ACERCA
DE LA ENSEÑANZA DEL DERECHO.
Limitaciones que impone la dogmática.

Cauces para su superación.

 

Héctor Pedro Iribarne 

 

 

1. INTRODUCCIÓN

 

                        El presente trabajo reelabora la exposición del autor en las 3as. Jornadas sobre la Codificación organizada por la Universidad Católica Argentina en homenaje al bicentenario del Código Civil Francés, que fueron llevadas a cabo durante  el mes de septiembre de 2004. La mesa en que se debatieron los temas aquí tratados estuvo asimismo integrada por los profesores Jorge Mazzinghi (h) y Gabriel Limodio.

 

 

2.- PUNTO DE PARTIDA.

 

                        Adoptar un punto de partida de estas reflexiones nos obliga a una opción preliminar. Después de tantos años dentro de los claustros universitarios, y de haber escuchado muchos debates sobre la importancia de estas cuestiones, se exhiben pocos resultados que puedan mostrar adelantos. ¿Qué actitud asumiremos al respecto?

 

 

3.- ¿ INSATISFACCIÓN O CONFORMISMO ?

 

                        Encuentro a muchos colegas resignados que consideran que la situación tan precisamente descripta por Jorge Mazzinghi (h) es virtualmente insuperable.

                        Otro grupo -según una sabia distinción que respecto del conocimiento jurídico formulara Antonio Hernández Gil[1]-, es el de los insatisfechos . Entre ellos me enrolo, sin dudar.

                        También el distinguido doctor y profesor de esta casa, Luis María Bandieri, hace prolija referencia al doble desánimo entre los profesores de derecho: “El de la sala de profesores y el de los pasos perdidos”. Este consiste en la conciencia de que en clase los alumnos están prestando una pizca de sí mismos, pero manteniéndose en el grueso ausentes. Idéntica sensación, es comunicada por profesores extranjeros, respecto de lo que advierten en sus universidades[2].

                        Si ponderamos la calidad de la enseñanza del derecho, en su resultado - el papel que el derecho cumple en nuestra sociedad- y entendemos que, en la imagen que actualmente tenemos a la vista, se materializa el efecto de lo que hemos enseñado en la obra de nuestros alumnos y, todavía la de unos cuantos que fuimos alumnos de otros, esa insatisfacción tiene buenos motivos para –al menos- comprenderse.

                        Puede añadirse que esas explicaciones que encontramos quizás sean en algún caso aptas para justificar nuestro descontento, pero no para admitir que el resultado de la contribución que los hombres de derecho hacemos a la comunidad sea, de algún modo, tan magro.

                        Dejemos de lado las fatalidades que puedan alegarse, o los factores de algún modo externos a nuestra labor que han contribuido tanto a la decadencia argentina.

                        A la vez, no podemos dejar de advertir, entre los inherentes a nuestra disciplina, el papel que en ese sentido desempeñan nuestra inveterada anomia y la crisis de las instituciones jurídicas y de la misma eficacia del derecho como organizador de la vida social dentro de un esquema de valores compartidos, factores que a su vez –sin duda-  retroalimentan de manera exponencial nuestra grave situación.

                        La ponderación de ese resultado nos enfrenta con la necesidad de develar qué es lo que el derecho -como sector social, como gran grupo social- ofrece a nuestra comunidad, y qué relación puede tener los efectos de nuestra labor docente respecto de la solución o profundización de esa crisis.

                        Al hablar del derecho, no me he de detener en la analogía del término derecho, ni efectuaré una disquisición conceptual sobre nociones básicas que caractericen a nuestro objeto, sobre las que ni siquiera hay acuerdo entre nosotros.

                        Sólo quiero subrayar la unidad del servicio que resulta de la labor de todos los estamentos que se dedican a brindar prestaciones concernientes a la vida jurídica de la comunidad, y a esbozar qué relación puede guardar su escaso aporte al bien común con la formación que brindamos y recibimos los hombres de derecho.

 

 

4.- NECESIDAD DE CONCEBIR LA ENSEÑANZA DEL DERECHO PARA LA FORMACIÓN DE ABOGADOS QUE HAN DE EJERCER, EN CONCRETO, SUS DIVERSAS INCUMBENCIAS AL SERVICIO DE LA COMUNIDAD.

 

                        Al considerar nuestros interrogantes debemos adoptar el punto de partida enunciado en el título de este apartado.

                        No sería suficiente hablar sólo de un Poder Judicial sobre-exigido -muchas veces justamente- pero muchas más veces, injustamente denostado. Tampoco bastaría ensañarse con ese abogado descalificado que debe enfrentar un sistema jurídico tan infecundo con los recursos, a menudo escasos, que hoy adquiere a lo largo de su formación universitaria.

                        Creo que entre los factores que determinan tal desmedro del derecho, como sistema regulador de la vida de la comunidad, debe destacarse uno no siempre advertido: el gran servicio que la ineficacia de nuestro sistema jurídico brinda, de modo directo, a quienes pretenden de alguna manera no respetar el derecho de los ciudadanos. Asignemos a esa distorsión de lo jurídico la morbilidad que acordemos, pero advirtamos a la vez que esa es la nota principal que la comunidad le asigna, en razón de circunstancias a menudos fundadas.

                        Dieter Simon ha observado “sin ninguna intención de proclamar verdades absolutas, sino más bien atisbos, que la justicia, como justicia tradicional, presta en el mismo orden de cosas un servicio suplementario y también de cierta consideración: presta el servicio de su propia ineficacia, de la necesidad estructural de que la justicia funcione, dentro de determinados límites de tolerancia, lo suficientemente mal como para que no ocupe espacios políticos y sociales en que iría en contra de las íntimas necesidades del sistema. Pienso que, por estas razones, no es casualidad que en todos los Estados democráticos actuales la Justicia no se adecue a las expectativas que el ciudadano medio tiene respecto de sus prestaciones.”[3]

                        Es buena hora de preguntarse si esa función de la justicia no tiene como presupuesto de eficacia la enseñanza del derecho restringida a la mera descripción del sistema legal, por otra parte hoy es ya parcial e imperfecta.

                        Para que los ciudadanos cuenten con su derecho necesitan confiar, es cierto, con fundamento, en sus abogados y en sus jueces. Puede considerarse, sin errar, que buena parte del descreimiento, más allá de lo que tenga de legítimo, tiene arraigo en ese especial movimiento que, como en tantas áreas, en ésta que nos ocupa exhibe fragmentariamente lo peor de nuestras instituciones judiciales y de la práctica del derecho y silencia todo vestigio de virtud.

                        Pero no es todo. Aunque el incremento, llamésmolo publicitario, de la desconfianza en el sistema jurídico y en sus operadores sea funcional para la ineficacia del derecho, y para quienes se benefician con ella; no podemos negar que existen elementos concretos que indican –de modo objetivo- que muchas cosas no funcionan como es debido, en medida que permite sostener que la ineficacia, cuando no llega a constituir el equivalente jurídico de la iatrogenia, afecta a todos los estamentos del sistema jurídico. 

                        Podrá pedirse cierta indulgencia, mostrando el papel de rueda de auxilio que el sistema jurídico y en particular el Poder Judicial cumplen para dar respuesta a infinitos conflictos que la política no soluciona y que el derecho ha, al menos, morigerado. Sin embargo, al examinar la labor de los abogados, en sus diversos estamentos, se pueden comprobar todos los defectos de nuestra enseñanza, que inciden en la tarea diaria y que contribuyen con especial eficacia a lo infructuoso de nuestros servicios.

                        Entre otros, la falta de una formación distintiva de los distintos roles que los abogados desempeñamos en la sociedad.  A mí me ha tocado trabajar en el ámbito judicial, en el ámbito administrativo y en el ejercicio profesional litigante, y también brindar servicios de dictamen, de dictamen empresario y funciones de puro consejo. En todos esos ámbitos he advertido que el desempeño de esos roles que materializan incumbencias propias del ejercicio profesional, requieren del abogado una aptitud calificada, que no suele ser el resultado natural de la enseñanza que se le brinda.

                        El examen de la labor de los hombres de derecho, así enfocado, ratifica esa inquietud inicial, pues  aunque no nos regocijemos morosamente con la delectación que la contemplación de lo peor suele causar en muchos, exhibe a menudo resultados inaceptables, en tanto aspiremos a que el sistema jurídico asegure un buen orden a la comunidad, que concrete y materialice los derechos fundamentales que –al menos discursivamente- decidimos adoptar como objetivo de nuestra vida social.

                        No bastan las comprobaciones de esa naturaleza, pues se hace necesario, más bien, examinar la causa de esas deficiencias. Sorprende al hacerlo comprobar la subsistencia incólume de vicios, denunciados hace ya muchos años por trabajos de alguna manera históricos.

 

 

5. EXACTITUD Y VIGENCIA DE ANTIGUOS DIAGNÓSTICOS.

 

                        Asombra así releer expresiones de larga data, y emitidas por juristas de señalada autoridad en su tiempo, que contienen diagnósticos de llamativa exactitud respecto de nuestros interrogantes. Tales enunciados -repetidos hoy en voz alta- causan escándalo por su vigencia, sólo explicable en la medida en que han sido absolutamente desatendidos, más allá de su validez y del prestigio de quiénes los formularon.

                        Ese es el punto de partida de nuestro trabajo sobre la enseñanza del derecho, en colaboración con los doctores José María Abram Luján y Marcelo Javier Salomone Freire en el que desarrollamos más extensamente algunos de los criterios que enuncio aquí [4].

 

 

6.- ALFREDO COLMO Y LA ENSEÑANZA MERAMENTE DESCRIPTIVA DE LOS TEXTOS LEGALES.

 

                        Afirmábamos una vez más -respecto de la formación en derecho- que poco han cambiado las cosas desde el diagnóstico que Alfredo Colmo enunciara en 1915 al publicar “La cultura jurídica y la Facultad de Derecho”[5] obra destinada a criticar los planes de doctorado entonces en debate. Contiene afirmaciones que también conciernen a las carreras de grado. Así dice, en cuanto a los métodos de enseñanza que:

 

                        “Método malo” es “el que predomina entre nosotros, fuera de algunas honrosas excepciones.”. “En su virtud –añade- se hacen no pocas cosas condenables. Se parte del supuesto de que los Códigos son el derecho y se reduce el correspondiente estudio a los textos legales, a las notas legislativas (cuando las hay), y a comentarios como adosados a unos y a otras, en los cuales hacen el gasto una que otra referencia histórica (antecedentes, etc.) y toda una construcción de silogismos y argumentos...”. Así, prosigue, “... se hace de los Códigos, por de pronto lo que no son: apenas si representan una expresión del derecho, por mucho que sea la más importante de todas, que se manifiesta igualmente en la costumbre, en la jurisprudencia de los tribunales, en la legislación comparada, en la doctrina, etc., y que, por consiguiente, requiere la inteligencia de todas sus fuentes y formas para ser alcanzado y comprendido, so pena de que se lo mutile, de que se lo deforme y de que se lo desnaturalice. Enseguida, se cristaliza al derecho en esos Códigos que, sobre ser siempre imperfectos, han nacido tiempo atrás, en épocas y circunstancias en que el derecho no conocía las características que hoy le son inherentes; y se comete el error, científico y social, de no someter aquellos al crisol del ambiente actual, que tiene exigencias y modos de ser un tanto distintos de los que le han precedido, que necesita ser favorecido y no trabado, que requiere la adaptación de las leyes y de todo el mecanismo institucional a sus modalidades, y no viceversa, por lo mismo que la obra política y jurídica debe adaptarse al curso de la vida en razón de que ésta se desenvuelve de acuerdo con leyes naturales y fatales y no en conformidad con los carriles teóricos de nuestras preconcepciones de legisladores o gobernantes”.

 

                        La actualidad del enfoque, que por otro lado resulta especialmente profundo y significativo cuando venimos a reflexionar esto, sobre todo esto nada más ni nada menos que en una Jornada destinada a celebrar el Segundo Centenario del Código Civil francés, es especialmente fecunda para nosotros. Subrayo algunos aspectos de la autorizada opinión de Colmo.

                        Con la elocuente expresión de la necesidad de adaptar la ley a los tiempos, no se apartaba mucho de lo que Portalis prometía en el Discurso Preliminar[6], por un lado, ni tampoco difería –y fue uno de sus grandes seguidores entre nosotros- de François Gény, que fue quien postuló desde su Método de interpretación y fuentes en derecho privado positivo, en 1899 en vísperas del Primer centenario, que la labor del jurista debía llegar más allá del Código Civil, pero por el Código Civil[7].

                        Por eso Colmo denunciaba la insuficiencia de una enseñanza meramente descriptiva del sistema legal.

                        De modo tal que la insuficiencia de la dogmática y del examen de la ley positiva resultan ser uno de los factores o el factor principal que permite que esta desazón -que suelo enunciar al referirme a mi labor docente pero que concierne indudablemente a una insatisfacción global acerca del papel del derecho en la Argentina- tenga la actualidad y la vigencia que tiene.

                        Muchos factores confirman ese descontento. La distancia entre nuestros objetivos y nuestro discurso, la distancia entre nuestras actividades y nuestros resultados. Basta ver el rendimiento concreto de nuestra labor en el rol profesional que tengamos, porque dudo que haya abogados o jueces o funcionarios judiciales de cualquier jerarquía, o de la administración pública, que sientan que su día fue integralmente pleno. Por el contrario creo que muchos arrastramos horas baldías atribuibles al sistema, a encrucijadas, a desconfianzas internas y a una enorme cantidad de factores que a menudo hacen que nuestra tarea, en primer lugar desde el punto de vista del usuario, sea absolutamente incomprensible.

                        Sin embargo, la repetición y memorización de los textos dogmáticos y de la ley positiva, más escasas y fragmentarias que hace cuarenta años, son el patrimonio común de la enseñanza del derecho todavía hoy, con una serie de remiendos que no logran articular un sistema que perfeccione el conjunto.

                        Pero bien de nada nos sirven las críticas y las autocríticas que adoptemos, por sinceras que sean, si no entramos a descubrir las raíces más profundas de esta situación que nos aqueja y tratamos de concebir mecanismos verdaderamente superadores.

                        Pero en lugar de ello toleramos nuestra incomodidad, la que pervive en nuestro modo de enseñar y que ha favorecido esta cristalización de situaciones tan precisamente reprochadas por alguien preclaro, alabado y reconocido como Alfredo Colmo.

                        Ahora bien. Si queremos revisar otros diagnósticos sobre nuestra cuestión, potencialmente fecundos para erradicar algunos vicios de nuestra enseñanza, pero habitualmente desoídos, no podemos dejar de lado las reflexiones de otro de nuestros grandes pensadores del mundo jurídico. Tomemos entonces a Carlos Cossio.

 

                       

7.- LAS REFLEXIONES DE CARLOS COSSIO SOBRE LA PERSISTENCIA DEL POSITIVISMO EN LAS FACULTADES DE DERECHO.

 

                        Cossio nos decía desde una postura superadora del positivismo legalista, que:

 

                        “una fuente histórica del positivismo en la Facultad de Derecho, es la  acción de buenos profesores, carentes de formación filosófica que viven repitiendo conceptos que se concilian sólo con sus afines y que generan conceptos tomados del medio ambiente intelectual y cuyo origen y alcance sistemático ignoran. Tales conceptos que se concilian sólo con sus afines y que engendran nuevos conceptos afines cuando son emitidos desde la cátedra por un buen profesor, son conceptos que nacen prestigiados y que por tanto siguen manteniendo viva la ideología de donde proceden.”[8]

 

                        Fíjense como esta crítica se hace simétrica con la del pensamiento de Gény que fue uno de los grandes inspiradores de Colmo, que criticaba el razonamiento judicial meramente deductivo, diciendo

 

                        “que lo que observaba de ese método es que conduce al subjetivismo más desordenado, pues cuando hay necesidad de pedir al legislador una idea que no ha expresado, que acaso no ha concebido,  y que con frecuencia no pudo abrigar el intérprete por la fuerza misma de las cosas propende a sustituir con sus propias ideas las que no encuentra en la ley. Esta desnaturalización de la ley para mí no sería más que a medias un mal si se confesase así y se practicase abiertamente pero el principal peligro es la hipocresía en que se enmascara. La creencia de que toda solución de atrincherarse tras un texto limita necesariamente la libertad de movimiento de un interprete de una manera estéril y perniciosa propone por último Gény, reconocer el verdadero carácter a las concepciones subjetivas y abandonarle en su debido campo de la aplicación en la espera de la interpretación.“ [9]

 

 

8.- DEL DIAGNÓSTICO A LOS CAMINOS DE SUPERACIÓN.

 

                        Si queremos resolver los problemas que planteamos es indudable que tenemos que desentrañar sus causas y me parece que estamos transitando un camino que por lo menos nos muestra algunas con la autoridad que poseen palabras casi seculares, como las de Gény (respecto de quien se han cumplido ya 104 años de la publicación de su obra en Francia), las de Colmo (el año que viene serán 90), y Cossio, de cuya primera edición del citado trabajo ya nos separan más de setenta años (fue publicada en noviembre de 1931).

                        De modo que no es que debamos reprocharnos nosotros por lo que pensamos o dejamos de pensar, a los que somos bastante aficionados, sino que debemos saber extraer de esas enseñanzas que tan válidas son cuando mantienen esta aptitud diagnóstica, creo que en cualquier ámbito de nuestro mundo jurídico. A partir  de  ellas  hay respuestas que nos ofrecen -a veces casi sin darse cuenta- muchas obras.

                        Yo no dejo de utilizar en un curso del ciclo profesional orientado dentro de la Facultad de Buenos Aires un estupendo librito de uno de esos grandes maestros del derecho civil español, que es don Luis Díez Picazo, que se llama “Experiencias jurídicas y teoría del derecho” [10], y ahí vemos que su concepción arraiga en un mundo no estrictamente positivista. Es uno de los insignes juristas que tienen la impronta del prestigioso Federico de Castro y Bravo, que está imbuído de filosofía, pero que además ha hecho derecho concreto.

                        En efecto, ha ejercido la función de dictamen que es un ámbito natural de los profesores españoles que son habitualmente consultados para que emitan opinión sobre cuestiones concretas que plantea el ejercicio de la abogacía, o que se deben considerar en el ámbito de la administración. También integró el Tribunal Constitucional.

                        Luis Díez Picazo nos ofrece una obra donde los conceptos normativos que prevalecen en todos los países de derecho continental -no nos consolemos con el remanido mal de muchos consuelo de tontos- son puestos en su lugar.  Expresa sencillamente que el derecho es además y no menos que un conjunto de normas -como dicen casi todas las partes generales de todos los manuales de todos los derechos públicos y privados que se enseñan en la Argentina- un sistema de respuesta a problemas, y no cualquiera, sino la que consideremos justa. Introduce así, sencillamente, nada más ni nada menos que una herramienta teleológica que está en general ausente en nuestra enseñanza.

                        Ofrecer a los estudiantes esta última concepción genera resultados muy satisfactorios. Más de una vez he recibido, en la evaluación de cursos inspirados en esa obra, expresiones que, en síntesis afirman: este curso me abrió la cabeza; percibí horizontes que antes no conocía.

 

 

9.- LA IMPRONTA DE KELSEN Y SUS SEGUIDORES. LA NECESIDAD DE DELIMITAR LA FUNCIÓN DE SU PENSAMIENTO. EL RESCATE DE LOS FINES Y LA CONCRECIÓN DE VALORES.

 

                        Si profundizamos el enfoque, tenemos que comenzar además por advertir la tremenda esterilización del razonamiento jurídico que deriva de la hegemonía hipertrófica del pensamiento de Hans Kelsen.

                        La presencia casi monopólica de la “teoría pura” como único soporte de la formación jusfilosófica del abogado, debe ser atendida, pues la mayoría es tributaria de esa concepción y padece, a menudo sin demasiada conciencia, el cercenamiento de su racionalidad plena que de sus restricciones conceptuales deriva.

                        No se la puede remediar negando la validez y aptitud instrumental que puede ofrecer el pensamiento de Kelsen; porque el modo de poner en su quicio esa concepción no es prescindir del rigor lógico de la jerarquía normativa expresada en la metáfora de la pirámide ni desdeñar la concepción de la norma como un marco abierto a varias posibilidades, que es más explicativa que la falacia que consistía en predicar que la norma da una única solución justa.

                        Es indispensable advertir, en cambio, que esa perspectiva es imposible de trascender desde una visión kantiana, y que debe ser enriquecida con un criterio teleológico, político, realista, interdisciplinario e inspirado en valores a los que Kelsen -por lo menos en su primera época- expulsaba en nombre del arrinconamiento de las opciones axiológicas en territorios extra-normativos, restringiendo sólo a éstos lo propiamente jurídico.

                        Además es el punto en el que se plantea el cauce para que salgamos de la –a veces militante- ignorancia de los fines de nuestro trabajo.

                        Muchas veces consentimos el desarraigo de nuestro hacer concreto en valores y fines de nuestro obrar, y solemos sustraernos, aún cuando descendamos a algo concreto, a enseñar a nuestros alumnos que respondan a una pregunta que en el viejo Colegio Nacional de Buenos Aires, desde primer año, nuestro profesor de latín nos proponía diciendo que nunca olvidáramos de formularla ante ninguna circunstancia: cui prodest, ¿ a quién aprovecha esto ?

                        Las respuestas a ese interrogante deberían calificar desde la legitimidad de las propuestas que debamos postular en tribunales si somos abogados; la justicia de las soluciones que edifiquemos si somos jueces y hasta constituir la materia de la controversia que tengamos sobre los límites de los intereses en la dialéctica de un proceso.

                        De tal manera empezaríamos a recobrar para el derecho fines, y aprenderíamos a discurrir sobre ellos.

                        Salvo que yo recuerde mal, sobre los fines del derecho, en nuestro medio sólo hoy puede evocarse el pequeño gran libro de Bernardino Montejano con su arraigo en el pensamiento de Carnelutti[11] . Pero en nuestro derecho no suele hablarse de fines.

                        Por el otro lado tenemos que ver también que esa pureza que pretendía Kelsen ha connotado al pensamiento de nuestros juristas en el camino de una autolimitación muy difícil de traspasar, y ahí tenemos otro argumento: “La identificación de un conocimiento como estrictamente jurídico se ha obtenido en buena medida a expensas de su restricción” [12].

                        No nos interesan teorías puras ni derechos puros, tenemos que recobrar derechos plenos. Y me atrevo a decir para ir adelantando otro tópico: derecho para todos.

                        Porque una sociedad puede llegar casi distraídamente a tener la mitad de la población bajo el índice de pobreza, y a muchos de sus habitantes sin alcanzar el de subsistencia, si no ha escuchado ni el mensaje del Evangelio, ni ninguna concepción de respeto a ningún prójimo. En ese sentido cabe recordar lo que hace poco instó Monseñor Hesayne, tras preguntarse si la miseria de millones de argentinos interpela a las comunidades cristianas, a superar la mera denuncia del pecado y la solidaridad-limosna-beneficencia por la solidaridad-justicia social. "Superemos el mero «cumplimiento» de la misa por el salir de misa con reales ganas de «compartir» lo que tengo con el otro que no tiene", dijo el prelado[13].

                        Abandonemos entonces la pureza del derecho y veamos el derecho en la plenitud y en la plenitud de las relaciones que el derecho estudia que trascienden las sinalagmáticas que ofrece el análisis del mercado.

 

 

10.- LA SUPERACIÓN DE LA DOGMÁTICA.

 

                        Rescatar el derecho como respuesta a problemas nos lleva a otra cuestión que es la necesaria superación de la dogmática, que no consiste en abandonarla, sino en ponerla en su lugar. Esa labor requiere conocer su historia. En este aspecto, merece destacarse la aguda observación del profesor Alan Watson, que nos comunica Lluis Peñuelas i Reixach:

 

                        “si el factor que más ha influido en la docencia del Derecho en Estados Unidos ha sido la utilización del método del caso de Langdell el que más ha influido en los países de sistemas romano-germánicos ha sido, según el profesor Watson, la recepción del Corpus Juris Civilis, realizada en la Edad Media.” [14]

 

                        Debemos tener presente que las cuestiones que examinamos son comunes en el derecho codificado porque decía ese autor que el último gran aporte didáctico de Occidente, del cual nuestros códigos son tributarios, fueron las Instituciones de Justiniano.

                        Como consecuencia de esa primacía de la dogmática, la enseñanza del derecho en el ámbito del derecho continental ha venido a restringirse a la descripción y memorización del sistema normativo

                        Es cierto que se ha importado el case method de la didáctica del common law, pero esa incorporación, potencialmente fecunda, no ha dado –entre nosostros- todos sus frutos. A menudo se yuxtapone a la enseñanza tradicional en nuestro medio, sin aprovechar su aptitud propia. Volvemos sobre la cuestión luego.

                        Tampoco se avizora la enriquecedora confluencia de ambos sistemas de derecho, de la que necesariamente se puede percibir el aporte del elemento sistemático, por parte del Civil Law y la especial aptitud de los modos de razonar del Common Law para el desarrollo de las “áreas abiertas” de los sistemas codificados [15].

                        Esas verdaderas “ventanas del ordenamiento” no son tratadas con criterios que conduzcan a transitar en ellas con un aporte metodológico e interpretativo adecuados, a pesar de la singular función que tienen en los sistemas codificados, pues – de modo casi manifiesto- han sido las herramientas para asegurar su subsistencia y, sobre todo, para transitar graves crisis de todo orden, preservando la vigencia del sistema, desarrollándolo, adaptándolo y a menudo corrigiéndolo, a la manera pretoriana.

                        De tal manera, podemos contemplar la lección de supervivencia del derecho del código francés, no gracias a las normas rígidas sino a sus normas flexibles, pivote del pensamiento de sus grandes juristas, que después de Gény, supieron ir más allá del Código Civil y elaborar las soluciones que se necesitaban, en medida que posibilita la celebración de este segundo centenario.

                        Otro tanto, y en medio de crisis especialmente graves- acaeció en el derecho alemán.

                        El gran recurso para que el Código Civil Alemán pudiera vivir desde 1900 hasta hoy, consistió primordialmente en el desarrollo interpretativo del parágrafo 242, que incorpora a ese ordenamiento el principio general de la buena fe, cuya anotación en alguna edición comentada del BGB ocupa más de un tomo.

                        Entre nosotros debemos destacar el rol que en ese sentido han desempeñado, también el principio general de la buena fe, el concepto de daño, la dialéctica entre los factores de atribución del daño,  las nociones que han dado flexibilidad a los códigos y que aseguran su sobrevida y donde razonamos con el objeto de resolver las cuestiones como razonan los juristas del derecho problemático, que es –por antonomasia- el Common Law.

                        En ese marco, debemos terminar con falsas dicotomías. Nuestra insuficiente dogmática tiene que yuxtaponerse a criterios interpretativos problemáticos que deben enseñarse en las facultades de derecho.

                        Es claro, por otra parte, que incursionar en esos caminos convoca a labores docentes de gran exigencia. Resulta más fácil, y puede conformar a muchos limitarse en clase a la reproducción oral del texto dogmático, a evaluar comprobando el mero registro de los contenidos explicados, y a prescindir del objetivo propio de la enseñanza que consiste, sin duda, que –junto a los conocimientos que deba adquirir- el alumno aprenda a pensar y a obrar en el mundo jurídico. Es más cómodo seguir repitiendo y exigiendo memoria,  y a menudo es ese el camino de los resignados.

 

 

11.- EL MÉTODO DEL CASO. CONFLUENCIA DE DOGMÁTICA Y MAYÉUTICA.

 

                        Empezamos a encontrar un quicio para el famoso método del caso que es utilísimo. Lo es puro en los países del Common Law alejados naturalmente de lo  sistemático, y dedicados a enseñar –ante todo- un modo de razonar a los futuros abogados.

                        Pero, usado sin referencia a la naturaleza problemática del derecho, tiene entre nosotros -muchas veces- un impacto distorsivo, que opera a favor del insuficiente aprendizaje y manejo de las categorías conceptuales del derecho codificado, mientras reduce el caso a la anécdota y no a la formulación de los principios jurídicos y desarrollo del debate que, a partir de las controversias y del método socrático, son su esencia.

                        Su presencia, en el nivel de la concreción de respuestas del derecho al problema que anima el caso, ha tenido para nosotros una virtualidad sugerente de otros empleos para la mayéutica en la enseñanza del derecho continental.

                        Inspirados en estos enfoques, estamos desarrollando en la Cátedra de Derecho Civil I, a mi cargo en la Facultad de Derecho de la UBA, un trabajo que no es nada fácil: creemos que un mecanismo didáctico, superador de la dogmática, consiste en recobrar la naturaleza problemática de las cuestiones que la ley resuelve, estableciendo un marco para su solución.

                        La mayéutica, que es relativamente sencilla de concebir para el caso, debe rescatarse para la dogmática y edificarse en consecuencia un sistema de preguntas inspiradas en el método socrático, que identifique las cuestiones cuyos criterios de solución el sistema normativo establece, como prius de nuestros desarrollos curriculares dogmáticos.

                        De ese modo se va a rescatar plenamente la tradición romana y se va a advertir que los contenidos del Corpus Juris son las grandes respuestas que elaboraron los romanos en los diez siglos anteriores a Justiniano y que nacieron como solución de  las cuestiones que planteaba la vida jurídica de Roma, para que luego -incluida la mediación de la opinión y conceptualización forjada por los Juristas- se integraran en el cuerpo justinianeo.

                        Por otro lado, el planteo de estos interrogantes como parte integrante del programa, antes de la lectura del texto, y de la audición de las exposiciones de los docentes, habrá de vincular necesariamente los temas a exponer con los conocimientos previos que los alumnos posean, sea por información habida, procurada o suministrada para la mejor inteligencia de clases, textos y exposiciones, sea por verter su mirada hacia lo concreto antes de penetrar el tejido conceptual de la dogmática.

                        Es posible develar y -de esta manera- comprender la naturaleza originaria de la dogmática- como “producto” de un sistema construido para resolver los grandes problemas del derecho, identificando las cuestiones que resuelve. A la vez, integrar el “sistema” con el estudio de las soluciones concretas que, en los casos, brinda.

                        Si aprovechamos estos elementos históricos, y la depuración conceptual adecuada para su empleo didáctico, podemos pensar que hemos encontrado herramientas adecuadas para resolver estas limitaciones de nuestros métodos de enseñanza.

                        Podremos así empezar a transitar vías de crecimiento que permitan disminuir los efectos de tantas cosas que nos incomodan, no sólo al enseñar derecho, si no al ver el resultado del sistema de derecho que rige en nuestro país.

                        Parece válido admitir que nos molestan a todos los que compartimos estas tareas y desde hace mucho, pues la vigencia de los diagnósticos que hemos evocado así lo demuestra.

                        Parece conveniente intentarlo, y apostar a la posibilidad de recobrarlas. Si ni siquiera lo intentamos, vayamos a las filas de los resignados. Sigamos enseñando instituciones dogmáticas, tomando exámenes de memoria que, en una época parecía la virtud por antonomasia del estudiante de derecho, salvo para quienes hemos tenido el honor de conocer, especialmente con Carlos Frontera y Marcelo Salerno, a quien, como D. Aquiles Guaglianone, tenía -además de memoria- notitia rerum, y noticia de los problemas y hacía de su memoria un instrumento, no el fin recitativo que aún conserva para muchos normalistas, sino como “internalización” del repertorio de soluciones establecidas por las leyes. Encarnó como pocos la posibilidad de concretar el viejo adagio de Eduardo J. Couture: el derecho se aprende estudiando pero se ejerce pensando.

                        También se hace necesario un inexorable rescate de la interdisciplinariedad, con su crítica. La interdisciplinariedad no es una mera yuxtaposición de saberes, no se trata de hacer derecho con criterio de economista de mercado, o de revisar leyes y sentencias por medio del análisis textual propio de un literato. Se trata de recobrar la unidad del saber y en ese sentido, indudablemente, el fatal arraigo en la filosofía en la que debemos abrevar, para advertir cómo el objeto de otra rama del conocimiento puede esclarecer los interrogantes que nos planteamos en la nuestra.

                        No basta  mirar a la filosofía como se contemplan paisajes lejanos y ajenos o yéndonos por las ramas; porque se puede tener la filosofía que se quiera, pero si se la reduce a ideas que quedan en las nubes y no tienen la fecundidad de la lluvia que moja, sólo se añadirán a nuestro discurso citas jactanciosas de dudosa utilidad.

                        Tampoco servirá repetir enunciados de otras disciplinas, si su estudio no nos sirve para esclarecer nuestro objeto.

                        En nada aprovecharemos ideas o datos que no infundan nuestro conceptos o que no nos brinden respuestas valiosas a nuestros interrogantes que animen las soluciones que, en concreto corresponde otorgar a los conflictos que plantea la vida en nuestra comunidad.

 

 

12.- DE LA ENSEÑANZA DEL DERECHO COMO MEMORIZACIÓN DE NORMAS Y CONCEPTOS A LA RECONQUISTA DE LA TAREA JURÍDICA COMO ARTE.

 

                        Estas perspectivas nos llevan a plantearnos si el desafío didáctico de nuestro tiempo no consiste en un verdadero retorno a las fuentes, que no desdeñe la dogmática, pero la enriquezca con la enseñanza del razonamiento jurídico y de la argumentación, como se practicaba en Roma durante la República.

                        Explica Wolfgang Kunkel, que la enseñanza del derecho en la época primitiva:

 

“tenía totalmente el carácter de un aprendizaje práctico: los discípulos rodeaban al jurista que dictaminaba; oían sus respuestas y se les permitía explicar con él razones en pro y en contra, e incluso, aún más tarde, en la etapa imperial, la disputatio fori constituía la verdadera esencia de la enseñanza del derecho”.[16]

 

                        Quienes recibieron esa enseñanza construyeron el derecho de Roma del que somos tributarios. Hoy, repitiendo como letanía su sistema, olvidando la instrumentalidad y alcance de sus reglas no somos capaces de utilizarlo con eficacia.

                        Debemos saludar en este aspecto las agudas propuestas del profesor Bandieri en la investigación arriba citada. No es posible referirse a ella sin destacar la riqueza de enfoques filosóficos, históricos, pedagógicos y el rigor conceptual que lucen en todo su desarrollo. Pero lo fundamental son sus conclusiones y sugerencias, aptas como instrumento para abrir caminos de desarrollo y así dejar atrás nuestro estancamiento didáctico.

                        En este sentido resulta necesario evocar las agudas propuestas del profesor Luis María Bandieri, en su enjundiosa investigación ya citada, animada de singular erudición.[17]

                        Preocupan a Bandieri la formación plenaria del abogado como profesional reflexivo.

                        Su valioso enfoque reposa en admitir que el derecho puede ser considerado como un arte, que su práctica puede entenderse como un ejercicio artístico, y que ese arte puede enseñarse.

                        Bandieri se propone establecer una correspondencia entre la formación profesional plenaria, y la formación de “profesionales reflexivos”, según el planteo de Donald A. Schön, es decir:

“profesionales  en condiciones de reflexionar, desde la práctica de su arte, sobre el saber adquirido en las aulas y, también desde la misma práctica,  adquirir nuevo saber. Profesionales capaces, en síntesis, de reflexionar rigurosamente sobre su quehacer mientras lo hacen, apuntando a cumplirlo de un modo más pleno. De tal manera se posibilitará, finalmente, un aprendizaje significativo del derecho”. [18]

 

                        La fecunda investigación, imposible de reseñar aquí, rescata para nosotros aportes de calificada pedagogía.

                        Entre ellos, Bandieri nos da cuenta de la obra de Ausubel [19], y explica, a tenor de sus enseñanzas que:

 

“Aprendizaje significativo del derecho implica, pues, la integración de los contenidos jurídicos transmitidos, dejando de lado su consideración estanca y aislada, en una unidad de sentido lógico y psicológico por el alumno. Los contenidos de cada asignatura deben ser transmitidos:·partiendo de lo que el alumno ya sabe; integrándolos con el resto de la materia misma y con el universo general de lo jurídico situando  ese  universo dentro de la circunstancia  social, política y económica en que se encuentra.[20]

 

Después de explicar sintéticamente el desarrollo del llamado realismo jurídico norteamericano, con citas de Jerome Frank y Oliver Wendell Holmes, el profesor Bandieri destaca el valor de la corazonada, de la iluminación o insight, como camino genuino para concebir las soluciones justas que los problemas jurídicos exigen, que desautoriza el mito del silogismo interpretativo. Pero lo más importante es afirmar que esa actitud, esa disposición que hace posible ese tipo de disposición., en la que se conjugan conocimiento, racionalidad y vitalidad, es –según explica- susceptible de ser enseñada y aprendida.

Sigue en este aspecto el pensamiento de Schön, quien postula que la formulación de profesionales reflexivos, además de posible, conduce a que el estudiante, durante su carrera adquiera la experiencia necesaria para desempeñarse en sus futuros roles profesionales.

            Subraya Bandieri que:

 

 “Libres del mito silogístico, la tarea es transmitir el insight, la chispa de creación artística, que ilumina los aspectos únicos e irrepetibles de toda situación problemática. El insight no se enseña como un contenido; hay que poner al estudiante en situación de que se le  produzca y viva la experiencia. Una experiencia propia del taller, a través de lo que Schön llama  practicum reflexivo.

“La sabiduría práctica y artística es el equipaje de lo que Schön  llama el  profesional reflexivo, aquel que reflexiona sobre lo que hace mientras lo hace. Es un conocimiento que se da desde la propia acción, y no resulta –como vimos- simple aplicación de los principios científicos.”[21]

                       

                        Se sostiene en el valioso trabajo de Bandieri:

 

“la transformación del modo de enseñanza dual que ha caracterizado hasta ahora la transmisión de los conocimientos jurídicos, es decir, impartición de la teoría durante el grueso de la carrera e instancias de aprendizaje práctico hacia el final, y como apéndice, debe ser transformado. Desde el comienzo de la carrera y dentro de la secuencia de las asignaturas, debe incorporarse la dimensión artística del derecho, a través del examen de situaciones problemáticas de la práctica, a fin de ir desarrollando en el alumno los resortes de la comprensión de la prudentia iuris y, consiguientemente, de la responsabilidad social que le cabe como profesional.”[22]

                       

 

La investigación culmina con una serie de propuestas concretas, entre las que se destacan que:

 

“º La casuística (método de casos y problemas) debe constituirse en el modo preponderante de transmisión de conocimientos en las materias “codificadas”, desde el inicio de la carrera.

º El caso debe ser tratado integralmente, desde la disputa sobre la cosa, la formulación del caso jurídico y su derivación a causa, teniendo en cuenta los aspectos dialógicos de cada etapa, y sin poder reducirse a la exposición de una “solución jurisprudencial” ya elaborada.

º El alumno debe concurrir a clase con información sobre los casos, de manera de poder intervenir en la discusión.

º La casuística debe complementarse con la formación romanista que procure al alumno el conocimiento sobre las fuentes del método, y con la formación en la lógica tópica. En este aspecto propone considerar el  agregado de  Retórica y Teoría de la Argumentación como materia optativa de cuarto año.

            º Se propone desarrollar, en todos los años de la carrera, a fin de procurar la comprensión de la unidad significativa del derecho, y su inserción con los demás conocimientos y saberes,  la oferta de seminarios de relacionalidad, donde se procure, a través del planteo de un caso, que bien puede ser alguno debatido por la opinión pública en ese momento, la relación transversal de las asignaturas de la carrera, en especial de las cursadas ese año, dentro del universo de lo jurídico. Estos seminarios no deberán contar con más de veinticinco alumnos y su duración será un cuatrimestre.

º Junto a las materias ya establecidas como optativas, podría considerarse el agregado de Temas y Problemas, a  la manera de las quaestiones quodlibetales, que variarían de año en año . Ello permitiría una oferta muy atrayente y muy actual para el estudiante, al mismo tiempo que le señalaría la  variedad y riqueza de cuestiones a las cuales se aplica la comprensión jurídica.” [23]

 

                                   Como se advierte, la valiosa propuesta de Bandieri parece implicar, de algún modo, un retorno a las pautas didácticas del derecho romano que describía Kunkel, aggiornada según permite la gran variedad de recursos conceptuales disponibles en nuestro tiempo, y en particular, recobrando para la enseñanza, desde el punto de vista de lo experiencial y concreto, la indudable aptitud de las líneas de pensamiento que arraigan en la tradición de la tópica, la retórica y la argumentación, cuyo relegamiento padece el quehacer de los juristas en todos sus ámbitos.

 

 

13.- LA PREOCUPACIÓN POR LO CONCRETO DEBE CONDUCIR A LA PERCEPCIÓN DE LAS CONDICIONES EN LAS QUE SE DESARROLLAN LA ENSEÑANZA Y EL ESTUDIO DEL DERECHO

 

                        Por último, una serie de cuestiones estrictamente vitales. No es razonable hablar de la enseñanza del derecho sin considerar, lo vivo de las instituciones, como diría Colmo, su mise en oeuvre, su puesta en obra, su concreción.

                        Por un lado, la Facultad de Buenos Aires, que es una entidad explosiva a raíz de una serie de contingencias que la hacen casi inescrutable en la pluralidad de sus factores, que sería largo reseñar aquí.

                        Por otro, la Universidad Católica Argentina que, como otras Universidades privadas parece ofrecer otro orden, otro estilo, con su régimen de estudios que impone una mayor regularidad dirigida a un alumnado menos heterogéneo.

                        Sin embargo, desde uno y otro ámbito, podemos compartir estos diagnósticos, y en ambos es forzoso concluir que la enseñanza del derecho deja un regusto de carencias, soporta la demanda de que es necesario brindar algo más, quizás mucho más, que también la sociedad civil reclama en la concreción de un mejor servicio del derecho y sus operadores.

                        Las reflexiones que he traído para compartir podrán brindar la virtud de esclarecimiento que tengan, y quizás hasta su error pueda servir también para iluminar caminos superadores de las insatisfacciones que compartimos.

                        Siempre mantuve, en esto, aun antes de conocerlo en su impecable formulación, el criterio de la elocuente enseñanza de A. Meillet, que abre el Derecho Comercial Argentino de Rodolfo Fontanarrosa:

 

«Une franche erreur, qui appelle un correction nette, vaut mieux qu’une demi vérité. Je me suis sans doute trompé plus d’une fois; du moins je n’ait pas cherché à la dissimuler en n’ayant le courage de mon opinion entière» [24]

 

                        Pero además se hace necesario que alumnos y docentes se reconozcan como prójimos, en lo que se ofrecen y en lo que se exigen. Resulta necesario recobrar el saber como bien arduo, en un mundo donde muchas veces aprender consiste en coleccionar fotocopias, donde la lectura de un libro íntegro parece exigencia de pocas cátedras, donde restaurar la proporción entre el esfuerzo y el premio es un camino sine qua non, para resolver los problemas que planteamos, pero que genera resistencias sorprendentes.

                        En lo que respecta al profesor de derecho no podemos dejar de señalar que su figura viene sufriendo en nuestro país cuestionamientos graves desde hace ya mucho tiempo. En ese sentido, resultan de evocación inevitable las palabras que Eduardo Mallea escribiera en Historia de una pasión argentina, que todavía tienen vigencia –y no vamos aquí a ofender a nadie que se sienta cruelmente juzgado por ellas-. En esa obra, el distinguido autor anunciaba temores por el país desde los profesores de derecho que  conoció. Sus severas  apreciaciones -desgraciadamente- parecen haber tenido valor profético:

 

               “…Cada mañana, en la Facultad, en vez de encontrar a un maestro, a un hombre cuya función es enseñar, encontraba a un señor o a varios abogados cuya obligación presupuestaria era “enseñar”. Hombres vacuos petulantes y grises, algunos de los cuales, en la Facultad de Derecho de Buenos Aires hacían mofa ridícula de su propia asignatura, prefiriendo a otra cosa menos miserable y más decente exhibir ante los estudiantes el airecillo de un trivial ingenio burgués. Y de estos hombres yo me acuerdo, no me olvido. He visto a algunos de ellos tener después mando en el país, levantar sobre tantas cabezas de buena voluntad su perspicacia cínica de medradores, demagogos y políticos. Y he sentido entonces, con terror con miedo de verificarlo, que el país que los llamaba podía parecerse a ellos.[25]

 

                        Recordar esas palabras hoy, casi setenta años después de que vieran la luz, y admitida nuestra disconformidad respecto del papel del derecho en nuestro país, nos sirve para decir una vez más: “de aquellos polvos vinieron estos lodos”. Sin duda no es suficiente.

                        Es cierto también que el problema que inspiraba el enunciado que se evocó no ha reposado sólo en ese modo de enseñar derecho, sino en las circunstancias que llevaron a esos individuos a tener mando en el país, que no habrá resultado sólo de la “virtudes didácticas” que les ha reconocido Mallea.

                        Pero, entre tanto esa exceptio respecto de algunos rostros de la severa crítica no nos impide afirmar que, sin profundos cambios todavía pendientes, a través de la actual enseñanza del derecho no parece que estemos incubando un futuro mejor que el temido por el escritor bahiense. Y eso, sin necesidad de que prevalezcan “hombres petulantes, vacuos y grises”. Bastan la carencia del marco conceptual elemental para el estudio del derecho que al comienzo de su carrera padecen muchos estudiantes, unida a la clase de apuro, sin preparación previa alguna; la restricción de la exigencia de un curso a lo “dado en clase”, que implica la absolución de la obligación de estudiar buena parte de los contenidos elementales de asignaturas fundamentales, el olvido de la conformación de criterios de razonamiento adecuados, y la falta de articulación y debate entre valores proclamados, a veces con jerarquía constitucional y las respuestas que el derecho proporciona. Es inocultable –por otro lado- que alguno de los airecillos de “trivial ingenio burgués” siguen soplando.

                        Lamentablemente aún hoy en nuestras facultades de derecho todo profesor debe encontrar como primer recaudo -si quiere enseñar- el de obtener fuera de ella un modo de ganarse la vida y donde las bibliotecas que podamos acumular en nuestras casas ante la carencia de las públicas son, en primer lugar, el fruto de la generosidad de nuestras esposas que no protestan cuando compramos libros, y a las que –no sólo por ello- debemos expresar nuestra gratitud . Yo por lo menos debo anunciar mi señalado reconocimiento a la mía.

                        De tal modo, considerando a las personas concretas, -que es a las que debemos alcanzar- podremos mejorar la enseñanza del derecho. Porque no se trata sólo de quedarnos con estas ideas Es necesario reconocer a los alumnos como prójimos, admitir los baches de su formación que desde escuelas públicas y de privadas, como consecuencia de una crisis inveterada de la enseñanza media, arrastran desde hace décadas.

                        También convendrá advertir la disparidad de nuestras ofertas educativas, tener en cuenta las dificultades que padecen para tener las horas que, ante los libros -con la cola en la silla y la cabeza despejada- son indispensables para sacar el estudio del derecho adelante. Conviene pensar en su ritmo circadiano y por qué no ellos en el nuestro, para procurar mejores condiciones para la enseñanza del derecho y no creo que basten aquí reformas curriculares, ni listas de problemas o de proyectos, ni enunciar tópicos, ni preferencias, ni discutir la jerarquización de las cuestiones urgentes, ni la delectación sofística sobre las respuestas estatuidas por la dogmática, sino la necesidad -que para la Argentina es vital- de repensar un derecho que sirva para recobrar la vieja sociedad solidaria que no ofrecía los tremendos signos de disgregación actuales, y los terribles presagios de más graves disgregaciones futuras.

                        Existe un extenso movimiento de revisión de los métodos y contenidos de la enseñanza del derecho, sobre el que tampoco es posible extenderse en estas páginas, pero que permite mantener esperanza–con un fundamento mayor que la mera insatisfacción que enunciara al principio mantener. Referimos algunos aportes que se vienen desarrollando, que podrán ser materia de profundización, pues todo lo que en esta materia se haga habrá de resultar necesariamente de un esfuerzo compartido, dirigido a una búsqueda permanente de instrumentos aptos para mejorar nuestros métodos didácticos y revisar los contenidos verdaderamente proporcionados. Es conveniente conocer, muy especialmente, todos los enfoques que se ofrecen al respecto, para una mejor depuración de los propios criterios.[26]

                        Se celebran dos siglos del Código Civil Francés y creo que nosotros también podemos celebrar con fruto los casi ciento cuarenta que –dentro de cuatro- cumplirá la sanción del Código de Vélez Sárfield, como así también proponernos elaboraciones más fecundas, más detenidas y más exigentes, que valoren los esfuerzos del proyecto del ’98, pero que generen el ámbito para materializar las potencialidades que nuestro estamento de juristas tiene para ofrecer elaborando un proyecto verdaderamente superador como el que tenemos a la vista en el exigente paradigma del código de Québec.

                        Agradezco mucho a la Universidad Católica Argentina haberme permitido compartir estas reflexiones y realmente, creo que si damos a nuestro inconformismo un cauce racional, si genera la vocación cívica que los buenos inconformismos suscitan, podremos ofrecer cuando termine nuestro tránsito por la universidad, que al menos se haya comenzado a superar algo que Colmo criticaba con tanta autoridad hace ya casi 90 años.

 


 

[1] HERNÁNDEZ GIL, Antonio: “Problemas epistemológicos de la ciencia jurídica”, Civitas, Madrid, 1976., página 11.

[2] BANDIERI, Luis María: ver su rica investigación acerca de “La enseñanza del derecho y la formación plenaria del abogado. Integración de Teoría y práctica a través de la formación de profesionales reflexivos.” (Inédito). Ver en particular la referencia al trabajo de Ph. Bénéton: “De l’ égalité par défaut – Essai sur l’enfermement moderne”, Criterion, Paris, 1997, páginas 9 a 13. Debe destacarse el preciso enunciado del profesor Bandieri en este sentido: “Ambos tipos de comprobaciones desalentadoras, la de la sala de profesores o las aulas y la de los “pasos perdidos”, resultan los síntomas, claramente percibidos por profesores, alumnos  y profesionales del derecho, de una crisis de confianza, por parte de la sociedad, de los profesionales y de quienes se aprestan para serlo, en la preparación universitaria de los abogados y en el modo en que luego la ponen en acto. Por otra parte, la sociedad manifiesta, cada vez más intensamente, su descreimiento acerca de la idoneidad y de la honestidad de jueces y abogados. Síntoma inequívoco, esta vez,  de una crisis de confianza en la capacidad y en la corrección de la conducta profesional, que se acompaña de una deslegitimación social respecto de las prerrogativas y consideración otorgados tradicionalmente a jueces y abogados. Ambas crisis -la de la formación y la de la práctica- se refuerzan mutuamente, dando la impresión de que lo que más necesitan aprender los profesionales lanzados a la práctica, es lo que menos están en condiciones de enseñar las universidades donde se forman. Mientras tanto, cada vez más abogados se titulan y matriculan, engrosan las filas judiciales o culminan los cursos de mediación.” (op. cit, Cap.II; # 4).

[3] SIMON, Dieter: “La independencia del juez”, traducción de Carlos Jiménez-Carrillo, Editorial Ariel, Barcelona, 1985, páginas XXI/XXII.

[4] Iribarne, Héctor Pedro; Abram Luján, José María y Salomone Freire, Marcelo Javier: “La enseñanza del Derecho. La necesaria consideración de los problemas concretos de la comunidad a la luz de los derechos fundamentales, objeto de la formación de los hombres de derecho”, ED 202-6287.

[5] Colmo, Alfredo: "La cultura jurídica y la Facultad de Derecho", Martín García, Librero Editor, Buenos Aires, 1915, página 68.

[6] Portalis, Jean Etienne: “Discours préliminaire au premier projet de Code Civil”, Collection Voix de la Cité , éditions Confluences, Paris 1999, p. 16 y ss.

[7] Gény, François: “Método de Interpretación y Fuentes en Derecho Privado Positivo”, Ediciondx eus, Madrid, 1902. pp.

[8] Cossio, Carlos: “La función social de las escuelas de abogacía”, 3ª. Edición, Universidad de Buenos Aires, 1947, páginas 42/43.

[9] Gény, François: “Método de interpretación y fuentes en derecho privado positivo”, Hijos de Reus, Editores, ,Madrid 1902, página 58.

[10]  3ª.edición ,Editorial Ariel, Barcelona, 1999.

[11] Montejano, Bernardino: “Los fines del derecho”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1967.

[12] Antonio Hernández Gil, op. cit en nota 1, página 97.

[13] V. nota de Jorge Rouillon, titulada “A un mes del Congreso”, que alude a la entonces inminente apertura del X Congreso Eucarístico Nacional, que se celebró en Corrientes en septiembre de 2.004, publicada en La Nación del día 9 de agosto de 2.004.

[14]  Peñuelas i Reixach, Lluis: “La docencia y el aprendizaje del derecho en España – Una perspectiva de Derecho Comparado”, 2ª. Edición, Marcial Pons, Madrid, 1997, página 11, nota 4.

[15] Es en esas cláusulas abiertas en el sentido propuesto por Theodor Schultz,, en “History of Roman Legal Science y por Josef Esser en  Principio y Norma en la elaboración jurisprudencial del derecho, Bosch. Barcelona, 1955, página 57, donde ha reposado –paradojalmente- la posibilidad de subsistencia del edificio normativo construido por la dogmática.

 

[16] Kunkel, Wolfgang: “Historia del Derecho Romano”, Editorial Ariel, Barcelona, 1999, 9a. edición. 5a. reimpresión, página 108.

[17] Bandieri, Luis María, op. cit. nota 2.

[18] Bandieri, Luis María: op. cit. nota 2, capítulo I, anteúltimo párrafo.

[19] Ver David F. Ausubel , “Psicología educativa. Un punto de vista cognoscitivo”, Trillo, México, 1978 Ver David F. Ausubel , “Psicología educativa. Un punto de vista cognoscitivo”, Trillo, México, 1978

[20] )  Bandieri, op. cit.nota 2, capítulo IX, último párrafo.

[21] ) Bandieri, Luis María: op. cit. nota 2, capítulo XIII, último párrafo.

[22] ) Bandieri, op. cit., capítulo XIV, apartado 7..

[23] Bandieri, Luis María, op. cit. nota 2, capítulo XV.

[24]  Un franco error, que necesita una corrección nítida, vale más que una media verdad. Me he equivocado sin duda más de una vez, al menos no he buscado disimularlo, sin haber tenido el coraje de (mantener) mi opinión entera. Citado por Rodolfo Fontanarrosa en la portada del “Derecho Comercial Argentino”, 3ª. Edición, Zavalía Editor, Buenos Aires, 1969, página 7.

[25]  MALLEA, Eduardo: “Historia de una pasión argentina”, en Obras Completas, Emecé, Buenos Aires, 1961, páginas 327/8. Recordar que la primera edición de esa obra data de septiembre de 1937 y fue publicada en Buenos Aires por la Editorial Sur.

[26] Merece consideración, además de la investigación del doctor Bandieri - desgraciadamente inédita- a la que hemos hecho referencia, el trabajo de Martín Böhmer “La enseñanza del derecho y el ejercicio de la abogacía” y la publicación de “Academia -Revista sobre enseñanza del Derecho de Buenos Aires- editada por el Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.

ACERCA DE LA ENSEÑANZA DEL DERECHO. LIMITACIONES QUE IMPONE LA DOGMATICA. CAUCES PARA SU SUPERACION.

 

1. INTRODUCCION

 

                        El presente trabajo reelabora la exposición del autor en las 3as. Jornadas sobre la Codificación organizada por la Universidad Católica Argentina en homenaje al bicentenario del Código Civil Francés, que fueron llevadas a cabo durante  el mes de septiembre de 2004. La mesa en que se debatieron los temas aquí tratados estuvo asimismo integrada por los profesores Jorge Mazzinghi (h) y Gabriel Limodio.

 

2.- PUNTO DE PARTIDA.

 

                        Adoptar un punto de partida de estas reflexiones nos obliga a una opción preliminar. Después de tantos años dentro de los claustros universitarios, y de haber escuchado muchos debates sobre la importancia de estas cuestiones, se exhiben pocos resultados que puedan mostrar adelantos. ¿Qué actitud asumiremos al respecto?

 

3.- ¿ INSATISFACCIÓN O CONFORMISMO ?

 

                        Encuentro a muchos colegas resignados que consideran que la situación tan precisamente descripta por Jorge Mazzinghi (h) es virtualmente insuperable.

                        Otro grupo -según una sabia distinción que respecto del conocimiento jurídico formulara Antonio Hernández Gil[1]-, es el de los insatisfechos . Entre ellos me enrolo, sin dudar.

                        También el distinguido doctor y profesor de esta casa, Luis María Bandieri, hace prolija referencia al doble desánimo entre los profesores de derecho: “El de la sala de profesores y el de los pasos perdidos”. Este consiste en la conciencia de que en clase los alumnos están prestando una pizca de sí mismos, pero manteniéndose en el grueso ausentes. Idéntica sensación, es comunicada por profesores extranjeros, respecto de lo que advierten en sus universidades[2].

                        Si ponderamos la calidad de la enseñanza del derecho, en su resultado - el papel que el derecho cumple en nuestra sociedad- y entendemos que, en la imagen que actualmente tenemos a la vista, se materializa el efecto de lo que hemos enseñado en la obra de nuestros alumnos y, todavía la de unos cuantos que fuimos alumnos de otros, esa insatisfacción tiene buenos motivos para –al menos- comprenderse.

                        Puede añadirse que esas explicaciones que encontramos quizás sean en algún caso aptas para justificar nuestro descontento, pero no para admitir que el resultado de la contribución que los hombres de derecho hacemos a la comunidad sea, de algún modo, tan magro.

                        Dejemos de lado las fatalidades que puedan alegarse, o los factores de algún modo externos a nuestra labor que han contribuido tanto a la decadencia argentina.

                        A la vez, no podemos dejar de advertir, entre los inherentes a nuestra disciplina, el papel que en ese sentido desempeñan nuestra inveterada anomia y la crisis de las instituciones jurídicas y de la misma eficacia del derecho como organizador de la vida social dentro de un esquema de valores compartidos, factores que a su vez –sin duda-  retroalimentan de manera exponencial nuestra grave situación.

                        La ponderación de ese resultado nos enfrenta con la necesidad de develar qué es lo que el derecho -como sector social, como gran grupo social- ofrece a nuestra comunidad, y qué relación puede tener los efectos de nuestra labor docente respecto de la solución o profundización de esa crisis.

                        Al hablar del derecho, no me he de detener en la analogía del término derecho, ni efectuaré una disquisición conceptual sobre nociones básicas que caractericen a nuestro objeto, sobre las que ni siquiera hay acuerdo entre nosotros.

                        Sólo quiero subrayar la unidad del servicio que resulta de la labor de todos los estamentos que se dedican a brindar prestaciones concernientes a la vida jurídica de la comunidad, y a esbozar qué relación puede guardar su escaso aporte al bien común con la formación que brindamos y recibimos los hombres de derecho.

 

4.- NECESIDAD DE CONCEBIR LA ENSEÑANZA DEL DERECHO PARA LA FORMACIÓN DE ABOGADOS QUE HAN DE EJERCER, EN CONCRETO, SUS DIVERSAS INCUMBENCIAS AL SERVICIO DE LA COMUNIDAD.

 

                        Al considerar nuestros interrogantes debemos adoptar el punto de partida enunciado en el título de este apartado.

                        No sería suficiente hablar sólo de un Poder Judicial sobre-exigido -muchas veces justamente- pero muchas más veces, injustamente denostado. Tampoco bastaría ensañarse con ese abogado descalificado que debe enfrentar un sistema jurídico tan infecundo con los recursos, a menudo escasos, que hoy adquiere a lo largo de su formación universitaria.

                        Creo que entre los factores que determinan tal desmedro del derecho, como sistema regulador de la vida de la comunidad, debe destacarse uno no siempre advertido: el gran servicio que la ineficacia de nuestro sistema jurídico brinda, de modo directo, a quienes pretenden de alguna manera no respetar el derecho de los ciudadanos. Asignemos a esa distorsión de lo jurídico la morbilidad que acordemos, pero advirtamos a la vez que esa es la nota principal que la comunidad le asigna, en razón de circunstancias a menudos fundadas.

                        Dieter Simon ha observado “sin ninguna intención de proclamar verdades absolutas, sino más bien atisbos, que la justicia, como justicia tradicional, presta en el mismo orden de cosas un servicio suplementario y también de cierta consideración: presta el servicio de su propia ineficacia, de la necesidad estructural de que la justicia funcione, dentro de determinados límites de tolerancia, lo suficientemente mal como para que no ocupe espacios políticos y sociales en que iría en contra de las íntimas necesidades del sistema. Pienso que, por estas razones, no es casualidad que en todos los Estados democráticos actuales la Justicia no se adecue a las expectativas que el ciudadano medio tiene respecto de sus prestaciones.”[3]

                        Es buena hora de preguntarse si esa función de la justicia no tiene como presupuesto de eficacia la enseñanza del derecho restringida a la mera descripción del sistema legal, por otra parte hoy es ya parcial e imperfecta.

                        Para que los ciudadanos cuenten con su derecho necesitan confiar, es cierto, con fundamento, en sus abogados y en sus jueces. Puede considerarse, sin errar, que buena parte del descreimiento, más allá de lo que tenga de legítimo, tiene arraigo en ese especial movimiento que, como en tantas áreas, en ésta que nos ocupa exhibe fragmentariamente lo peor de nuestras instituciones judiciales y de la práctica del derecho y silencia todo vestigio de virtud.

                        Pero no es todo. Aunque el incremento, llamésmolo publicitario, de la desconfianza en el sistema jurídico y en sus operadores sea funcional para la ineficacia del derecho, y para quienes se benefician con ella; no podemos negar que existen elementos concretos que indican –de modo objetivo- que muchas cosas no funcionan como es debido, en medida que permite sostener que la ineficacia, cuando no llega a constituir el equivalente jurídico de la iatrogenia, afecta a todos los estamentos del sistema jurídico. 

                        Podrá pedirse cierta indulgencia, mostrando el papel de rueda de auxilio que el sistema jurídico y en particular el Poder Judicial cumplen para dar respuesta a infinitos conflictos que la política no soluciona y que el derecho ha, al menos, morigerado. Sin embargo, al examinar la labor de los abogados, en sus diversos estamentos, se pueden comprobar todos los defectos de nuestra enseñanza, que inciden en la tarea diaria y que contribuyen con especial eficacia a lo infructuoso de nuestros servicios.

                        Entre otros, la falta de una formación distintiva de los distintos roles que los abogados desempeñamos en la sociedad.  A mí me ha tocado trabajar en el ámbito judicial, en el ámbito administrativo y en el ejercicio profesional litigante, y también brindar servicios de dictamen, de dictamen empresario y funciones de puro consejo. En todos esos ámbitos he advertido que el desempeño de esos roles que materializan incumbencias propias del ejercicio profesional, requieren del abogado una aptitud calificada, que no suele ser el resultado natural de la enseñanza que se le brinda.

                        El examen de la labor de los hombres de derecho, así enfocado, ratifica esa inquietud inicial, pues  aunque no nos regocijemos morosamente con la delectación que la contemplación de lo peor suele causar en muchos, exhibe a menudo resultados inaceptables, en tanto aspiremos a que el sistema jurídico asegure un buen orden a la comunidad, que concrete y materialice los derechos fundamentales que –al menos discursivamente- decidimos adoptar como objetivo de nuestra vida social.

                        No bastan las comprobaciones de esa naturaleza, pues se hace necesario, más bien, examinar la causa de esas deficiencias. Sorprende al hacerlo comprobar la subsistencia incólume de vicios, denunciados hace ya muchos años por trabajos de alguna manera históricos.

 

5. EXACTITUD Y VIGENCIA DE ANTIGUOS DIAGNÓSTICOS.

 

                        Asombra así releer expresiones de larga data, y emitidas por juristas de señalada autoridad en su tiempo, que contienen diagnósticos de llamativa exactitud respecto de nuestros interrogantes. Tales enunciados -repetidos hoy en voz alta- causan escándalo por su vigencia, sólo explicable en la medida en que han sido absolutamente desatendidos, más allá de su validez y del prestigio de quiénes los formularon.

                        Ese es el punto de partida de nuestro trabajo sobre la enseñanza del derecho, en colaboración con los doctores José María Abram Luján y Marcelo Javier Salomone Freire en el que desarrollamos más extensamente algunos de los criterios que enuncio aquí [4].

 

6.- ALFREDO COLMO Y LA ENSEÑANZA MERAMENTE DESCRIPTIVA DE LOS TEXTOS LEGALES.

 

                        Afirmábamos una vez más -respecto de la formación en derecho- que poco han cambiado las cosas desde el diagnóstico que Alfredo Colmo enunciara en 1915 al publicar “La cultura jurídica y la Facultad de Derecho”[5] obra destinada a criticar los planes de doctorado entonces en debate. Contiene afirmaciones que también conciernen a las carreras de grado. Así dice, en cuanto a los métodos de enseñanza que:

 

                        “Método malo” es “el que predomina entre nosotros, fuera de algunas honrosas excepciones.”. “En su virtud –añade- se hacen no pocas cosas condenables. Se parte del supuesto de que los Códigos son el derecho y se reduce el correspondiente estudio a los textos legales, a las notas legislativas (cuando las hay), y a comentarios como adosados a unos y a otras, en los cuales hacen el gasto una que otra referencia histórica (antecedentes, etc.) y toda una construcción de silogismos y argumentos...”. Así, prosigue, “... se hace de los Códigos, por de pronto lo que no son: apenas si representan una expresión del derecho, por mucho que sea la más importante de todas, que se manifiesta igualmente en la costumbre, en la jurisprudencia de los tribunales, en la legislación comparada, en la doctrina, etc., y que, por consiguiente, requiere la inteligencia de todas sus fuentes y formas para ser alcanzado y comprendido, so pena de que se lo mutile, de que se lo deforme y de que se lo desnaturalice. Enseguida, se cristaliza al derecho en esos Códigos que, sobre ser siempre imperfectos, han nacido tiempo atrás, en épocas y circunstancias en que el derecho no conocía las características que hoy le son inherentes; y se comete el error, científico y social, de no someter aquellos al crisol del ambiente actual, que tiene exigencias y modos de ser un tanto distintos de los que le han precedido, que necesita ser favorecido y no trabado, que requiere la adaptación de las leyes y de todo el mecanismo institucional a sus modalidades, y no viceversa, por lo mismo que la obra política y jurídica debe adaptarse al curso de la vida en razón de que ésta se desenvuelve de acuerdo con leyes naturales y fatales y no en conformidad con los carriles teóricos de nuestras preconcepciones de legisladores o gobernantes”.

 

                        La actualidad del enfoque, que por otro lado resulta especialmente profundo y significativo cuando venimos a reflexionar esto, sobre todo esto nada más ni nada menos que en una Jornada destinada a celebrar el Segundo Centenario del Código Civil francés, es especialmente fecunda para nosotros. Subrayo algunos aspectos de la autorizada opinión de Colmo.

                        Con la elocuente expresión de la necesidad de adaptar la ley a los tiempos, no se apartaba mucho de lo que Portalis prometía en el Discurso Preliminar[6], por un lado, ni tampoco difería –y fue uno de sus grandes seguidores entre nosotros- de François Gény, que fue quien postuló desde su Método de interpretación y fuentes en derecho privado positivo, en 1899 en vísperas del Primer centenario, que la labor del jurista debía llegar más allá del Código Civil, pero por el Código Civil[7].

                        Por eso Colmo denunciaba la insuficiencia de una enseñanza meramente descriptiva del sistema legal.

                        De modo tal que la insuficiencia de la dogmática y del examen de la ley positiva resultan ser uno de los factores o el factor principal que permite que esta desazón -que suelo enunciar al referirme a mi labor docente pero que concierne indudablemente a una insatisfacción global acerca del papel del derecho en la Argentina- tenga la actualidad y la vigencia que tiene.

                        Muchos factores confirman ese descontento. La distancia entre nuestros objetivos y nuestro discurso, la distancia entre nuestras actividades y nuestros resultados. Basta ver el rendimiento concreto de nuestra labor en el rol profesional que tengamos, porque dudo que haya abogados o jueces o funcionarios judiciales de cualquier jerarquía, o de la administración pública, que sientan que su día fue integralmente pleno. Por el contrario creo que muchos arrastramos horas baldías atribuibles al sistema, a encrucijadas, a desconfianzas internas y a una enorme cantidad de factores que a menudo hacen que nuestra tarea, en primer lugar desde el punto de vista del usuario, sea absolutamente incomprensible.

                        Sin embargo, la repetición y memorización de los textos dogmáticos y de la ley positiva, más escasas y fragmentarias que hace cuarenta años, son el patrimonio común de la enseñanza del derecho todavía hoy, con una serie de remiendos que no logran articular un sistema que perfeccione el conjunto.

                        Pero bien de nada nos sirven las críticas y las autocríticas que adoptemos, por sinceras que sean, si no entramos a descubrir las raíces más profundas de esta situación que nos aqueja y tratamos de concebir mecanismos verdaderamente superadores.

                        Pero en lugar de ello toleramos nuestra incomodidad, la que pervive en nuestro modo de enseñar y que ha favorecido esta cristalización de situaciones tan precisamente reprochadas por alguien preclaro, alabado y reconocido como Alfredo Colmo.

                        Ahora bien. Si queremos revisar otros diagnósticos sobre nuestra cuestión, potencialmente fecundos para erradicar algunos vicios de nuestra enseñanza, pero habitualmente desoídos, no podemos dejar de lado las reflexiones de otro de nuestros grandes pensadores del mundo jurídico. Tomemos entonces a Carlos Cossio.

                       

7.- LAS REFLEXIONES DE CARLOS COSSIO SOBRE LA PERSISTENCIA DEL POSITIVISMO EN LAS FACULTADES DE DERECHO.

 

                        Cossio nos decía desde una postura superadora del positivismo legalista, que:

 

                        “una fuente histórica del positivismo en la Facultad de Derecho, es la  acción de buenos profesores, carentes de formación filosófica que viven repitiendo conceptos que se concilian sólo con sus afines y que generan conceptos tomados del medio ambiente intelectual y cuyo origen y alcance sistemático ignoran. Tales conceptos que se concilian sólo con sus afines y que engendran nuevos conceptos afines cuando son emitidos desde la cátedra por un buen profesor, son conceptos que nacen prestigiados y que por tanto siguen manteniendo viva la ideología de donde proceden.”[8]

 

                        Fíjense como esta crítica se hace simétrica con la del pensamiento de Gény que fue uno de los grandes inspiradores de Colmo, que criticaba el razonamiento judicial meramente deductivo, diciendo

 

                        “que lo que observaba de ese método es que conduce al subjetivismo más desordenado, pues cuando hay necesidad de pedir al legislador una idea que no ha expresado, que acaso no ha concebido,  y que con frecuencia no pudo abrigar el intérprete por la fuerza misma de las cosas propende a sustituir con sus propias ideas las que no encuentra en la ley. Esta desnaturalización de la ley para mí no sería más que a medias un mal si se confesase así y se practicase abiertamente pero el principal peligro es la hipocresía en que se enmascara. La creencia de que toda solución de atrincherarse tras un texto limita necesariamente la libertad de movimiento de un interprete de una manera estéril y perniciosa propone por último Gény, reconocer el verdadero carácter a las concepciones subjetivas y abandonarle en su debido campo de la aplicación en la espera de la interpretación.“ [9]

 

8.- DEL DIAGNÓSTICO A LOS CAMINOS DE SUPERACIÓN.

 

                        Si queremos resolver los problemas que planteamos es indudable que tenemos que desentrañar sus causas y me parece que estamos transitando un camino que por lo menos nos muestra algunas con la autoridad que poseen palabras casi seculares, como las de Gény (respecto de quien se han cumplido ya 104 años de la publicación de su obra en Francia), las de Colmo (el año que viene serán 90), y Cossio, de cuya primera edición del citado trabajo ya nos separan más de setenta años (fue publicada en noviembre de 1931).

                        De modo que no es que debamos reprocharnos nosotros por lo que pensamos o dejamos de pensar, a los que somos bastante aficionados, sino que debemos saber extraer de esas enseñanzas que tan válidas son cuando mantienen esta aptitud diagnóstica, creo que en cualquier ámbito de nuestro mundo jurídico. A partir  de  ellas  hay respuestas que nos ofrecen -a veces casi sin darse cuenta- muchas obras.

                        Yo no dejo de utilizar en un curso del ciclo profesional orientado dentro de la Facultad de Buenos Aires un estupendo librito de uno de esos grandes maestros del derecho civil español, que es don Luis Díez Picazo, que se llama “Experiencias jurídicas y teoría del derecho” [10], y ahí vemos que su concepción arraiga en un mundo no estrictamente positivista. Es uno de los insignes juristas que tienen la impronta del prestigioso Federico de Castro y Bravo, que está imbuído de filosofía, pero que además ha hecho derecho concreto.

                        En efecto, ha ejercido la función de dictamen que es un ámbito natural de los profesores españoles que son habitualmente consultados para que emitan opinión sobre cuestiones concretas que plantea el ejercicio de la abogacía, o que se deben considerar en el ámbito de la administración. También integró el Tribunal Constitucional.

                        Luis Díez Picazo nos ofrece una obra donde los conceptos normativos que prevalecen en todos los países de derecho continental -no nos consolemos con el remanido mal de muchos consuelo de tontos- son puestos en su lugar.  Expresa sencillamente que el derecho es además y no menos que un conjunto de normas -como dicen casi todas las partes generales de todos los manuales de todos los derechos públicos y privados que se enseñan en la Argentina- un sistema de respuesta a problemas, y no cualquiera, sino la que consideremos justa. Introduce así, sencillamente, nada más ni nada menos que una herramienta teleológica que está en general ausente en nuestra enseñanza.

                        Ofrecer a los estudiantes esta última concepción genera resultados muy satisfactorios. Más de una vez he recibido, en la evaluación de cursos inspirados en esa obra, expresiones que, en síntesis afirman: este curso me abrió la cabeza; percibí horizontes que antes no conocía.

 

9.- LA IMPRONTA DE KELSEN Y SUS SEGUIDORES. LA NECESIDAD DE DELIMITAR LA FUNCIÓN DE SU PENSAMIENTO. EL RESCATE DE LOS FINES Y LA CONCRECIÓN DE VALORES.

 

                        Si profundizamos el enfoque, tenemos que comenzar además por advertir la tremenda esterilización del razonamiento jurídico que deriva de la hegemonía hipertrófica del pensamiento de Hans Kelsen.

                        La presencia casi monopólica de la “teoría pura” como único soporte de la formación jusfilosófica del abogado, debe ser atendida, pues la mayoría es tributaria de esa concepción y padece, a menudo sin demasiada conciencia, el cercenamiento de su racionalidad plena que de sus restricciones conceptuales deriva.

                        No se la puede remediar negando la validez y aptitud instrumental que puede ofrecer el pensamiento de Kelsen; porque el modo de poner en su quicio esa concepción no es prescindir del rigor lógico de la jerarquía normativa expresada en la metáfora de la pirámide ni desdeñar la concepción de la norma como un marco abierto a varias posibilidades, que es más explicativa que la falacia que consistía en predicar que la norma da una única solución justa.

                        Es indispensable advertir, en cambio, que esa perspectiva es imposible de trascender desde una visión kantiana, y que debe ser enriquecida con un criterio teleológico, político, realista, interdisciplinario e inspirado en valores a los que Kelsen -por lo menos en su primera época- expulsaba en nombre del arrinconamiento de las opciones axiológicas en territorios extra-normativos, restringiendo sólo a éstos lo propiamente jurídico.

                        Además es el punto en el que se plantea el cauce para que salgamos de la –a veces militante- ignorancia de los fines de nuestro trabajo.

                        Muchas veces consentimos el desarraigo de nuestro hacer concreto en valores y fines de nuestro obrar, y solemos sustraernos, aún cuando descendamos a algo concreto, a enseñar a nuestros alumnos que respondan a una pregunta que en el viejo Colegio Nacional de Buenos Aires, desde primer año, nuestro profesor de latín nos proponía diciendo que nunca olvidáramos de formularla ante ninguna circunstancia: cui prodest, ¿ a quién aprovecha esto ?

                        Las respuestas a ese interrogante deberían calificar desde la legitimidad de las propuestas que debamos postular en tribunales si somos abogados; la justicia de las soluciones que edifiquemos si somos jueces y hasta constituir la materia de la controversia que tengamos sobre los límites de los intereses en la dialéctica de un proceso.

                        De tal manera empezaríamos a recobrar para el derecho fines, y aprenderíamos a discurrir sobre ellos.

                        Salvo que yo recuerde mal, sobre los fines del derecho, en nuestro medio sólo hoy puede evocarse el pequeño gran libro de Bernardino Montejano con su arraigo en el pensamiento de Carnelutti[11] . Pero en nuestro derecho no suele hablarse de fines.

                        Por el otro lado tenemos que ver también que esa pureza que pretendía Kelsen ha connotado al pensamiento de nuestros juristas en el camino de una autolimitación muy difícil de traspasar, y ahí tenemos otro argumento: “La identificación de un conocimiento como estrictamente jurídico se ha obtenido en buena medida a expensas de su restricción” [12].

                        No nos interesan teorías puras ni derechos puros, tenemos que recobrar derechos plenos. Y me atrevo a decir para ir adelantando otro tópico: derecho para todos.

                        Porque una sociedad puede llegar casi distraídamente a tener la mitad de la población bajo el índice de pobreza, y a muchos de sus habitantes sin alcanzar el de subsistencia, si no ha escuchado ni el mensaje del Evangelio, ni ninguna concepción de respeto a ningún prójimo. En ese sentido cabe recordar lo que hace poco instó Monseñor Hesayne, tras preguntarse si la miseria de millones de argentinos interpela a las comunidades cristianas, a superar la mera denuncia del pecado y la solidaridad-limosna-beneficencia por la solidaridad-justicia social. "Superemos el mero «cumplimiento» de la misa por el salir de misa con reales ganas de «compartir» lo que tengo con el otro que no tiene", dijo el prelado[13].

                        Abandonemos entonces la pureza del derecho y veamos el derecho en la plenitud y en la plenitud de las relaciones que el derecho estudia que trascienden las sinalagmáticas que ofrece el análisis del mercado.

 

10.- LA SUPERACIÓN DE LA DOGMÁTICA.

 

                        Rescatar el derecho como respuesta a problemas nos lleva a otra cuestión que es la necesaria superación de la dogmática, que no consiste en abandonarla, sino en ponerla en su lugar. Esa labor requiere conocer su historia. En este aspecto, merece destacarse la aguda observación del profesor Alan Watson, que nos comunica Lluis Peñuelas i Reixach:

 

                        “si el factor que más ha influido en la docencia del Derecho en Estados Unidos ha sido la utilización del método del caso de Langdell el que más ha influido en los países de sistemas romano-germánicos ha sido, según el profesor Watson, la recepción del Corpus Juris Civilis, realizada en la Edad Media.” [14]

 

                        Debemos tener presente que las cuestiones que examinamos son comunes en el derecho codificado porque decía ese autor que el último gran aporte didáctico de Occidente, del cual nuestros códigos son tributarios, fueron las Instituciones de Justiniano.

                        Como consecuencia de esa primacía de la dogmática, la enseñanza del derecho en el ámbito del derecho continental ha venido a restringirse a la descripción y memorización del sistema normativo

                        Es cierto que se ha importado el case method de la didáctica del common law, pero esa incorporación, potencialmente fecunda, no ha dado –entre nosostros- todos sus frutos. A menudo se yuxtapone a la enseñanza tradicional en nuestro medio, sin aprovechar su aptitud propia. Volvemos sobre la cuestión luego.

                        Tampoco se avizora la enriquecedora confluencia de ambos sistemas de derecho, de la que necesariamente se puede percibir el aporte del elemento sistemático, por parte del Civil Law y la especial aptitud de los modos de razonar del Common Law para el desarrollo de las “áreas abiertas” de los sistemas codificados [15].

                        Esas verdaderas “ventanas del ordenamiento” no son tratadas con criterios que conduzcan a transitar en ellas con un aporte metodológico e interpretativo adecuados, a pesar de la singular función que tienen en los sistemas codificados, pues – de modo casi manifiesto- han sido las herramientas para asegurar su subsistencia y, sobre todo, para transitar graves crisis de todo orden, preservando la vigencia del sistema, desarrollándolo, adaptándolo y a menudo corrigiéndolo, a la manera pretoriana.

                        De tal manera, podemos contemplar la lección de supervivencia del derecho del código francés, no gracias a las normas rígidas sino a sus normas flexibles, pivote del pensamiento de sus grandes juristas, que después de Gény, supieron ir más allá del Código Civil y elaborar las soluciones que se necesitaban, en medida que posibilita la celebración de este segundo centenario.

                        Otro tanto, y en medio de crisis especialmente graves- acaeció en el derecho alemán.

                        El gran recurso para que el Código Civil Alemán pudiera vivir desde 1900 hasta hoy, consistió primordialmente en el desarrollo interpretativo del parágrafo 242, que incorpora a ese ordenamiento el principio general de la buena fe, cuya anotación en alguna edición comentada del BGB ocupa más de un tomo.

                        Entre nosotros debemos destacar el rol que en ese sentido han desempeñado, también el principio general de la buena fe, el concepto de daño, la dialéctica entre los factores de atribución del daño,  las nociones que han dado flexibilidad a los códigos y que aseguran su sobrevida y donde razonamos con el objeto de resolver las cuestiones como razonan los juristas del derecho problemático, que es –por antonomasia- el Common Law.

                        En ese marco, debemos terminar con falsas dicotomías. Nuestra insuficiente dogmática tiene que yuxtaponerse a criterios interpretativos problemáticos que deben enseñarse en las facultades de derecho.

                        Es claro, por otra parte, que incursionar en esos caminos convoca a labores docentes de gran exigencia. Resulta más fácil, y puede conformar a muchos limitarse en clase a la reproducción oral del texto dogmático, a evaluar comprobando el mero registro de los contenidos explicados, y a prescindir del objetivo propio de la enseñanza que consiste, sin duda, que –junto a los conocimientos que deba adquirir- el alumno aprenda a pensar y a obrar en el mundo jurídico. Es más cómodo seguir repitiendo y exigiendo memoria,  y a menudo es ese el camino de los resignados.

 

11.- EL MÉTODO DEL CASO. CONFLUENCIA DE DOGMÁTICA Y MAYÉUTICA.

 

                        Empezamos a encontrar un quicio para el famoso método del caso que es utilísimo. Lo es puro en los países del Common Law alejados naturalmente de lo  sistemático, y dedicados a enseñar –ante todo- un modo de razonar a los futuros abogados.

                        Pero, usado sin referencia a la naturaleza problemática del derecho, tiene entre nosotros -muchas veces- un impacto distorsivo, que opera a favor del insuficiente aprendizaje y manejo de las categorías conceptuales del derecho codificado, mientras reduce el caso a la anécdota y no a la formulación de los principios jurídicos y desarrollo del debate que, a partir de las controversias y del método socrático, son su esencia.

                        Su presencia, en el nivel de la concreción de respuestas del derecho al problema que anima el caso, ha tenido para nosotros una virtualidad sugerente de otros empleos para la mayéutica en la enseñanza del derecho continental.

                        Inspirados en estos enfoques, estamos desarrollando en la Cátedra de Derecho Civil I, a mi cargo en la Facultad de Derecho de la UBA, un trabajo que no es nada fácil: creemos que un mecanismo didáctico, superador de la dogmática, consiste en recobrar la naturaleza problemática de las cuestiones que la ley resuelve, estableciendo un marco para su solución.

                        La mayéutica, que es relativamente sencilla de concebir para el caso, debe rescatarse para la dogmática y edificarse en consecuencia un sistema de preguntas inspiradas en el método socrático, que identifique las cuestiones cuyos criterios de solución el sistema normativo establece, como prius de nuestros desarrollos curriculares dogmáticos.

                        De ese modo se va a rescatar plenamente la tradición romana y se va a advertir que los contenidos del Corpus Juris son las grandes respuestas que elaboraron los romanos en los diez siglos anteriores a Justiniano y que nacieron como solución de  las cuestiones que planteaba la vida jurídica de Roma, para que luego -incluida la mediación de la opinión y conceptualización forjada por los Juristas- se integraran en el cuerpo justinianeo.

                        Por otro lado, el planteo de estos interrogantes como parte integrante del programa, antes de la lectura del texto, y de la audición de las exposiciones de los docentes, habrá de vincular necesariamente los temas a exponer con los conocimientos previos que los alumnos posean, sea por información habida, procurada o suministrada para la mejor inteligencia de clases, textos y exposiciones, sea por verter su mirada hacia lo concreto antes de penetrar el tejido conceptual de la dogmática.

                        Es posible develar y -de esta manera- comprender la naturaleza originaria de la dogmática- como “producto” de un sistema construido para resolver los grandes problemas del derecho, identificando las cuestiones que resuelve. A la vez, integrar el “sistema” con el estudio de las soluciones concretas que, en los casos, brinda.

                        Si aprovechamos estos elementos históricos, y la depuración conceptual adecuada para su empleo didáctico, podemos pensar que hemos encontrado herramientas adecuadas para resolver estas limitaciones de nuestros métodos de enseñanza.

                        Podremos así empezar a transitar vías de crecimiento que permitan disminuir los efectos de tantas cosas que nos incomodan, no sólo al enseñar derecho, si no al ver el resultado del sistema de derecho que rige en nuestro país.

                        Parece válido admitir que nos molestan a todos los que compartimos estas tareas y desde hace mucho, pues la vigencia de los diagnósticos que hemos evocado así lo demuestra.

                        Parece conveniente intentarlo, y apostar a la posibilidad de recobrarlas. Si ni siquiera lo intentamos, vayamos a las filas de los resignados. Sigamos enseñando instituciones dogmáticas, tomando exámenes de memoria que, en una época parecía la virtud por antonomasia del estudiante de derecho, salvo para quienes hemos tenido el honor de conocer, especialmente con Carlos Frontera y Marcelo Salerno, a quien, como D. Aquiles Guaglianone, tenía -además de memoria- notitia rerum, y noticia de los problemas y hacía de su memoria un instrumento, no el fin recitativo que aún conserva para muchos normalistas, sino como “internalización” del repertorio de soluciones establecidas por las leyes. Encarnó como pocos la posibilidad de concretar el viejo adagio de Eduardo J. Couture: el derecho se aprende estudiando pero se ejerce pensando.

                        También se hace necesario un inexorable rescate de la interdisciplinariedad, con su crítica. La interdisciplinariedad no es una mera yuxtaposición de saberes, no se trata de hacer derecho con criterio de economista de mercado, o de revisar leyes y sentencias por medio del análisis textual propio de un literato. Se trata de recobrar la unidad del saber y en ese sentido, indudablemente, el fatal arraigo en la filosofía en la que debemos abrevar, para advertir cómo el objeto de otra rama del conocimiento puede esclarecer los interrogantes que nos planteamos en la nuestra.

                        No basta  mirar a la filosofía como se contemplan paisajes lejanos y ajenos o yéndonos por las ramas; porque se puede tener la filosofía que se quiera, pero si se la reduce a ideas que quedan en las nubes y no tienen la fecundidad de la lluvia que moja, sólo se añadirán a nuestro discurso citas jactanciosas de dudosa utilidad.

                        Tampoco servirá repetir enunciados de otras disciplinas, si su estudio no nos sirve para esclarecer nuestro objeto.

                        En nada aprovecharemos ideas o datos que no infundan nuestro conceptos o que no nos brinden respuestas valiosas a nuestros interrogantes que animen las soluciones que, en concreto corresponde otorgar a los conflictos que plantea la vida en nuestra comunidad.

 

12.- DE LA ENSEÑANZA DEL DERECHO COMO MEMORIZACIÓN DE NORMAS Y CONCEPTOS A LA RECONQUISTA DE LA TAREA JURÍDICA COMO ARTE.

 

                        Estas perspectivas nos llevan a plantearnos si el desafío didáctico de nuestro tiempo no consiste en un verdadero retorno a las fuentes, que no desdeñe la dogmática, pero la enriquezca con la enseñanza del razonamiento jurídico y de la argumentación, como se practicaba en Roma durante la República.

                        Explica Wolfgang Kunkel, que la enseñanza del derecho en la época primitiva:

 

“tenía totalmente el carácter de un aprendizaje práctico: los discípulos rodeaban al jurista que dictaminaba; oían sus respuestas y se les permitía explicar con él razones en pro y en contra, e incluso, aún más tarde, en la etapa imperial, la disputatio fori constituía la verdadera esencia de la enseñanza del derecho”.[16]

 

                        Quienes recibieron esa enseñanza construyeron el derecho de Roma del que somos tributarios. Hoy, repitiendo como letanía su sistema, olvidando la instrumentalidad y alcance de sus reglas no somos capaces de utilizarlo con eficacia.

                        Debemos saludar en este aspecto las agudas propuestas del profesor Bandieri en la investigación arriba citada. No es posible referirse a ella sin destacar la riqueza de enfoques filosóficos, históricos, pedagógicos y el rigor conceptual que lucen en todo su desarrollo. Pero lo fundamental son sus conclusiones y sugerencias, aptas como instrumento para abrir caminos de desarrollo y así dejar atrás nuestro estancamiento didáctico.

                        En este sentido resulta necesario evocar las agudas propuestas del profesor Luis María Bandieri, en su enjundiosa investigación ya citada, animada de singular erudición.[17]

                        Preocupan a Bandieri la formación plenaria del abogado como profesional reflexivo.

                        Su valioso enfoque reposa en admitir que el derecho puede ser considerado como un arte, que su práctica puede entenderse como un ejercicio artístico, y que ese arte puede enseñarse.

                        Bandieri se propone establecer una correspondencia entre la formación profesional plenaria, y la formación de “profesionales reflexivos”, según el planteo de Donald A. Schön, es decir:

 

“profesionales  en condiciones de reflexionar, desde la práctica de su arte, sobre el saber adquirido en las aulas y, también desde la misma práctica,  adquirir nuevo saber. Profesionales capaces, en síntesis, de reflexionar rigurosamente sobre su quehacer mientras lo hacen, apuntando a cumplirlo de un modo más pleno. De tal manera se posibilitará, finalmente, un aprendizaje significativo del derecho”. [18]

 

                        La fecunda investigación, imposible de reseñar aquí, rescata para nosotros aportes de calificada pedagogía.

                        Entre ellos, Bandieri nos da cuenta de la obra de Ausubel [19], y explica, a tenor de sus enseñanzas que:

 

“Aprendizaje significativo del derecho implica, pues, la integración de los contenidos jurídicos transmitidos, dejando de lado su consideración estanca y aislada, en una unidad de sentido lógico y psicológico por el alumno. Los contenidos de cada asignatura deben ser transmitidos:

·                   partiendo de lo que el alumno ya sabe;

·                   integrándolos con el resto de la materia misma y con el universo general de lo jurídico

·                   situando  ese  universo dentro de la circunstancia  social, política y económica en que se encuentra.[20]

 

Después de explicar sintéticamente el desarrollo del llamado realismo jurídico norteamericano, con citas de Jerome Frank y Oliver Wendell Holmes, el profesor Bandieri destaca el valor de la corazonada, de la iluminación o insight, como camino genuino para concebir las soluciones justas que los problemas jurídicos exigen, que desautoriza el mito del silogismo interpretativo. Pero lo más importante es afirmar que esa actitud, esa disposición que hace posible ese tipo de disposición., en la que se conjugan conocimiento, racionalidad y vitalidad, es –según explica- susceptible de ser enseñada y aprendida.

Sigue en este aspecto el pensamiento de Schön, quien postula que la formulación de profesionales reflexivos, además de posible, conduce a que el estudiante, durante su carrera adquiera la experiencia necesaria para desempeñarse en sus futuros roles profesionales.

            Subraya Bandieri que:

 

 “Libres del mito silogístico, la tarea es transmitir el insight, la chispa de creación artística, que ilumina los aspectos únicos e irrepetibles de toda situación problemática. El insight no se enseña como un contenido; hay que poner al estudiante en situación de que se le  produzca y viva la experiencia. Una experiencia propia del taller, a través de lo que Schön llama  practicum reflexivo.

“La sabiduría práctica y artística es el equipaje de lo que Schön  llama el  profesional reflexivo, aquel que reflexiona sobre lo que hace mientras lo hace. Es un conocimiento que se da desde la propia acción, y no resulta –como vimos- simple aplicación de los principios científicos.”[21]

                       

                        Se sostiene en el valioso trabajo de Bandieri:

 

“la transformación del modo de enseñanza dual que ha caracterizado hasta ahora la transmisión de los conocimientos jurídicos, es decir, impartición de la teoría durante el grueso de la carrera e instancias de aprendizaje práctico hacia el final, y como apéndice, debe ser transformado. Desde el comienzo de la carrera y dentro de la secuencia de las asignaturas, debe incorporarse la dimensión artística del derecho, a través del examen de situaciones problemáticas de la práctica, a fin de ir desarrollando en el alumno los resortes de la comprensión de la prudentia iuris y, consiguientemente, de la responsabilidad social que le cabe como profesional.”[22]

                       

 

La investigación culmina con una serie de propuestas concretas, entre las que se destacan que:

 

“º La casuística (método de casos y problemas) debe constituirse en el modo preponderante de transmisión de conocimientos en las materias “codificadas”, desde el inicio de la carrera.

º El caso debe ser tratado integralmente, desde la disputa sobre la cosa, la formulación del caso jurídico y su derivación a causa, teniendo en cuenta los aspectos dialógicos de cada etapa, y sin poder reducirse a la exposición de una “solución jurisprudencial” ya elaborada.

º El alumno debe concurrir a clase con información sobre los casos, de manera de poder intervenir en la discusión.

º La casuística debe complementarse con la formación romanista que procure al alumno el conocimiento sobre las fuentes del método, y con la formación en la lógica tópica. En este aspecto propone considerar el  agregado de  Retórica y Teoría de la Argumentación como materia optativa de cuarto año.

            º Se propone desarrollar, en todos los años de la carrera, a fin de procurar la comprensión de la unidad significativa del derecho, y su inserción con los demás conocimientos y saberes,  la oferta de seminarios de relacionalidad, donde se procure, a través del planteo de un caso, que bien puede ser alguno debatido por la opinión pública en ese momento, la relación transversal de las asignaturas de la carrera, en especial de las cursadas ese año, dentro del universo de lo jurídico. Estos seminarios no deberán contar con más de veinticinco alumnos y su duración será un cuatrimestre.

º Junto a las materias ya establecidas como optativas, podría considerarse el agregado de Temas y Problemas, a  la manera de las quaestiones quodlibetales, que variarían de año en año . Ello permitiría una oferta muy atrayente y muy actual para el estudiante, al mismo tiempo que le señalaría la  variedad y riqueza de cuestiones a las cuales se aplica la comprensión jurídica.” [23]

 

                                   Como se advierte, la valiosa propuesta de Bandieri parece implicar, de algún modo, un retorno a las pautas didácticas del derecho romano que describía Kunkel, aggiornada según permite la gran variedad de recursos conceptuales disponibles en nuestro tiempo, y en particular, recobrando para la enseñanza, desde el punto de vista de lo experiencial y concreto, la indudable aptitud de las líneas de pensamiento que arraigan en la tradición de la tópica, la retórica y la argumentación, cuyo relegamiento padece el quehacer de los juristas en todos sus ámbitos.

 

13.- LA PREOCUPACION POR LO CONCRETO DEBE CONDUCIR A LA PERCEPCION DE LAS CONDICIONES EN LAS QUE SE DESARROLLAN LA ENSEÑANZA Y EL ESTUDIO DEL DERECHO EN NUESTRO PAIS.

 

                        Por último, una serie de cuestiones estrictamente vitales. No es razonable hablar de la enseñanza del derecho sin considerar, lo vivo de las instituciones, como diría Colmo, su mise en oeuvre, su puesta en obra, su concreción.

                        Por un lado, la Facultad de Buenos Aires, que es una entidad explosiva a raíz de una serie de contingencias que la hacen casi inescrutable en la pluralidad de sus factores, que sería largo reseñar aquí.

                        Por otro, la Universidad Católica Argentina que, como otras Universidades privadas parece ofrecer otro orden, otro estilo, con su régimen de estudios que impone una mayor regularidad dirigida a un alumnado menos heterogéneo.

                        Sin embargo, desde uno y otro ámbito, podemos compartir estos diagnósticos, y en ambos es forzoso concluir que la enseñanza del derecho deja un regusto de carencias, soporta la demanda de que es necesario brindar algo más, quizás mucho más, que también la sociedad civil reclama en la concreción de un mejor servicio del derecho y sus operadores.

                        Las reflexiones que he traído para compartir podrán brindar la virtud de esclarecimiento que tengan, y quizás hasta su error pueda servir también para iluminar caminos superadores de las insatisfacciones que compartimos.

                        Siempre mantuve, en esto, aun antes de conocerlo en su impecable formulación, el criterio de la elocuente enseñanza de A. Meillet, que abre el Derecho Comercial Argentino de Rodolfo Fontanarrosa:

 

«Une franche erreur, qui appelle un correction nette, vaut mieux qu’une demi verité. Je me suis sans doute trompé plus d’une fois; du moins je n’ait pas cherché à la disimuler en n’ayant le courage de mon opinion entière» [24]

 

                        Pero además se hace necesario que alumnos y docentes se reconozcan como prójimos, en lo que se ofrecen y en lo que se exigen. Resulta necesario recobrar el saber como bien arduo, en un mundo donde muchas veces aprender consiste en coleccionar fotocopias, donde la lectura de un libro íntegro parece exigencia de pocas cátedras, donde restaurar la proporción entre el esfuerzo y el premio es un camino sine qua non, para resolver los problemas que planteamos, pero que genera resistencias sorprendentes.

                        En lo que respecta al profesor de derecho no podemos dejar de señalar que su figura viene sufriendo en nuestro país cuestionamientos graves desde hace ya mucho tiempo. En ese sentido, resultan de evocación inevitable las palabras que Eduardo Mallea escribiera en Historia de una pasión argentina, que todavía tienen vigencia –y no vamos aquí a ofender a nadie que se sienta cruelmente juzgado por ellas-. En esa obra, el distinguido autor anunciaba temores por el país desde los profesores de derecho que  conoció. Sus severas  apreciaciones -desgraciadamente- parecen haber tenido valor profético:

 

               “…Cada mañana, en la Facultad, en vez de encontrar a un maestro, a un hombre cuya función es enseñar, encontraba a un señor o a varios abogados cuya obligación presupuestaria era “enseñar”. Hombres vacuos petulantes y grises, algunos de los cuales, en la Facultad de Derecho de Buenos Aires hacían mofa ridícula de su propia asignatura, prefiriendo a otra cosa menos miserable y más decente exhibir ante los estudiantes el airecillo de un trivial ingenio burgués. Y de estos hombres yo me acuerdo, no me olvido. He visto a algunos de ellos tener después mando en el país, levantar sobre tantas cabezas de buena voluntad su perspicacia cínica de medradores, demagogos y políticos. Y he sentido entonces, con terror con miedo de verificarlo, que el país que los llamaba podía parecerse a ellos.[25]

 

                        Recordar esas palabras hoy, casi setenta años después de que vieran la luz, y admitida nuestra disconformidad respecto del papel del derecho en nuestro país, nos sirve para decir una vez más: “de aquellos polvos vinieron estos lodos”. Sin duda no es suficiente.

                        Es cierto también que el problema que inspiraba el enunciado que se evocó no ha reposado sólo en ese modo de enseñar derecho, sino en las circunstancias que llevaron a esos individuos a tener mando en el país, que no habrá resultado sólo de la “virtudes didácticas” que les ha reconocido Mallea.

                        Pero, entre tanto esa exceptio respecto de algunos rostros de la severa crítica no nos impide afirmar que, sin profundos cambios todavía pendientes, a través de la actual enseñanza del derecho no parece que estemos incubando un futuro mejor que el temido por el escritor bahiense. Y eso, sin necesidad de que prevalezcan “hombres petulantes, vacuos y grises”. Bastan la carencia del marco conceptual elemental para el estudio del derecho que al comienzo de su carrera padecen muchos estudiantes, unida a la clase de apuro, sin preparación previa alguna; la restricción de la exigencia de un curso a lo “dado en clase”, que implica la absolución de la obligación de estudiar buena parte de los contenidos elementales de asignaturas fundamentales, el olvido de la conformación de criterios de razonamiento adecuados, y la falta de articulación y debate entre valores proclamados, a veces con jerarquía constitucional y las respuestas que el derecho proporciona. Es inocultable –por otro lado- que alguno de los airecillos de “trivial ingenio burgués” siguen soplando.

                        Lamentablemente aún hoy en nuestras facultades de derecho todo profesor debe encontrar como primer recaudo -si quiere enseñar- el de obtener fuera de ella un modo de ganarse la vida y donde las bibliotecas que podamos acumular en nuestras casas ante la carencia de las públicas son, en primer lugar, el fruto de la generosidad de nuestras esposas que no protestan cuando compramos libros, y a las que –no sólo por ello- debemos expresar nuestra gratitud . Yo por lo menos debo anunciar mi señalado reconocimiento a la mía.

                        De tal modo, considerando a las personas concretas, -que es a las que debemos alcanzar- podremos mejorar la enseñanza del derecho. Porque no se trata sólo de quedarnos con estas ideas Es necesario reconocer a los alumnos como prójimos, admitir los baches de su formación que desde escuelas públicas y de privadas, como consecuencia de una crisis inveterada de la enseñanza media, arrastran desde hace décadas.

                        También convendrá advertir la disparidad de nuestras ofertas educativas, tener en cuenta las dificultades que padecen para tener las horas que, ante los libros -con la cola en la silla y la cabeza despejada- son indispensables para sacar el estudio del derecho adelante. Conviene pensar en su ritmo circadiano y por qué no ellos en el nuestro, para procurar mejores condiciones para la enseñanza del derecho y no creo que basten aquí reformas curriculares, ni listas de problemas o de proyectos, ni enunciar tópicos, ni preferencias, ni discutir la jerarquización de las cuestiones urgentes, ni la delectación sofística sobre las respuestas estatuidas por la dogmática, sino la necesidad -que para la Argentina es vital- de repensar un derecho que sirva para recobrar la vieja sociedad solidaria que no ofrecía los tremendos signos de disgregación actuales, y los terribles presagios de más graves disgregaciones futuras.

                        Existe un extenso movimiento de revisión de los métodos y contenidos de la enseñanza del derecho, sobre el que tampoco es posible extenderse en estas páginas, pero que permite mantener esperanza–con un fundamento mayor que la mera insatisfacción que enunciara al principio mantener. Referimos algunos aportes que se vienen desarrollando, que podrán ser materia de profundización, pues todo lo que en esta materia se haga habrá de resultar necesariamente de un esfuerzo compartido, dirigido a una búsqueda permanente de instrumentos aptos para mejorar nuestros métodos didácticos y revisar los contenidos verdaderamente proporcionados. Es conveniente conocer, muy especialmente, todos los enfoques que se ofrecen al respecto, para una mejor depuración de los propios criterios.[26]

                        Se celebran dos siglos del Código Civil Francés y creo que nosotros también podemos celebrar con fruto los casi ciento cuarenta que –dentro de cuatro- cumplirá la sanción del Código de Vélez Sárfield, como así también proponernos elaboraciones más fecundas, más detenidas y más exigentes, que valoren los esfuerzos del proyecto del ’98, pero que generen el ámbito para materializar las potencialidades que nuestro estamento de juristas tiene para ofrecer elaborando un proyecto verdaderamente superador como el que tenemos a la vista en el exigente paradigma del código de Québec.

                        Agradezco mucho a la Universidad Católica Argentina haberme permitido compartir estas reflexiones y realmente, creo que si damos a nuestro inconformismo un cauce racional, si genera la vocación cívica que los buenos inconformismos suscitan, podremos ofrecer cuando termine nuestro tránsito por la universidad, que al menos se haya comenzado a superar algo que Colmo criticaba con tanta autoridad hace ya casi 90 años.

 


[1] HERNÁNDEZ GIL, Antonio: Problemas epistemológicos de la ciencia jurídica, Madrid, Civitas, 1976., p 11.

[2] BANDIERI, Luis María: ver su rica investigación acerca de La enseñanza del derecho y la formación plenaria del abogado. Integración de Teoría y práctica a través de la formación de profesionales reflexivos (Inédito). Ver en particular la referencia al trabajo de Ph. Bénéton: De l’ égalité par défaut – Essai sur l’enfermement moderne, Paris, Criterion, 1997, pp 9 a 13. Debe destacarse el preciso enunciado del profesor Bandieri en este sentido: “Ambos tipos de comprobaciones desalentadoras, la de la sala de profesores o las aulas y la de los “pasos perdidos”, resultan los síntomas, claramente percibidos por profesores, alumnos  y profesionales del derecho, de una crisis de confianza, por parte de la sociedad, de los profesionales y de quienes se aprestan para serlo, en la preparación universitaria de los abogados y en el modo en que luego la ponen en acto. Por otra parte, la sociedad manifiesta, cada vez más intensamente, su descreimiento acerca de la idoneidad y de la honestidad de jueces y abogados. Síntoma inequívoco, esta vez,  de una crisis de confianza en la capacidad y en la corrección de la conducta profesional, que se acompaña de una deslegitimación social respecto de las prerrogativas y consideración otorgados tradicionalmente a jueces y abogados. Ambas crisis -la de la formación y la de la práctica- se refuerzan mutuamente, dando la impresión de que lo que más necesitan aprender los profesionales lanzados a la práctica, es lo que menos están en condiciones de enseñar las universidades donde se forman. Mientras tanto, cada vez más abogados se titulan y matriculan, engrosan las filas judiciales o culminan los cursos de mediación.” (op. cit, Cap.II; # 4).

[3] SIMON, Dieter: La independencia del juez, traducción de Carlos Jiménez-Carrillo, Barcelona, Ariel, 1985, pp XXI/XXII.

[4] Iribarne, Héctor Pedro; Abram Luján, José María y Salomone Freire, Marcelo Javier: La enseñanza del Derecho. La necesaria consideración de los problemas concretos de la comunidad a la luz de los derechos fundamentales, objeto de la formación de los hombres de derecho, ED 202-6287.

[5] Colmo, Alfredo: La cultura jurídica y la Facultad de Derecho, Buenos Aires, García, 1915, p 68.

[6] Portalis, Jean Etienne: Discours préliminaire au premier projet de Code Civil, Paris, Confluences, 1999, p. 16 ss.

[7] Gény, François: Método de Interpretación y Fuentes en Derecho Privado Positivo, Madrid, Reus, 1902.

[8] Cossio, Carlos: La función social de las escuelas de abogacía, Buenos Aires, UBA, 1947, 3ed, pp 42/43.

[9] Gény, p 58.

[10]  3.ed, Barcelona, Ariel, 1999.

[11] Montejano, Bernardino: Los fines del derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1967.

[12] Hernández Gil, p 97.

[13] V. nota de Jorge Rouillon, titulada A un mes del Congreso, que alude a la entonces inminente apertura del X Congreso Eucarístico Nacional, que se celebró en Corrientes en septiembre de 2.004, publicada en La Nación del día 9 de agosto de 2.004.

[14]  Peñuelas i Reixach, Lluis: La docencia y el aprendizaje del derecho en España – Una perspectiva de Derecho Comparado, Madrid, Pons, 1997, 2ed, p 11, n 4.

[15] Es en esas cláusulas abiertas en el sentido propuesto por Theodor Schultz, en History of Roman Legal Science y por Josef Esser en  Principio y Norma en la elaboración jurisprudencial del derecho, Barcelona, Bosch, 1955, p 57, donde ha reposado –paradojalmente- la posibilidad de subsistencia del edificio normativo construido por la dogmática. 

[16] Kunkel, Wolfgang: Historia del Derecho Romano, Barcelona, Ariel, 1999, 9ed. 5a. reimpresión, p 108.

[17] Bandieri, Luis María, op. cit. nota 2.

[18] Bandieri, Luis María: op. cit. nota 2, capítulo I, anteúltimo párrafo.

[19] Ver David F. Ausubel , Psicología educativa. Un punto de vista cognoscitivo, México, Trillo, 1978

[20] Bandieri, op. cit.nota 2, capítulo IX, último párrafo.

[21] Bandieri, Luis María: op. cit. nota 2, capítulo XIII, último párrafo.

[22] Bandieri, op. cit., capítulo XIV, apartado 7..

[23] Bandieri, Luis María, op. cit. nota 2, capítulo XV.

[24]  Un franco error, que necesita una corrección nítida, vale más que una media verdad. Me he equivocado sin duda más de una vez, al menos no he buscado disimularlo, sin haber tenido el coraje de (mantener) mi opinión entera. Citado por Rodolfo Fontanarrosa en la portada del Derecho Comercial Argentino, Buenos Aires, Zavalía, 1969, 3ed, p 7.

[25]  Mallea, Eduardo: Historia de una pasión argentina, en Obras Completas, Buenos Aires, Emecé, 1961, pp 327/8. Recordar que la primera edición de esa obra data de septiembre de 1937 y fue publicada en Buenos Aires por la Editorial Sur.

[26] Merece consideración, además de la investigación del doctor Bandieri - desgraciadamente inédita- a la que hemos hecho referencia, el trabajo de Martín Böhmer, La enseñanza del derecho y el ejercicio de la abogacía y la publicación de Academia -Revista sobre enseñanza del Derecho de Buenos Aires- editada por el Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.