Historia clínica informática

por Rodolfo S. Zotto

 

Sumario: Advertencia preliminar - § 1. Naturaleza jurídica - a) Introducción - b) La historia clínica como instrumento privado - c) La historia clínica como instrumento público - d) Nuestra opinión  §2. Historia clínica informática - a) Introducción - b) Cuestiones relativas a la informática - 1) Firma digital - 2) Firma electrónica - 3) Certificados digitales - 4) Documentos digitales o electrónicos - 5) Naturaleza jurídica de los documentos digitales. Replanteo de la naturaleza jurídica de la historia clínica - 6) Excepciones de la aplicación de la ley de firma digital - c) Beneficios y desventajas - d) Comparación con la historia clínica realizada en soporte papel - e) Requisitos que debe cumplir - 1) Inviolabilidad e inalterabilidad de los datos que contiene - 2) Recuperación de los archivos - 3) Perdurabilidad de la información - 4) Continuidad temporal - 5) Garantía dobre la posibilidad de inspección por el ente correspondiente (justicia, organismos estatales de control, etcétera) - 6) Aseguramiento de la remisión de la historia clínica al tribunal que la solicite y recaudos para su posible secuestro judicial - f) La historia clínica informatizada como base de datos personales - g) Privacidad y confidencialidad - h) A modo de conclusión.

 

Advertencia preliminar

El presente trabajo, titulado Historia clínica informática, es una ampliación de una investigación que realicé y formó parte de un trabajo colectivo plasmado con mis compañeros de la Maestría en Aspectos Bioéticos y Jurídicos de la Salud, Daniel Fensore y Enrique Martello.

Allí analizamos distintos aspectos de la historia clínica (Valor probatorio de la historia clínica; historia clínica informática; y la historia clínica en el proceso penal) partiendo de una base en común que fue la naturaleza jurídica.

Con algunas modificaciones, y por una cuestión didáctica decidí incluir como primer parágrafo a esta base común (§ 1 Naturaleza jurídica) que es a donde recurriré en este trabajo para un mejor desarrollo de las diversas cuestiones.

 

§ 1 Naturaleza jurídica[1]

a) Introducción

La naturaleza jurídica de la historia clínica no es un tema pacífico en la doctrina y la jurisprudencia. Su encuadre como instrumento público o privado, según los casos, o como categoría documental autónoma, es motivo de controversia.

Ello no es casual, dado que según la postura que se adopte, la inclusión en una u otra especie instrumental determinará efectos concretos en el ámbito de su valor probatorio, primordialmente.

Genéricamente considerada, la historia clínica es un documento, entendiendo por tal a la traza que deja tras de sí un hecho histórico[2]. Mas concretamente, se la define como “todo objeto susceptible de representar una manifestación del pensamiento, con prescindencia de la forma en que esa representación se exterioriza”[3].

Desde el punto de vista de los sujetos de quienes emanan, los documentos pueden ser públicos o privados. Estas dos categorías no son más que especies del género “documento”, como también lo son las grabaciones, videos, soportes plásticos, etc.

Si bien la historia clínica no es el instrumento donde se vuelca estrictamente el contrato entre médico y paciente (que en general no es escrito) no caben dudas que –de todos modos– en ella se plasma concretamente toda la actividad medica relativa a la salud del paciente, todos los actos de diagnóstico, estudios y tratamientos quirúrgicos y terapéuticos que lo tienen como destinatario. Por eso es muy importante la determinación de su naturaleza jurídica dado que servirá para probar los extremos que hacen a la ejecución de este contrato.

 

b) La historia clínica como instrumento privado

            Si bien Cifuentes opina que es “indudable que la historia clínica no es un instrumento privado y representa un principio de prueba por escrito de la relación jurídica y de su ejecución”; no es una opinión compartida por la doctrina mayoritaria[4].

Ésta suele ser casi unánime en cuanto a las historias clínicas expedidas por médicos de una institución sanitaria privada en las que se considera que tienen la naturaleza jurídica de instrumento privado[5].

Distinto es el caso cuando es expedida en un ente asistencial público en donde se pone en duda su naturaleza debido a que este instrumento puede ser emitido por un funcionario público.

 

c) La historia clínica como instrumento público

La ley les reconoce autenticidad a los instrumentos públicos, o sea que prueban per se la verdad de su contenido. Normalmente interviene un oficial público en su confección, aunque no siempre es así, ya que no es un requisito esencial porque hay algunos en los que dicha intervención no se presenta (incs. 3º, 8º y 9º art. 979 del Cod. Civil)[6].

El oficial público que interviene debe estar legalmente nombrado por la autoridad competente. Bien o mal nombrado, obrará en ese carácter mientras no sea removido.

Los instrumentos públicos se caracterizan por irradiar “fe pública” y “autenticidad”. La primera alude a la autoridad del oficial público que interviene en el instrumento, lo cual se refleja en la aceptación por el público en general, ya que es un principio obligatorio admitir sus constancias; hace a la potestad instrumental[7]. La segunda se refiere a la existencia, legalidad o veracidad en el sentido de que lo que contiene el instrumento es verídico y prueba por si mismo.

Es importante destacar que, en virtud de lo establecido en el art. 7º de la Const. Nacional, la “fe pública” comentada se extiende en sus efectos a toda la Nación.

Transportando estos conceptos generales a la historia clínica, existen opiniones doctrinarias que afirman que cuando emana de un profesional médico o es llevada en una entidad asistencial pública, tiene el carácter de instrumento público, con todos los efectos que de ello se deriva[8]. En sentido contrario, algunos no participan de dicha opinión[9]. La jurisprudencia no sigue un camino unívoco en esta cuestión, dado que mientras algunos fallos le otorgan dicha calidad[10], otros se la niegan[11]. Algún fallo ha determinado que es un instrumento público aunque a veces no es necesario apelar a la redargución de falsedad para impugnar sus constancias[12].

 

d) Nuestra opinión

En la tarea de categorizar institutos jurídicos, las ventajas e inconvenientes deben ser sopesados cuidadosamente por el legislador y por la dogmática jurídica “para alegar en cada caso la solución adecuada que mejor contemple los intereses en juego”[13].

Si bien desde el ángulo de la lógica jurídica tiene asidero la idea de considerar instrumento público a la historia clínica confeccionada en reparticiones o entidades estatales, bueno es recordar que el derecho debe receptar la realidad, no inventarla.

Llama poderosamente la atención que –al mismo tiempo que todos los fallos judiciales y opiniones doctrinarias dan una importancia visceral a la historia clínica para determinar y valorar los actos médicos que contiene– no se han creado todavía mecanismos de seguridad suficientes que permitan rodear a este importante instrumento de todos los resguardos de seguridad, veracidad y custodia que debería tener. En el mismo orden de ideas, resulta particularmente curioso que se pretenda darle esa categoría cuando a nadie escapa que el ámbito hospitalario público viene cursando desde hace décadas un proceso de degradación administrativa notable, con profesionales mal pagados, infraestructura sanitaria insuficiente, pésima atención al público, carencias presupuestarias de todo tipo y a todo nivel, con atención insuficiente y despersonalizada a los enfermos. Aparece también como innegable que no están dadas las condiciones que garanticen que una historia clínica no será adulterada, modificada o mutilada.

Si reconocemos estas lamentables circunstancias, tratemos de rodear a la historia clínica de todas las medidas de seguridad posibles, para así llegar a conseguir garantías y controles mínimos de confección y guarda, y evitemos recorrer un camino inverso, otorgándole ab initio una fuerza probatoria de autenticidad y veracidad de la que no es ciertamente merecedora.

En la misma dirección de análisis, entendemos aplicable por analogía lo dispuesto por el art. 985 del Cód. Civil, que expresa: Son de ningún valor los actos autorizados por un funcionario público en asunto en que él o sus parientes dentro del cuarto grado fuesen personalmente interesados; pero si los interesados lo fueren sólo por tener parte en sociedades anónimas, o ser gerentes o directores de ellas, el acto será válido.

Esta norma establece la incompatibilidad del oficial público en actos en los cuales haya interés directo suyo o de parientes hasta el cuarto grado. Se cuida aquí la seriedad de los asuntos encomendados al oficial y la imparcialidad que tiene éste que mostrar[14]. Se ha dicho que el interés al que se refiere la norma puede ser patrimonial o material, y afectivo, lo que valorará el juez si se cuestiona la actuación del oficial[15].

Invocando dicho precepto legal, nos preguntamos si resulta adecuado y jurídicamente procedente atribuirle el poder de conferir “fe pública” y fuerza de veracidad a las anotaciones hechas por un médico en el ámbito público en la historia clínica, cuando ese profesional (y por supuesto la entidad pública en donde presta servicios) tienen un interés directo en la valoración que se realice de su contenido. Estamos refiriéndonos a un documento al que nadie le niega fundamental importancia para la demostración de la calidad de los actos medicales, preconstituido unilateralmente por aquellos a quienes –eventualmente– se les puede cuestionar judicialmente su proceder.

Creemos que la contestación por la negativa a dicha pregunta cae por su propio peso, a la luz de la seguridad e imparcialidad perseguidas que mencionamos anteriormente.

 Entendemos que la historia clínica (independientemente del carácter público o privado que se le asigne) es un documento médico sui generis, que no participa enteramente de las características de los instrumentos públicos o privados, pero que siempre servirá como principio de prueba por escrito de los actos medicales que se incorporen a su contenido.

La diferenciación entre instrumentos públicos o privados no hace a la esencia de los documentos, sino que responde a una manifestación del derecho positivo tendiente a otorgar mayor seguridad a ciertos actos. Esa tendencia siempre persigue un interés, que en el caso que nos ocupa no puede ser otro que el correcto repaso y análisis de la calidad de atención médica brindada a la población. Y la salud de la población es de estricto orden público, y todos los instrumentos que sirvan para hacerla constar y demostrarla deben ser rodeados de garantías y controles suficientes y adecuados. Démosle entonces la atención e importancia que el tema demanda, traduciéndolo en actividad legislativa concreta que zanje definitivamente sobre el particular.

 

§ 2 Historia clínica informática

a) Introducción

La historia clínica es un instrumento de forma libre, o del cual la ley no exige una forma determinada[16].

La ley 17.132 que regula el régimen legal del ejercicio de la medicina, odontología y actividades auxiliares de las mismas, no alude en forma expresa a la historia clínica aunque si se la menciona en el decreto reglamentario (art. 40, incs. i y m, decr. 6216/67). Las firmas que en ellas se plasman tienen por objetivo dejar constancia de las manifestaciones de voluntad de los médicos y demás profesionales de la salud frente a sus pacientes.

Como podemos observar, la obligatoriedad de firmar la historia clínica no procede explícitamente de la ley 17.132, sino que tal deber lo impone el principio general que parte del artículo 1012 del Cód. Civil, o la costumbre de la buena práctica profesional, o del cumplimiento de disposiciones reglamentarias con las que se regula la vida administrativa de los centros sanitarios en donde los médicos cumplen funciones[17].

Con la entrada en vigencia de la ley de firma digital se equiparó al requerimiento legal de una firma manuscrita, satisfaciendo a esa exigencia, una firma digital. Este principio se aplica a los casos en que la ley establece la obligación de firmar o prescribe consecuencias para su ausencia (art. 3º, ley 25.506).

Esto nos permite afirmar que si bien antes de la sanción de esta ley existían inconvenientes para la utilización, uno de los principales obstáculos para la implementación de la historia clínica informática ha caído[18].

 

b) Cuestiones relativas a la informática

Es conveniente repasar algunos conceptos que se aplican a los documentos informáticos en general, para una mejor comprensión de la problemática del documento informático específico en cuestión que es la historia clínica.

 

1) Firma digital

El artículo 2º de la ley 25.506 expresa que: Se entiende por firma digital al resultado de aplicar a un documento digital un procedimiento matemático que requiere información de exclusivo conocimiento del firmante, encontrándose ésta bajo su absoluto control. La firma digital debe ser susceptible de verificación por terceras partes, tal que dicha verificación simultáneamente permita identificar al firmante y detectar cualquier alteración del documento digital posterior a su firma.

Para que esta firma digital sea válida (art. 9º) debe cumplir además con los siguientes requisitos: a) haber sido creada durante el período de vigencia del certificado digital válido del firmante; b) ser debidamente verificada por la referencia a los datos de verificación de firma digital indicados en dicho certificado según el procedimiento de verificación correspondiente; y c) Que dicho certificado haya sido emitido o reconocido, por un certificador licenciado (art. 16).

 

2) Firma electrónica

El artículo 5º de la ley 25.506 expresa que: Se entiende por firma electrónica al conjunto de datos electrónicos integrados, ligados o asociados de manera lógica a otros datos electrónicos, utilizado por el signatario como su medio de identificación, que carezca de alguno de los requisitos legales para ser considerada firma digital. En caso de ser desconocida la firma electrónica corresponde a quien la invoca acreditar su validez.

A diferencia de la firma digital, la firma electrónica no garantiza la inalterabilidad, integridad, autenticidad, autoría, verificación por terceros y confidencialidad (o bien son plasmadas fuera del período de vigencia de los certificados, o bien el certificado no ha sido emitido o reconocido por un certificador licenciado).

En el caso de utilizar firmas electrónicas corresponde acreditarla a quien la invoca ya que no goza de la presunción de autoría de la firma digital (art. 7º). Los documentos firmados electrónicamente deben ser considerados principio de prueba por escrito (art. 1192, Cód. Civil).

 

3) Certificados digitales

El artículo 13 de la ley 25.506 expresa que: Se entiende por certificado digital al documento digital firmado digitalmente por un certificador, que vincula los datos de verificación de firma a su titular.

Para que estos certificados digitales sean válidos (arts. 14 y 15) deben: a) ser emitidos por un certificador licenciado por el ente licenciante; b) responder a formatos estándares reconocidos internacionalmente, fijados por la autoridad de aplicación, y contener, como mínimo, los datos que permitan: 1) identificar indubitablemente a su titular y al certificador licenciado que lo emitió, indicando su período de vigencia y los datos que permitan su identificación única; 2) ser susceptible de verificación respecto de su estado de revocación; 3) diferenciar claramente la información verificada de la no verificada incluidas en el certificado; 4) contemplar la información necesaria para la verificación de la firma; y 5) identificar la política de certificación bajo la cual fue emitido; y c) ser emitidos únicamente dentro del período de vigencia, que comienza en la fecha de inicio y finaliza en su fecha de vencimiento, debiendo ambas ser indicadas en el certificado digital, o su revocación si fuere revocado. La fecha de vencimiento del certificado digital referido en ningún caso puede ser posterior a la del vencimiento del certificado digital del certificador licenciado que lo emitió. No obstante, la autoridad de aplicación podrá establecer mayores exigencias respecto de la determinación exacta del momento de emisión, revocación y vencimiento de los certificados digitales.

En cuanto al certificador licenciado (art. 17) es entendido como toda persona de existencia ideal, registro público de contratos u organismo público que expide certificados, presta otros servicios en relación con la firma digital y cuenta con una licencia para ello, otorgada por el ente licenciante[19].

 

4) Documentos digitales o electrónicos

La ley entiende por documento digital o electrónico a la representación digital de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo. Y agrega que un documento digital también satisface el requerimiento de escritura (art. 6º, ley 25.506 y anexo I, decr. 2628/02).

Éste artículo define a los documentos digitales repitiendo en la definición el concepto del término “digital” sin explicarlo. En nuestra legislación se utilizaron indistintamente los términos “electrónico” y “digital” al momento de determinar el verdadero contenido y alcance del concepto jurídico de “documento digital” [se utilizan como sinónimos los vocablos “documento digital” (art. 6º), “documentos electrónicos” (art. 11) y “datos electrónicos” (art. 5º)] [20].

Los documentos digitales han sido precisados como una secuencia informática de bits, representados mediante un código binario (sistema por el cual, mediante la combinación de los dígitos binarios 0 y 1, se construyen los datos que interpretan los sistemas informáticos), que pueden interpretar cualquier tipo de información y que requieren de medios técnicos para su inteligibilidad[21].

Por sus características, suelen ser necesarios cuatro elementos para la existencia de estos documentos digitales, ellos son: 1) El contenido, Al igual que en los documentos manuscritos, constituido por la información o datos que en éste se incluyen. 2) El hardware, que es el soporte que contiene la información o datos (en los documentos manuscritos suele ser papel, en los digitales puede ser un disquete, CD-Rom, DVD o disco rígido entre otros). 3) El software, que es la programación informática que permite codificar la información o datos en sistema binario para que sean contenidos en el hardware. Y 4) La reproducción, que implica la utilización de hardware y software para copiar, recuperar y editar la información o datos decodificándolos p.ej. en un monitor o en una impresión gráfica.

 

5) Naturaleza jurídica de los documentos digitales.

Replanteo de la naturaleza jurídica de la historia clínica

La ley no estableció la naturaleza jurídica de los documentos digitales, sino que se limitó a establecer sus extremos: a) la validez de la firma digital como modo legítimo de expresión de la voluntad en los actos jurídicos (arts. 1º a 3º); b) la equiparación del documento digital al escrito en papel, para todos los efectos relacionados con la escritura (arts. 6º, 8º, 10 y 11); y c) la presunción de autoría de las firmas digitales debidamente certificadas (art. 7º)[22].

Como resultado, todos los documentos digitales, firmados digitalmente (incluyendo las historias clínicas) son actos jurídicos con una presunción iuris tantum de autoría y autenticidad. De un primer análisis surge que el instrumento particular digital es un sustituto válido del realizado en soporte papel, pero con mucha mayor fuerza probatoria ya que a diferencia de éstos no requiere el reconocimiento previo de la firma para adquirir autenticidad (art. 1012, Cód. Civil).

No es un instrumento público ya que no intervienen oficiales públicos ni hay un procedimiento legal especial en su celebración, no se requiere argüirlos de falso para impugnarlos; y no poseen fecha cierta (aunque se puede presumir que fueron realizados en el período de vigencia del certificado)[23].

Esto nos permite decir que las historias clínicas informáticas [con las salvedades que expresamos en § 1, d)] son instrumentos privados con mayor fuerza probatoria que las realizadas en forma clásica.

 

6) Excepciones de la aplicación de la ley de firma digital

Es muy importante tener en cuenta que actualmente la ley 25.506 excluye, en su art. 4º, la aplicación de sus normas a las disposiciones por causa de muerte (p.ej. la donación de órganos)[24] y a los actos personalísimos en general (p.ej. las declaraciones vitales de voluntad o rechazos de terapias, entre otros).

Por ende hay una gran cantidad de datos en los que se requiere que la manifestación de voluntad del paciente continúe siendo registrada de la forma tradicional[25].

 

c) Beneficios y desventajas

Como ya lo expresa Rabinovich-Berkman[26], hay muchas ventajas que impulsan a realizar las historias clínicas informáticas.

Éstas tienen un costo más económico a mediano y largo plazo, permiten tener la información siempre disponible ocupando un mínimo lugar de almacenamiento. De esto surge invariablemente una mejora en la calidad del servicio de salud.

Una historia clínica puede estar disponible en varios consultorios al mismo tiempo, puede ser trasladada a otros hospitales (en Argentina o en el mundo) en cuestión de segundos.

Por supuesto esta nueva tecnología genera riesgos que deben ser superados. Para los hackers entrar a un ordenador suele ser una tarea relativamente sencilla… habría que garantizar que esto no ocurra con las historias clínicas ya que contienen datos sensibles que deben ser guardados con el mayor celo posible.

Asimismo se debe garantizar que los datos guardados no se extraviarán y que podrán ser accedidos con el hardware correspondiente[27].

 

d) Comparación con la historia clínica realizada en soporte papel

Para desarrollar didácticamente este punto creemos conveniente realizar la comparación en un cuadro sinóptico[28]:

Punto a comparar

Historia clínica informática

Historia clínica manuscrita

Disponibilidad

Siempre disponible en todo momento y varios lugares simultáneamente.

Disponible en un solo lugar físico y a veces extraviada.

Contenido

Siempre completa.

A veces fragmentada para atender las necesidades de varios usuarios.

Tipografía

Siempre legible.

Algunas veces ilegible.

Firma

Siempre firmada.

A veces sin firma.

Datación

Siempre con fecha y hora.

A veces sin fecha y hora.

Continuidad

Los hechos y actos son expuestos cronológicamente.

Es posible modificar la continuación temporal de los sucesos.

Calidad de la información

Potenciales tratamientos redundantes reducidos.

Incompleta y a la vez plagada de información duplicada e innecesaria.

Ingreso de datos

Es estandarizado.

Varía según la necesidad de cada servicio.

Almacenamiento

Es más económico el soporte físico y su reproducción. Además ocupa un espacio reducido.

Es más costoso y ocupa un mayor espacio físico.

Errores

Por los motivos antes expuestos, suelen ser menor la cantidad de errores.

Por los motivos antes expuestos, suelen ser mayor la cantidad de errores.

 

Como se puede apreciar, las ventajas surgen de esta simple comparación y nos hace pensar que la tendencia será hacia la digitalización de la historia clínica; solo resta discutir como debe ser realizada.

 

e) Requisitos que debe cumplir

Con el transcurso del tiempo se han ido fijando criterios para elaborar y conceder autenticidad a la historia clínica manuscrita. Creemos conveniente que la historia clínica informática garantice ciertos aspectos[29]:

 

1) Inviolabilidad e inalterabilidad de los datos que contiene

Esto incluye tomar las medidas de seguridad pertinentes para impedir el ingreso de virus o hackers en el sistema, impidiendo la consulta, el borrado o modificación de datos ya incorporados por personas sin autorización. Para esto es conveniente que esté equipada con un sistema de alarmas o alertas.

 

2) Recuperación de los archivos

El sistema debe contemplar la posibilidad de que los datos sean recopilados en una o más copias de seguridad (back up), que faciliten su transporte e incluso generar fácil y económicamente copias para el propio paciente.

 

3) Perdurabilidad de la información

También deben asegurar la conservación del hardware que contiene al software, es decir que debe estar almacenado en un medio adecuado en el que no lo afecte la humedad, la temperatura, etcétera.

Este software debe ser siempre contenido en un hardware útil del cuál sea fácil la extracción de la información con dispositivos actuales en materia de informática (por ejemplo si los datos están almacenados en disquetes de 5 ¼ y teniendo en cuenta que ya no se fabrican ese tipo de disqueteras, debería almacenarse en otro tipo de hardware como por ejemplo disquetes de 3 ½, CDs o DVDs).

 

4) Continuidad temporal

El programa informático no debe permitir que se altere la secuencia de llenado de la historia clínica, es decir que no sea posible modificar la continuación temporal de los hechos y actos.

 

5) Garantía sobre la posibilidad de inspección por el ente correspondiente

(justicia, organismos estatales de control, etcétera)

Así como se requiere la historia clínica manuscrita, es imprescindible que el sistema informático admita el acceso de las autoridades que ejercen controles por parte de la Administración pública, así como también por parte de la justicia.

 

6) Aseguramiento de la remisión de la historia clínica al tribunal que la solicite

y recaudos para su posible secuestro judicial

La historia clínica suele ser indispensable como prueba en juicio, es por esto que también se debe contemplar la posibilidad de ser remitida al tribunal que la requiera.

A diferencia de la realizada en soporte papel, la digitalizada evita las medidas anticipativas, como el secuestro judicial ya que se torna innecesario debido a que cada copia que se realiza tiene el mismo valor que la original[30].

 

f) La historia clínica informatizada como base de datos personales

Los datos que deben recopilarse en la historia clínica son aquellos relevantes para el paciente específico al que se está tratando. En líneas generales la información a recoger incluye: 1) características del paciente como edad, sexo, peso, altura; 2) sucesos de la enfermedad actual, historia médica anterior, historia social; 3) alergias, hábitos (alcohol, tabaco, ejercicio), dieta, datos sobre el cumplimiento de los tratamientos prescritos; 4) pruebas de laboratorio, constantes vitales; y 5) farmacoterapia que está recibiendo o que ha recibido[31].

Como estos datos se recogen en un soporte informático, se facilita considerablemente la explotación posterior de los mismos[32], por lo que dicho uso está condicionado por nuestra Constitución nacional y ley 25.326 de hábeas data.

Tengamos en cuenta que esta legislación se aplica tanto a la historia clínica tradicional como a la digital, aunque en el particular caso de ésta última se deben hacer mayores esfuerzos para mantener la privacidad y confidencialidad de los datos almacenados y de los que serán transferidos.

 

g) Privacidad y confidencialidad

La privacidad y confidencialidad de los datos es quizá uno de los desafíos más importantes en esta materia. Estimamos conveniente que las historias clínicas se guarden en una red cerrada en la que solamente se pueda acceder desde dentro de la institución médica y que únicamente se coloquen para ser accedidas por Internet las que deben ser transferidas a otra institución (solamente por el tiempo que dure la transferencia de datos y luego debe ser eliminada de ese lugar).

Trabajando en una red cerrada (intranet) estaríamos restringiendo la posibilidad de que los hackers tengan acceso a los datos de las historias clínicas desde fuera de la institución. Aunque esto no garantiza de que se acceda desde alguna terminal de la red interna (de darse este supuesto es muy probable que se trate de un sabotaje, pero tengamos en cuenta que los sabotajes también pueden llevarse a cabo con las historias clínicas tradicionales).

Estamos en condiciones de afirmar que ésta debe ser la forma de trabajo que debe utilizarse para llevar las historias clínicas informáticas para garantizar los niveles más altos de privacidad y confidencialidad de los datos.

 

h) A modo de conclusión

La importancia de la historia clínica no es tema de discusión, independientemente del soporte en el que se plasme.

Entendemos que es necesaria una legislación que la regule en forma concreta ya que este documento médico es imprescindible por lo que dice, o por lo que no dice y prueba por lo que explícitamente tiene registrado, o por lo que implícitamente se deduce de sus anotaciones.

Las ventajas en cuanto a la informatización de éste documento son abrumadoras. Entendemos que no debe haber una prohibición que impida realizarlas en soporte magnético, pero si que deben estar debidamente controladas garantizando los más altos niveles de confidencialidad de los datos que contienen.

En cuanto a las exclusiones de la ley de firma digital (actos personalísimos y de última voluntad) estimamos conveniente que para un óptimo provecho de la nueva tecnología, no deberían ser aplicadas estas restricciones.


 

[1] Fensore, Daniel - Martello, Enrique - Zotto, Rodolfo S., Historia clínica. Valor probatorio de la historia clínica. Historia clínica informática. La historia clínica en el proceso penal, inédito.

[2] Costa, Enzo F., La historia clínica: su naturaleza y trascendencia en los juicios de mala praxis, ED, 168-962.

[3] Garay, Oscar E., De la historia clínica tradicional a la historia clínica informatizada, en Zamudio, Teodora - Blanco, Luis G. (dirs.), “Cuadernos de bioética”, nº 4, Bs. As., Ad-Hoc, 1999, p. 176.

[4] Cifuentes, Santos, Negocio jurídico, 2ª ed., Bs. As., Astrea, 2004, p. 304.

[5] Garay, De la historia clínica tradicional a la historia clínica informatizada, en Zamudio - Blanco (dirs.), “Cuadernos de bioética”, nº 4, p. 176.

[6] Borda, Guillermo A., Manual de derecho civil. Parte general, 21ª ed., Bs. As., Abeledo Perrot, 2004, p. 440 y 441.

[7] Cifuentes, Negocio jurídico, p. 253.

[8] Ghersi, Carlos A., Responsabilidad por acto médico asistencial, 2ª ed., Bs. As., Hammurabi, 1992,  p. 55.

[9] Mariona, Fernando – Chouela, Edgardo y otros, Derecho médico: historia clínica manuscrita e historia clínica informatizada. Medios de prueba válidos en sede judicial, Revista de la Asociación Médica Argentina vol 111, nº 2/1998, p. 34.

[10] SCJBA 13/06/72 in re Suárez de Rigueiro, María; CApelCiv La Plata, Sala 1, 25/6/92, Brisuela Hortensia O. c/Provincia de Buenos Aires, Fiscalía de Estado y otro s/Daños y perjuicios.

[11] CApelPenal La Plata 3, Sala 3, 3/7/86, J., C. s/Lesiones culposas.

[12] CApelPenal La Plata, Sala 1, 22/8/89, G., A. s/Lesiones culposas, “La historia clínica proveniente de un hospital estatal y firmada por el jefe de guardia es un documento expedido por un funcionario sin intervención de un oficial público autorizado a dar fe de su contenido, y por ende, instrumento público, pero por carecer de los requisitos y exigencias formales impuestas para las escrituras públicas, su falsedad puede probarse sin necesidad de redarguirlos de falsos”.

[13] Borda, Manual de derecho civil. Parte general, p. 442.

[14] Cifuentes, Negocio jurídico, p. 255.

[15] Brebbia, Roberto H., Hechos y actos jurídicos, t. 2, Bs. As., Astrea, 1995, p. 440.

 [16] Garay, De la historia clínica tradicional a la historia clínica informatizada, p. 176.

[17] Rodríguez Jordan, Marcelo, Mala praxis médica. Responsabilidad penal, civil y administrativa, Bs. As., Ciudad Argentina, 1999, p. 69 y 70.

[18] Rabinovich-Berkman, Ricardo D., Actos jurídicos y documentos biomédicos, Bs. As., La Ley, 2004, p. 236.

[19] Desde noviembre de 2003 las funciones de ente licenciante son cumplidas por la Oficina Nacional de Tecnologías de Información de la Subsecretaria de la Gestión Pública de la Jefatura de Gabinete de Ministros.

[20] Fornari, María J. - Lavalle Cobo, Jorge E., Comentario a la ley 25.506, en Belluscio, Augusto C. (dir.) - Zannoni, Eduardo A. (coord.), Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, t. 9, Bs. As., Astrea, 2004, p. 1339 y 1341.

[21] Fornari - Lavalle Cobo, Comentario a la ley 25.506, en Belluscio, (dir.) - Zannoni, (coord.), Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, t. 9, p. 1339.

[22] Fornari - Lavalle Cobo, Comentario a la ley 25.506, en Belluscio, (dir.) - Zannoni, (coord.), Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, t. 9, p. 1341.

[23] El art. 7º de la ley 25.506 “se limita a establecer la presunción de autoría y autenticidad de la firma digital, pero nada dice al respecto de la fecha del documento, que puede o no coincidir con la de su efectiva creación. Ante la duda, la potestad reconocida a la ONTI de prestar servicios de certificación de fecha y hora (art. 16, inc 2º, decr. 2628/02), lleva a interpretar que el instrumento digital no prueba por sí mismo la autenticidad de la fecha y hora de su emisión. En consecuencia, para dar cumplimiento a la a la oponibilidad a terceros de la fecha y hora de emisión del documento digital, se requiere la fecha cierta de la firma digital” [Fornari - Lavalle Cobo, Comentario a la ley 25.506, en Belluscio, (dir.) - Zannoni, (coord.), Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, t. 9, p. 1343]. Otros autores no comparten esta postura (Weingarten, Celia, Informatización y firma digital: Historia clínica, Revista La Ley, 10/12/04, p. 2.)

[24]  Sobre este tema en particular hemos trabajado en: Zotto, Rodolfo S., Expresión de voluntad de donación de órganos y tejidos realizada en soporte electrónico, inédito.

[25]  Weingarten, Informatización y firma digital: Historia clínica, p. 3.

[26] Rabinovich-Berkman, Actos jurídicos y documentos biomédicos, p. 230 a 236.

[27]  Es decir que si se ha realizado una copia de seguridad en un disco de 5 ¼ se debe contar con una disquetera apropiada o bien realizar un nuevo back up en un soporte más moderno como por ejemplo un disco compacto.

[28] Kroll, Cristina, Historia clínica electrónica, eHealth Latin America, http://companias.bibliomed.com/lib/emailorprint.cfm?id=162&type=lib, 23/03/05.

[29] Do Pico, Juan C. - Do Pico Mai, Carlos L. - Hutin, Romina A., La historia clínica informatizada. Apreciaciones sobre su viabilidad, http://www.ama-med.org.ar/ publicaciones_revistas3.asp?id=114, 30/11/04; Garay, De la historia clínica tradicional a la historia clínica informatizada, en Zamudio - Blanco (dirs.), “Cuadernos de bioética”, nº 4, p. 188 y 189 o bien http://cuadernos.bioetica.org/ensciones10.htm, 23/03/05; Mandirola, Humberto – Nano, Mercedes, Aspectos legales de los registros médicos informatizados (RMI), http://members.tripod.com/~gineco/               MANDIROL.HTM, 23/03/05.

[30] Weingarten, Informatización y firma digital: Historia clínica, p. 3.

[31] Castro, I. - Gámez, M., Historia clínica, en Sociedad española de farmacia hospitalaria, “Farmacia hospitalaria”, t. 1, p. 300, en http://sefh.interguias.com/ libros, 30/11/04.

[32] Torres Huertas - Arévalo Seoane - Lage Iglesias, Historia clínica laboral, Revista Bip, 30/9/02, p. 84.