección jurídica al embrión fecundado in vitro hasta el momento de su implantación. Sin embargo, conforme una interpretación coherente con la indiscutible intención del codificador de proteger la vida humana desde el mismo momento de su concepción, y el expreso reconocimiento del criterio en tratados internacionales   de jerarquía constitucional y en la ley 23.264, despejan toda duda al respecto.  La existencia de la persona se inicia en el momento de la concepción, sin importar que ello ocurra en el seno materno o fuera de él.

[10] Fernández Sessarego Carlos, Concebido. Enciclopedia jurídica Omega.

[11] Llambías Joaquín, Civil Parte General Cap. IV. Pag. 227.

[12] Juzgado Nacional Civil de Primera Instancia Nº 25 (Firme) LL 1989 – C-434.

[13] RABINOVICH BERKMAN, Ricardo “Derecho Civil parte general”, pág. 215 y stes.

[14] El proyecto de código civil unificado con el código de comercio fue presentado al Ministerio de Justicia en diciembre de 1998 por los miembros de la comisión honoraria integrada por los Dres. Atilio Alterini, Jorge Alterini, Héctor Alegría, Josefa Méndez Costa, Julio C. Rivera y Horacio Roitman.

 [15] Cierta corriente doctrinaria  critica la diferenciación de sanciones existentes en el código para el aborto y el homicidio, sosteniendo que no existe diferencia sustancial en el valor vida de la persona por nacer y de la persona que ya ha nacido.

[16] Graciela Medina sostiene que esta posibilidad de recurrir a la práctica abortiva desvanece más rápidamente aún los fundamentos de los fallos que niegan la procedencia del reclamo en favor del nasciturus, ya que teniendo esta posibilidad, la madre que no está dispuesta a sufrir restricciones en su accionar, válidamente puede recurrir a la interrupción del embarazo. De no hacerlo debe evitar toda conducta que resulte perjudicial a la salud de su hijo.  MEDINA Graciela “Daños en el Derecho de Familia. Pág. 346.”

[17] La teoría de la inmunidad se basa en la antigua noción de la “identity” del common low, según la cual el padre de familia no responde por los daños que causa a la esposa por existir identidad jurídica entre ellos. En virtud de esta doctrina tampoco se permite el reclamo de los hijos a los padres.

[18] Luego de años de arduos debates doctrinarios y fallos contradictorios, el plenario  de las Cámaras Civiles de la Capital Federal del 20 de septiembre de 1994, (G.G.G.c/ G.S.M. LL 94 E 538), determinó que en nuestro derecho es susceptible de reparación el daño moral ocasionado por el cónyuge  culpable como consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de divorcio. Este plenario puso fin a la diversidad de posturas existentes hasta ese momento en las Salas de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital.

Si bien el plenario se refiere a un reclamo por daño moral proveniente de hechos que dieron lugar al divorcio, la conclusión primordial que de él surge es extensiva a todas las relaciones de índole familiar: la especialidad que domina el derecho de familia no constituye un obstáculo para obviar principios de la responsabilidad civil por lo que son aplicables los arts. 1077, 1078 y 1109 del código civil. El derecho de familia debe adecuar sus normas al derecho civil constitucional y respetar el rango superior del principio jurídico de no dañar de jerarquía constitucional y supranacional.

A partir de entonces la tarea se centra en delimitar en que casos, que daños, bajo que circunstancias y en que medida es procedente la reparación.

 

[19] J.A. 2001 – II - 307

[20] FERRER Francisco “Responsabilidad por daños en la procreación médica asistida” en Revista de derecho de daños 2001-2 Rubinzal Culzoni.

[21] El proyecto de reforma de código civil del año 1998 legisla diversos aspectos  referidos a los daños en las relaciones de familia. Entre otras cuestiones se establece expresamente la gravedad de la culpa como elemento determinante del factor de atribución.

[22] Graciela Medina destaca la importancia de puntualizar la gravedad del daño a fin de evitar todo intento de responsabilizar a los padres por daños  insignificantes, o por la transmisión de caracteres no deseados. “Medina Graciela, Daños en el derecho de familia, pág. 353.”

[23] PEYRANO Jorge, “El mandato preventivo” LL 91-E-1276.

[24] NICOLAU Ricardo “La tutela inhibitoria y el nuevo art. 43 de la Constitución Nacional” LL 96-A-1245.

[25] NICOLAU Ricardo, Ob. cit. En el mismo sentido ZAVALA DE GONZALEZ Matilde, “La tutela inhibitoria contra daños” en Revista de responsabilidad civil y seguros, ed. La Ley, Bs.As. 1999, año I, número I.

[26] BIDART CAMPOS Germán, Ob. cit. T. II Pág. 523.

[27] BIDART CAMPOS Germán, “La tutela médica del estado providente y la privacidad matrimonial” ED T. 145 – 441.

[28] Llambías Joaquín, Civil parte general T.I pág 381.

[29] A.J.M. y otro c. P.G. publicado en La Ley Litoral 2003 (abril).

[30] Ley 11.529 de la provincia de Santa Fe (Adla, LVIII – 3858)

[31] PEREZ SANCHEZ Alfredo, Ginocología, Cap. 55 “Paternidad responsable y planificación familiar.”