CORSI E RICORSI

 

DEL IUSNATURALISMO

 

 

                       Gustavo E. Silva Tamayo

 

 

"Toda reconstrucción histórica

es la reconstrucción
de un fragmento de  la Historia"

Raymond Aron[1]

  

1. INTRODUCCIÓN

En su obra más conocida, VICO nos propone una tesis tan inquietante como discutible: en la evolución misma de la naturaleza humana, se encuentra la propia de las naciones. La Historia  de las naciones aparece, en efecto, en los Principios de Ciencia Nueva, como el producto de “tres especies de naturaleza”: divina, heroica y humana, según la distinción temporal que habían efectuado los egipcios. De estas tres naturalezas derivan para VICO causalmente: tres especies de costumbres y, de ellas, tres especies de Derecho Natural, que, a su vez, determinan tres formas de Estado civil o repúblicas a las que corresponden tres clases de lenguas, tres tipos de caracteres, tres especies de jurisprudencia, tres especies de autoridad, tres clases de derechos, tres tipos de juicios y, en suma, tres tipos de conciencia o de espíritu de los tiempos[2]. En todo caso, la idea central de este filósofo italiano es la de la Historia como un permanente retorno o ricorso en el que, sin embargo, se acepta -a diferencia de lo que acontece en la concepción cíclica de POLIBIO- un progreso en relación a los antecedentes o corsi  que le han servido como punto de partida[3].

Nosotros modestamente pretendemos en este trabajo trazar una brevísima travesía por la historia del iusnaturalismo para acaso conjeturar que, de una manera semejante -pero no idéntica- a la exposición viquiana, es posible distinguir en ese decurso tres etapas que, según nuestra concepción, se han correspondido con tres especies distintas de Derecho Natural. En fin, que el devenir histórico de los derechos naturales también nos puede revelar una asombrosa presencia de corsi e ricorsi, como quiere VICO. Nosotros utilizaremos, sólo para dar más fuerza a la extrapolación de la postura del autor italiano aquí propuesta, sus mismas denominaciones al diferenciar a “nuestras” tres especies de Derecho Natural.

 

2. APROXIMACIÓN CONCEPTUAL AL IUSNATURALISMO

Toda definición con pretensiones científicas apareja dificultades. Mucho más en el campo de las Ciencias Sociales. La de Derecho Natural no sólo no escapa a esta premisa básica sino que, sobremanera, se nos presenta harto dificultosa en relación a otros conceptos comúnmente utilizados por la Ciencia del Derecho. Habremos entonces de conformarnos, de manera si se quiere menos ambiciosa, pero a la vez seguramente más realista, con ensayar una aproximación mínima a su noción. 

Con ese norte estamos en condiciones de afirmar que el Derecho, en su instrumentalidad, procura asegurar una regulación justa de la conducta humana en sociedad[4], para lo cual se encuentra integrado por normas jurídicas que son las que, precisamente, van a sentar las pautas directrices de esas conductas, ora prescribiendo cierta línea de acción, ora creando una competencia determinada[5]. Y que en todos los casos estas pautas directrices se han asentado sobre una serie de nociones basales o principios organizadores de contenido fuertemente axiológico que han obrado como condicionante de la fuente jurígena que fuere al formular la norma idealmente orientada a la realización de un orden social justo.

Esta idea apriorística nos permite remitirnos a la noción básica de lo que hoy llamamos “Derecho Natural” representación que, en sus múltiples expresiones, presupone reconocer que existen -expresa o implícitamente- una serie de preceptos que resultan desentrañables en tanto derivan de Dios, de la naturaleza o del ser humano[6]. La norma de Derecho Natural es entonces en esta concepción, que compartimos, la que sustenta y limita a la de Derecho Positivo.

A pesar de que es recién a partir de la época moderna cuando puede considerarse que el Derecho Natural adquirió importancia teórica[7], ello no comporta óbice que nos impida aventurarnos a reconocer, aun desde la antigüedad de nuestra civilización occidental, ciertos vestigios de su existencia. Con esta salvedad nos permitiremos  trazar, en los párrafos siguientes, su iter evolutivo bajo un prisma análogo a los corsi y los ricorsi mencionados por VICO. 

 

3. PRIMERA ETAPA: IUSNATURALISMO DIVINO

Aun cuando en el poema sumerio de Gilgamesh[8], relato de una epopeya que ha sido considerada como la más antigua de la humanidad, puedan encontrarse alusiones a una suerte de prelación de las leyes divinas sobre las terrestres y sin dejar de mencionar que algunos autores también encuentran en las Sagradas Escrituras rastros de un iusnaturalismo bíblico[9], creemos hallar en la civilización griega el punto nítido de partida de este progresivo periplo.

En efecto, en Grecia se concibió al Derecho como una manifestación del orden universal establecido por los dioses o la ley natural y en el ordenamiento jurídico de cada polis se reconoció la existencia -junto a la ley escrita- de otra ley no escrita derivada de la Naturaleza, basada en la equidad y la tradición o impuesta por las convicciones morales o religiosas[10].

A su turno, la organización jurídica romana, pese a la mayor importancia que asignara a la ley escrita, también se basó en principios guiada, sin duda, por su innegable espíritu práctico. De este modo, CICERÓN, señaló repetidamente que el Derecho Civil no se manifestaba sólo a través de las leyes, sentencias, autoridad de los jurisconsultos o edictos de los magistrados, sino también merced a las costumbres y a la equidad. Es aquí donde se forjaron los tria iuris praecepta (honeste vivere, alterum non laedere, ius suum cuique tribuere) marcando un punto de confluencia entre el Derecho Romano y el Derecho Natural, que ULPIANO enunciaría en el Corpus Iuris Civilis.

Más tarde, la concepción jurídica de la Edad Media, iluminada plenamente por la moral católica, no contrapuso la ley a las normas no formuladas, sino que partió del origen común y de la unidad fundamental de todo lo jurídico, tal como puede advertirse en las enseñanzas de  SANTO TOMAS y de los canonistas[11].

En esta idea, que se ha dado en llamar iusnaturalismo clásico, y que nosotros denominamos “divino”, el hombre se encontraba subordinado a la naturaleza o a Dios.  En efecto, para los griegos el individuo contemplaba lo existente y, para los cristianos, lo existente era lo creado por Dios por lo cual, en consecuencia, nunca se hacía depender el “ser de lo existente”  del hecho de pertenecer a la esfera del conocimiento humano[12].

 

4. SEGUNDA ETAPA: IUSNATURALISMO HEROICO (RACIONALISTA Y ANTIRACIONALISTA)

A esta etapa la dividimos, a su vez, en dos fases: la racionalista y la antinacionalista; y designamos a su correspondiente iusnaturalismo como “heroico” pues consideramos que, por encima de sus enunciados, su denominador común es el de haber servido de basamento a una encarnizada lucha contra la línea de pensamiento imperante.

 

4.1. IUSNATURALISMO HEROICO- RACIONALISTA

El movimiento humanista del siglo XV abandonó la visión teocentrista medieval al desplazar al hombre hacia el centro del cosmos. Esto preludió el cambio radical que propugnara dos siglos después DESCARTES, al erigir al hombre en señor y poseedor incondicionado de la naturaleza[13] produciendo, de este modo, una desontoligización del pensamiento moderno -que renunció a indagar sobre el origen de las cosas y se limitó a medir sus variaciones- y dio lugar a un  rechazo de la búsqueda de cualidades universales que no resultaren cuantificables.

Esta ruptura con el status quo imperante generó, en su reemplazo, un pensar calculante, negador de realidad objetiva a todo aquello que no fuere susceptible de ser medido y contado matemáticamente[14].

Se ha explicado que este nuevo pensamiento resultó tributario de la situación histórica del siglo XVII, centuria en la que, con la física moderna, surgieron las ciencias experimentales en sentido estricto, cuya estructura exigía que el diseño teorético -y su validez- empírica dimanaran de una actividad técnica. Esto presuponía, a la par, una neutralidad valorativa de lo objetivado[15].

Es en HOBBES en quien cabe  individualizar al más acabado exponente de este pensar tecnicista y desontoligizado; y en su Leviatán, el lugar donde hallar un puente tendido entre el racionalismo y el positivismo jurídico al plantearse en esa obra que el Derecho no puede ser otra cosa que creación estatal[16].

Si bien en la lógica cartesiana no se esbozaron expresamente reglas metodológicas, su influencia sobre las ciencias fue inevitable. Así, en lo atinente al Derecho, la idea de formular un ordenamiento normativo fundado en axiomas derivados de la razón, del mismo modo que lo son para la geometría el punto, la línea o el plano, cautivó a los juristas de la época. Al resultar un producto de la razón humana, era ínsito a este orden normativo su inmutabilidad temporal y su absoluta aplicabilidad espacial. Y esta idea abrió enseguida el camino hacia el movimiento codificador del siglo XIX. Exponentes del pensamiento cartesiano en el plano jurídico fueron, especialmente, GROCIO y PUFFENDORF quienes influirían profundamente en ROUSSEAU[17]. También se han destacado los aportes de SPINOZA[18] y de LEIBNIZ[19].

Asimismo, este iusnaturalismo, llamado más tarde racionalista, al ponerse en pugna contra la autoridad de los Derechos Romano y Canónico y frente al influjo de la tradición católica -referencias a ese entonces ineludibles en la búsqueda de valores fundantes del Derecho- favoreció el desarrollo del naciente protestantismo en algunos países, especialmente en Alemania. 

Bajo este bagaje teórico, en el período del despotismo ilustrado absolutista -que encontró en la racionalización del Estado y sus funciones el fundamento para perpetrar la monarquía absoluta- cobraron vigor los llamados  “Principios Generales de Derecho”[20], expresión iusprivatista de los tradicionales principios jurídicos. Su basamento formal estribó en la insuficiencia práctica del texto de las leyes, pero su deliberado propósito fue el de conseguir mayor fuerza para esas ideas.

También producto de la Ilustración, el liberalismo político, opuesto al absolutismo, proclamó los derechos en forma axiomática como base de ordenamientos derivados de la razón, nutriendo de ideas a los círculos revolucionarios franceses. Se dio entonces que, paradójicamente, el mismo fundamento de racionalización del Estado utilizado por el absolutismo serviría enseguida para derribarlo.

Si bien la revolución liberal norteamericana precedió a la francesa unos años, esta última tuvo una base ideológica mucho más profunda, sustentándose muy fuertemente en la Enciclopedia, monumental compendio del pensamiento progresista político, social, científico y técnico propio de la Ilustración[21] y en el pactismo igualitario de ROUSSEAU.

Fue entonces que, como magnífico instrumento de la revolución, surgieron los códigos, esto es, cuerpos únicos, ordenados, sistemáticos, escritos en forma llana y accesible y comprensivos en su totalidad de la regulación de las distintas parcelas del Derecho (Civil, Penal, etc.). Y en su pretensión de universalidad -aquello derivado de la razón debía considerarse válido sin limitación espacial o temporal- no suponía dificultad alguna defender la procedencia de su aplicabilidad en todas las latitudes. De este modo Francia impuso su Código Civil a Alemania y a otros países europeos[22].

El código, ha señalado GOMEZ ARBOLEYA, pasó a expresar al racionalismo en una triple dimensión: utópico, constructivo de la realidad; político, edificador del Estado y unificador de la Nación y; burgués, afirmador de la vida profana libre e igualitaria[23].  Los códigos importaron, en suma, una positivización del Derecho Natural racionalista y, por ello, la tarea del jurista quedó limitada a estudiarlos y la del juez a aplicarlos en forma silogística[24]. No puede dejar de remarcarse aquí el trasfondo ideológico del asunto ya que el papel mecanicista y autónomo que los revolucionarios imaginaban para los jueces, conllevaba a restarles la condición de órgano político -representante de la nobleza-  de la que estaban investidos[25].

La codificación francesa expuso, también desde el punto de vista práctico, la cuestión de la insuficiencia de la ley y la conveniencia de dar al juez la posibilidad de recurrir a una regla alternativa para decidir los casos no previstos por ella, determinando, así, la aplicación solo subsidiaria de los Principios Generales de Derecho, con el confesado propósito de restarles trascendencia a toda valoración extranormativa[26]. Esto ejerció un influjo evidente en otros códigos[27].

La ley constituyó, en verdad, la fuente exclusiva de la regulación jurídica, puesto que se erigía en un medio de racionalización de las relaciones sociales y en la expresión de la voluntad del Estado que, a su vez, no podía, en la concepción rousseauniana,  sino expresar otra cosa que la voluntad soberana del pueblo.

En esta línea, la Escuela de la exégesis francesa, al propugnar un total apego a los textos legales -ya que según sus postulados, la creación y aplicación del Derecho no eran, en definitiva, sino perfectas operaciones racionales en el más estricto sentido del término- también cumplió una labor política de afirmación de la obra revolucionaria, por lo menos hasta mediados del siglo XIX. Para los juristas enrolados en esta línea, el Derecho Civil era el Código Civil napoleónico, nada más. 

Esta es la primera fase de la etapa heroica pues, a nuestro modo de ver, en forma sucesiva el iusnaturalismo de corte racionalista conformó primero un instrumento contra el teocentrismo católico, acompañando el surgimiento del protestantismo reformista y; después,  brindó, en la Revolución Francesa, el sustento ideológico que la ascendente burguesía requería para su lucha y triunfo sobre el absolutismo.

 

4.2. IUSNATURALISMO HEROICO- ANTIRACIONALISTA

Pero la profesión de fe exegética no duró, en verdad, más que algunos decenios pues pronto se advirtió que los códigos eran, por sí solos, incapaces de regular todos los aspectos de la vida humana en la sociedad, porque la evolución social hacía que quedaran rápidamente desactualizados y debieran ser completados con otras fuentes no formales[28].

Eso dio lugar pronto a la deducción de diversas ideas antiformalistas y antiracionalistas que se fueron gestando a lo largo del siglo XIX y hasta entrado el siglo XX. Cuando la incerteza y contaminación de lo jurídico hubieron de llegar a grados insospechables, el positivismo jurídico kelseniano apareció con el ánimo de recuperar un minimum de objetividad para el Derecho.

Pretender resumir todas las tendencias que precedieron en lo inmediato al positivismo jurídico en un trabajo de las presentes características importaría una vana empresa. Por ello nos limitaremos a reseñar las que, a nuestro juicio, poseen mayor relevancia.

 

4.3. LAS PRINCIPALES CORRIENTES ANTIRACIONALISTAS

Además de las dificultades que suponía en la praxis abjurar de todo elemento extranormativo, en el alumbramiento de estas corrientes también subyacía una razón ideológica: a través del contrarresto antipositivista, antiformalista y antiracionalista se abría paso a un historicismo que renegaba de los valores de la Ilustración, es decir, de su naturaleza racional e ideal como medio para garantizar artificialmente la convivencia. Esta racionalidad, se entendió, impedía el desarrollo continuo y espontáneo de las fuerzas sociales, el espíritu del pueblo o Volksgeist. Suelen mencionarse como exponentes representativos de esta corriente a SAVIGNY y a PUCHTA. Se instauró, entonces, una segunda fase heroica y un nuevo ricorso para el Derecho Natural pues, ahora el fundamento de validez del Derecho no pasaba tanto por los postulados iusnaturalistas clásicos -de los que, empero, no se renegaba totalmente- sino por el sentir social que debía ser fielmente captado por el intérprete.

Más tarde se sumó a esta senda antipositivista Rudolf VON IHERING quien, principalmente en su obra capital, La Lucha por el Derecho, aparecida en la segunda mitad del siglo XIX, expuso que el Derecho era una idea práctica, o sea, que indicaba un fin y un medio reducido siempre a la lucha contra la injusticia[29]

El antiformalismo, crítico de la racionalidad, también encontró representatividad, ya en el siglo XX, en la figura de DUGUIT quien, imbuido de una fuerte influencia sociologista, describió al Derecho como una expresión social en modo alguno limitada a las prescripciones estatales[30].

Pero el escalón más alto en esta suerte de cruzada antiracionalista lo conformó, a nuestro juicio, y también a principios del siglo pasado, la Escuela de Derecho Libre, la que abogó por un Derecho despojado totalmente del Estado y apoyado en la sociedad, cuyo fiel reflejo lo constituían los jueces, aquí convertidos en los calificados intérpretes de un orden jurídico superior que les permitía llenar las lagunas con sus decisiones[31].

Todas estas corrientes, con sus peculiaridades y matizaciones, coincidieron al menos en un punto: la necesidad de no indagar ya los propósitos de la ley o del legislador, sino de abocarse a la búsqueda de fundamentos “extraestatales” del Derecho, en los que podían confluir valores, necesidades o intereses sociales, no necesariamente captados por la norma. Y en esta idea resultaba evidente que el juez mecanicista, escudriñador de silogismos lógicos, debía ser reemplazado por un juez decisionista, atento para captar las valoraciones sociales necesarias que suplieran los vacíos de la ley.

 

5. EL POSITIVISMO JURIDICO COMO REACCION AL ANTIRACIONALISMO

El positivismo jurídico[32] nació, por contrapartida, en el momento de mayor embestida antiformalista y antiracionalista, con la pretensión de erigir al Derecho en una “Ciencia” con los mismos caracteres predicables en aquellos saberes que habían indiscutiblemente alcanzado ese rango, como las Ciencias Físico-Matemáticas y Naturales.

Sus esfuerzos estuvieron dirigidos, como bien señalara GARCIA DE ENTERRIA, a evitar una pérdida de objetividad mínima del Derecho y trasuntaron una reacción lógica contra la pretensión de las corrientes de pensamiento antiformalistas, por ese entonces en boga, de crear un sistema abierto y plagado de simples juicios éticos, psicológicos, sociológicos o políticos[33]. Se trató evidentemente de una reacción perfilada a “depurar” el objeto de conocimiento de la Ciencia del Derecho, “contaminado”, a esas alturas, de manera insospechada por el influjo de esos elementos extraños provenientes de otras disciplinas sociales.

Y como el rasgo fundamental de toda ciencia es la exclusión de los juicios de valor, el concepto positivista del Derecho procuró distinguir, con suma precisión, el Derecho que es del Derecho que debe ser y, con ello, se preocupó en trazar una nítida frontera entre el Derecho y todo otro tipo de valoración extrasistémica como las provenientes de la  Moral o de la Justicia.

KELSEN, autor en quien tal vez el positivismo jurídico haya alcanzado su exposición más acabada, sostuvo, así, que la validez de las normas jurídicas no dependía de su contenido y que el Derecho podía tener cualquiera puesto que ninguna conducta humana es, por sí misma, inepta para convertirse en el objeto de una norma jurídica. En su concepción, la validez de esa norma no se encuentra afectada por el hecho de que su contenido se halle en oposición con un valor moral u otro cualquiera: una norma jurídica es válida si ha sido creada de una manera particular, es decir, según reglas determinadas y de acuerdo con un método específico[34].

Se ha convertido en un lugar común la afirmación de que, luego de los procesos de Nüremberg[35], el pensamiento jurídico produjo un violento quiebre con la concepción positivista, cobrando renovado vigor determinadas tendencias constructivistas que, evitando caer en el racionalismo axiomatizante, permitieran verificar cierta objetividad en la actividad del  juez, sin dejar de admitir el destacado papel de su arbitrio integrativo y complementario del ordenamiento jurídico, nunca agotado en las normas escritas.

Pero la aserción cuestionadora a KELSEN, ha dicho con agudeza BOBBIO, peca en su excesiva generalidad, por cuanto no distingue que el positivismo jurídico puede ser abordado desde tres aspectos bien distintos: como método para el estudio del Derecho, como teoría del Derecho y como ideología del Derecho. En realidad, según el iusfilósofo turinés, las críticas efectuadas al positivismo jurídico aciertan desde este último ángulo ya que el positivismo ideológico, llevado al extremo como ocurrió con los totalitarismos de la centuria pasada, puede desembocar en  realidades contrarias a los valores socialmente aceptados[36]. Las otras cuestiones resultarían, a su modo de ver, avalorativas, es decir, neutras a  cuestionamientos desde la moral o la justicia.

 

6. TERCERA ETAPA: EL IUSNATURALISMO HUMANISTA

A partir de la segunda mitad del siglo pasado comenzó a gestarse un iusnaturalismo al que nosotros calificamos de “humanista” ya que finca esencialmente en una preocupación por garantizar universalmente al hombre el respeto y la protección frente a toda violación a una serie de mínimos que, se considera, hacen a su condición de tal. Se tratan más que de derechos, de exigencias, valores o atributos morales relativos a un nuevo ideal de persona. Su desconocimiento, tanto sea en el aspecto individual, como en su dimensión social, trasciende la esfera jurídica de los titulares y afecta a  sectores de la comunidad o, incluso, a la sociedad toda.

 

6.1. EL IUSNATURALISMO “HUMANISTA” ES UN IUSNATURALISMO DE “SINTESIS”

Nos parece indudable que aun cuando no quepa hablar de “crisis” del positivismo jurídico, se ha operado una notable revalorización, un ricorso, del iusnaturalismo  luego de la segunda posguerra, como reacción a los horrores de los totalitarismos. No obstante, cabe advertir que la concepción doctrinaria actual se encuentra algo alejada de su formulación clásica y de lo que se trate afanosamente ahora sea de ir en búsqueda de un derecho universal que deba necesariamente reconocerse y asegurarse a los hombres por su sola condición de tales, o sea, de un iusnaturalismo “humano” situado más allá, y aun por encima, del derecho escrito, de naturaleza contingente y variable[37]. Este carácter de “síntesis” superadora de las versiones precedentes es la que creemos encontrar en la expresión actual del iusnaturalismo. Volveremos enseguida sobre este punto.

Así, en esta etapa se ha expuesto que: “El Derecho Natural es, pues, el criterio que permite valorar el Derecho Positivo y medir la intrínseca justicia del mismo. Si el Derecho Positivo contrasta con el Natural, éste, sin embargo, conserva su peculiar manera de ser, esto es, su validez de criterio ideal (deontológico)”[38]Y también que: “La idea esencial de todo iusnaturalismo, cualquiera que sea la forma doctrinal en que de facto encarne, es ésta: las determinaciones jurídicas contenidas en los distintos sistemas de Derecho Positivo no agotan ni pueden agotar el contenido ideal y absoluto de la justicia y que, por tanto, la conciencia individual puede siempre apelar a la superior instancia de ésta contra los fallos del Derecho Positivo. Cuando a ese ideal de justicia se le llama “Derecho Natural” admítense dos sistemas de Derecho jerárquicamente relacionados, viéndose en el sistema de Derecho Natural al tribunal superior al cual puede acudirse contra las injusticias del Derecho Positivo” [39].

En esta huida del positivismo jurídico, más emotiva que concreta, por cierto, consideramos -con un afán simplista y seguramente discutible- que se han destacado claramente dos líneas principales de pensamiento las que, a nuestro entender, de un modo u otro, presuponen una referencia obligada a los principios y, con ello, a este Derecho Natural “humanista”. 

La primera de ellas, llamada realismo jurídico, enfatiza el papel creativo del juez al aplicar la norma general en la sentencia, estimulando un proceso en el cual aquella resulta complementada -y aun sustituida- por los valores, la cultura jurídica o la ideología dominante. No se desconoce la existencia de una vinculación a la ley, denominada conciencia jurídica formal, pero el juez no aparece limitado a una mera actitud cognoscitiva de ella sino que, a la par, su actividad para llegar a la sentencia es esencialmente constructiva guiado por la conciencia jurídica material que debe desentrañar al resolver el conflicto sometido a su análisis[40]

La segunda, que puede denominarse como retórica o pensamiento problemático, considera que la interpretación configura el nudo gordiano de lo jurídico y, si bien admite el ficcionismo que trasunta el positivismo en su vinculación a la ley, no deja por ello que la actividad judicial quede librada a la arbitrariedad o subjetivismo de los órganos que la integran. Por el contrario, valiéndose de un territorio poblado de tópicos y de renovadas argumentaciones basadas en principios iusnaturalistas, ofrece pautas de control de la labor del juez exigiéndole un conocimiento supraindividual que erosiona su subjetividad y brinda mayor certeza a su decisión. De allí la importancia que, en esta inteligencia, ha cobrado la reactualización de la tópica romanista o jurisprudencia de problemas, la que busca hallar soluciones a cuestiones concretas mediante el empleo de un repertorio de topoi o lugares comunes revelados por la experiencia[41].

Desde el terreno del iusprivatismo, ESSER advirtió que se encontraba produciéndose un desplazamiento del sistema codificado a una casuística judicial, edificada a partir de los principios, los cuales, a su modo de ver, forman parte del ordenamiento jurídico[42].

Esta idea que ve en la Ciencia Jurídica un conocimiento práctico, aun cuando requiera de saberes teóricos para su recta interpretación, ha concitado la atención de la más calificada doctrina extranjera y vernácula,  llegando a sostenerse que, en definitiva, se trata de una “Ciencia de problemas singulares, jamás reductible al esquema mental axiomático-deductivo expresado en las matemáticas”[43].

En resumidas cuentas, tal como lo habían advertido primero ESSER,  luego VIEHWEG, y en la actualidad NIETO[44], la atención del caso por parte  del operador del Derecho se convierte, en realidad, en un acto de creación de un instrumento jurídico capaz, incluso, de afrontar cuestiones sociales y de resolver cuestiones individuales, más allá, y aun en contra, de la ley. De allí resulta coherente el énfasis que la tópica pone en la motivación de las sentencias y actos administrativos.

Por nuestra parte no podemos sino agregar que, en este proceso de creación jurídica, resultará inexcusable la referencia a los principios iusnaturalistas pues, en definitiva, los tópicos no son sino catálogos de argumentos basados en aquellos a los cuales se acude en busca de orientación o respuesta a una cuestión determinada[45].

Párrafo aparte merece la exposición de la teoría de Ronald DWORKIN la cual se centra, básicamente, en la consideración de estándares o principles que no son normas escritas, pero que deben ser observados porque trasuntan exigencias de la justicia, de la equidad o de alguna otra dimensión de la moralidad, integrando, así, el Derecho por su propia fuerza[46]. De este modo, considera DWORKIN que no requieren de su establecimiento por alguna autoridad o práctica social, resultando irrelevante su ratificación -la regla de reconocimiento (system of rules)- que propone la teoría de HART[47] en el plano del positivismo[48]. Para DWORKIN, y en esto se diferencia del positivismo y sienta un punto de coincidencia con la jurisprudencia de problemas o tópica, no es que exista un deber jurídico donde se halle una regla social, sino donde se comprueba la existencia de una regla normativa. Dicho en sus propias palabras: “el positivista cree que la práctica social constituye una norma que el juicio normativo acepta; en realidad la práctica social ayuda a justificar una norma que el juicio normativo enuncia”[49]. Por ello es que, para DWORKIN, la tarea del intérprete consiste en buscar y hallar los principios y objetivos que validen y justifiquen un orden jurídico concreto y esa delicada labor, sostiene, debe quedar en cabeza de un juez ideal cuyas facultades intelectuales resulten equivalentes a las fuerzas físicas de Hércules.

Recientes expresiones del iuspositivismo han sostenido que, en realidad, la corriente se sustenta en dos tesis: la neutralidad, en el sentido de que el concepto de Derecho debe ser definido prescindiendo de su contenido y el subjetivismo, en el entendido de que no existen normas supremas como verdades encontradas por los hombres en una verdad metafísica, sino instrumentos de la convivencia social inventados o creados por ellos[50]. Vale decir que, en esta concepción, parecen distinguirse la actividad de tomar conocimiento y describir el Derecho, donde campearía plenamente la neutralidad, de la de crear y aplicar el mismo, proceso en el cual el operador jurídico utilizaría las valoraciones que el grupo social interactuante considera más eficaces para la realización de sus necesidades e intereses[51].

Todavía, desde el plano del pensamiento retórico, se ha señalado que esta teoría vendría a complementar a la formulación kelseniana ya que, sin excluir el momento de creación  legislativa del contenido del Derecho, permitiría mostrar como, in concreto, a través de qué operaciones mentales, se determina controlablemente el contenido del Derecho positivo[52].

Con estas advertencias, los temores expuestos por FORSTHOFF en el terreno del Derecho Administrativo, resultan, en nuestra opinión, mitigables[53].

 

6.2.   LA PERSPECTIVA TOPICA OPERA COMO UN PUNTO DE ENCUENTRO O SÍNTESIS ENTRE  EL DERECHO NATURAL Y EL POSITIVISMO

A nuestro entender, desde una perspectiva tópica se produce un nuevo ricorso o síntesis: el pretendido divorcio o maniqueísmo entre las vertientes naturalistas y positivistas clásicas queda reducido prácticamente a nada. Es que, bajo tal punto de vista, el Derecho Natural no deja de ser un concepto relativo, desde el ángulo de su vinculación con el Derecho Positivo y en lo que toca a diversos aspectos de su contenido que no pueden ya entenderse como temporal y espacialmente inmutables[54].

Creemos que, incluso, pierde virtualidad práctica el habitual distingo entre el caso en el cual el Derecho Natural está explícitamente acogido e incorporado al sistema jurídico positivo y aquel en el cual funciona como fuente subsidiaria o suplementaria, o sea, como medio para integrarlo y colmar sus lagunas[55]. Esta diferenciación conserva algún sentido exclusivamente desde un punto de vista expositivo e ideal, porque cuando el Derecho Natural se aplica es ya Derecho Positivo, aunque no sea puro ni absoluto y no resulte obtenible mediante pura deducción lógica. Mas tampoco debe considerárselo, a la usanza positivista, como un simple concepto extrajurídico sino, según acertadamente se ha destacado, como un principio de significación y valor heurístico, un impulso hacia un bien funcional e intencionalmente buscado[56].

En esta inteligencia se desvirtúa la postura clásica que había esbozado una noción meramente descriptiva del concepto de “fuente de Derecho”, entendiendo por tales a los medios o formas mediante los cuales se manifiesta el ordenamiento jurídico[57] y  distinguiendo entre fuentes formales y materiales, según su fuerza normativa. En esta tradicional exposición fuente formal era exclusivamente la ley y, en ciertas circunstancias, la costumbre[58]; mientras que la jurisprudencia sólo adquiría tal rango cuando el ordenamiento jurídico le dispensaba fuerza obligatoria, como sucede en nuestro sistema, con los fallos plenarios. El resto, o sea, las fuentes materiales eran todas aquellas manifestaciones que operaban en el ánimo del legislador, el juez o el funcionario al momento de crear la norma jurídica. En este grupo se encontraban: la doctrina[59] y los principios.

 Esta tesitura ha sido, en nuestra opinión, acertadamente criticada por aquella doctrina que advierte que cuando, por ejemplo, se considera a la ley como fuente en sentido sólo formal, se la está colocando en un mero plano lógico, obviando que el operador jurídico no sólo recurre a ella por una necesidad lógica, sino también buscando orientación y criterio de objetividad para determinar el sentido preciso de un fenómeno de conducta humana[60].

Creemos que tal idea se traslada a los principios fundamentales, cuyo carácter de fuente de Derecho se nos presenta inobjetable, así como su absoluta independencia de la labor jurisprudencial. Es decir que, a nuestro juicio, el carácter de fuente formal-material de los principios iusnaturalistas no sólo resulta endilgable a tenor de las certeras observaciones de CUETO RÚA, sino también porque ahora gran parte de ellos se encuentran  hoy contenidos en las Constituciones, los Tratados o, incluso, en las leyes.

 

6.3. EL CONTENIDO DEL IUSNATURALISMO HUMANISTA

El ricorso del iusnaturalismo operado en el siglo pasado, luego de la Segunda Guerra, se ha manifestado en consonancia con lo que se ha dado en llamar “neoconstitucionalismo” o “constitucionalismo contemporáneo”, vertiente preocupada por sentar más principios -denominados ahora “valores básicos o bienes humanos básicos[61] o “derechos fundamentales”[62]- que reglas y más ponderación que subsunción. Esta línea se halla asimismo caracterizada por: a) favorecer la omnipresencia de la Constitución en todas las áreas jurídicas y en todos los conflictos; b) abogar por un fuerte activismo judicial y; c) propender al aseguramiento del pluralismo ideológico[63].  De modo que, en la actualidad, la capacidad jurígena de los órganos estatales para crear Derecho viene a encontrarse delimitada por los márgenes trazados por dichos “derechos humanos” o “básicos”.

¿Pero de qué se tratan estos “derechos humanos”o “básicos”?

A nuestro modo de ver, la idea no alude a derechos stricto sensu, pero se vincula con una serie de exigencias, valores o atributos morales de las personas que en las democracias modernas deben serles respetados por los Estados mismos y por sus semejantes. Se trata de una penetración del Derecho Natural en el delineamiento de un nuevo humanismo que concibe a la sociedad desde el individuo -y no a la inversa- reconociéndole  ontológicamente una serie de atributos, especialmente la libertad y la igualdad. Claro que ese reconocimiento de la libertad e igualdad de los seres humanos ya no es meramente formal como en el racionalismo, sino sustancial, pues lo novedoso hoy es que han pasado a reclamar un patrón mínimo de instituciones políticas ordenadas a ese fin, de obligatoria observancia en el orden interno e internacional por los Estados[64].

Los ordenamientos jurídicos contemporáneos permiten apreciar la existencia de principios fundamentales y principios de naturaleza institucional, cuyo criterium divisionis finca en que mientras los primeros se hallan incorporados en las Constituciones y constituyen, así, el basamento en el que se asienta el ordenamiento jurídico, los segundos, en cambio, se derivan de la idea organizativa de toda institución y representan el lugar donde se produce un encuentro entre los valores procedentes del Derecho Natural con los resultados sobre los problemas singulares, propios de cada disciplina jurídica[65]. Bajo este prisma, por ejemplo, comportaría un principio de carácter fundamental el de la inviolabilidad de la defensa en juicio (art. 18, C.N.) y un principio de naturaleza institucional el de la buena fe, que surge de diversas normas del Código Civil, pero que se proyecta a todas las ramas del Derecho.

Estimamos que el operador jurídico de hoy deberá recurrir con suma frecuencia a los principios proporcionados por el Derecho Natural a fin de hallar, de la manera más justa posible, la composición de los intereses sociales concurrentes, como decía CAMPION, en el escenario, algo caótico y confuso, que la Posmodernidad[66] y la Globalización[67] plantean a nuestra civilización occidental.

7. CONCLUSIONES.

No hemos pretendido a lo largo de estas líneas trazar una suerte de defensa, mucho menos de panegírico, de la tesis de VICO la que, por otra parte, al menos en su literalidad, pueda tal vez ser objeto de refutación o “falsación” en sentido popperiano. No obstante, nos parece encontrar en ella -así como también en las exposiciones de HEGEL y TOYNBEE- ciertos elementos comprobables en el devenir histórico los que, a nuestro humilde entender, resultan aun más claramente verificables en la historia del iusnaturalismo.

Así, la evolución de la naturaleza humana, y la influencia de las tendencias sociales dominantes en cada tiempo y lugar, han marcado períodos nítidamente diferenciables en el desarrollo, contenido e importancia que han presentado los derechos naturales como condición de ratio fundante y limitadora del orden jurídico positivo.

Consideramos, de este modo, que el fuerte contenido axiológico conferido a las cartas fundamentales de posguerra, la creciente internacionalización de los Derechos Humanos y, en fin, la instrumentalización práctica de un Derecho basado más en principios y menos en reglas, representan manifestaciones de un reverdecer de los Derechos Naturales en la presente etapa de desarrollo de la humanidad. Los eternos ricorsi de VICO o la concepción dialéctica de HEGEL, entendida en términos de dinamicidad, conflicto y síntesis.

 

Avizoramos para los actuales tiempos de Posmodernidad y Globalización un operador jurídico semejante al juez Hércules de DWORKIN, que deberá recurrir constantemente para impartir justicia en el conflicto sometido a su consideración, a estos “valores humanos básicos” o “principios del iusnaturalismo humanista”. Ellos le habrán de proporcionar la luz necesaria para alumbrar su tarea sin extraviarse en el oscuro escenario de deshumanización que, nuevamente, se nos pretende imponer. Con otras metodologías más sutiles -pero seguramente más eficaces- que las que hemos conocido en el pasado.


 

[1] ARON, Raymond, Lecciones sobre la Historia, Fondo de Cultura Económica, México, 1º ed., 1996, trad. de Sergio René Madero Baéz, p. 335.

[2] VICO, Giambattista, Principios de Ciencia Nueva, Folio, Barcelona, 2002, trad. de J.M. Bernardo y Assumpta Camps, vol. II, Libro Cuarto, parágrafos 915 a 979,  ps. 161 y ss.

[3] Cfr. RABINOVICH-BERKMAN, Ricardo D., Un viaje por la Historia del Derecho, Quorum, Bs. As., 2002, p. 29. Esta idea “evolucionista” es, a nuestro juicio, también advertible en HEGEL pues este filósofo considera a las principales etapas de la Historia Universal (Oriente, Grecia, Roma, Cristianismo) como un conjunto de fases, según la evolución del principio de conciencia de la libertad: pasando desde una individualidad sin libertad hasta una libertad universal (HEGEL, Georg. W., Lecciones sobre la Filosofía de la Historia Universal, Alianza, Madrid, 1° edición, 1980, trad. de José Gaos, ps. 131-133). Idéntico sentido encontramos en las ideas de Arnold TOYNBEE ya que este autor describe lo que considera como una “relatividad” del pensamiento histórico el que aparece, en su apreciación, gobernado por las tendencias dominantes del tiempo y el lugar (Víd. Estudio de la Historia, Emecé, Bs. As., 1° edición, trad. de Alberto Luis Bixio, especialmente, vol. I).

[4] Similar es la tesis de Georges RENARD, seguida entre nosotros por LLAMBIAS, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil, Parte General, Perrot, Bs. As., 7° ed., t.I., ps. 20 y ss.

[5] Cfr. ROSS, Alf, Sobre el Derecho y la Justicia, Eudeba, Bs. As, 2° ed., trad. de Genaro Carrió, ps. 55 y ss.

[6] Cfr. VIGO, Rodolfo L., Los Principios Generales de Derecho, JA, 1986-III, ps. 866 y ss.

[7] DE CASTRO Y BRAVO, Federico, Derecho Civil de España, Civitas, Madrid, 1984, ps. 405-407.

[8] Poema de Gilgamesh, Tecnos, Madrid, 1997, trad. de Federico Lara.

[9] SCHWAB, Martín, Existe un iusnaturalismo bíblico?, Revista Persona N° 42, www.revistapersona.com.ar.

[10] Esto es advertible, por ejemplo, en ARISTOTELES, Etica Nicomaquea, Losada, Bs. As., 2003, especialmente Libro V, Acerca de la Justicia, ps. 163 y ss. Incluso, en la célebre obra de SOFOCLES, Antígona, Salvat, Madrid, 1969, p. 91, se lee que, para fundar el incumplimiento de una proclama de su tío Creón, por la que se negaba sepultura a su hermano Polinices, acusado de traición, la heroína niega que esas disposiciones “…tuvieran tanta fuerza como para permitir que sólo un hombre pueda saltar por encima de las normas no escritas, inmutables, de los dioses: su vigencia no es de hoy ni de ayer, sino de siempre, y nadie sabe cuándo aparecieron.” Sobre las relaciones entre Derecho y Moral pueden consultarse, entre otros, DEL VECCHIO, Giorgio, Filosofía del Derecho, Bosch, Barcelona, 7º ed., trad. de Luis Legaz y Lacambra, ps. 294 y ss.; LEGAZ Y LACAMBRA, Luis, Filosofía del Derecho, Bosch, Barcelona, 1951, ps. 193-196; GARCIA MAYNEZ, Eduardo, Introducción al estudio del Derecho, Porrúa, México, 5° ed., ps. 15-24; RECASENS SICHES, Luis, Introducción al estudio del Derecho, Porrúa, México, 13° ed., ps. 83-98. 

[11] Ampliar en FAYT, Carlos S., Historia del Pensamiento Político, Edad Media, Bibliográfica Omeba, Bs. As., 1966, ps. 70-82.

[12] HEIDDEGER, Martin, La época de la imagen del mundo, en Sendas Perdidas, Losada, 1960, trad. de J. Rovira Armengol, cit. por  BALLESTEROS, Jesús, Sobre el sentido del Derecho, Tecnos, Madrid, 2° ed. ps 20-21.

[13] DESCARTES, René, Discurso del Método, Orbis, Bs. As., 1983, trad. de Antonio Rodríguez Huéscar, especialmente: “Sexta Parte, Cosas requeridas para proseguir en la investigación de la naturaleza”, ps. 97 y ss.

[14]  Cfr. BALLESTEROS, Jesús, op. cit. p. 26.

[15] Cfr. HABERMAS, Jürgen, La lógica de las Ciencias Sociales, Tecnos, Madrid, 3° edición, trad. de Manuel Jiménez Redondo, ps. 41-44.

[16] Cfr. PRIETO SANCHIS, Luis, Ideología e interpretación jurídica, Tecnos, Madrid, 1° ed., p. 25.

[17] En De iure belli ac pacis, GROCIO expuso que el Derecho Natural era un decreto de la recta razón; y PUFFENDORF en El Derecho Natural y de Gentes, que  era necesario, inmutable y deducido por la razón de la naturaleza de las cosas (Cfr. SABINE, George, Historia de la Teoría Política, Fondo de Cultura Económica, México, 2° ed., trad. de Vicente Herrero, ps. 310-320; TOUCHARD, Jean, Historia de las ideas políticas, Tecnos, Madrid, 5° ed., trad. de J. Pradera, ps. 255-257).

[18] Así, SPINOZA, Baruc Benedicto, sostuvo en su Ética, Revista Ideas y Cultura, La Nave, Bs. As., 1959, N° 3, p. 29, que el hombre dirigido por la razón deseaba vivir libremente, observando el derecho común de la ciudad.

[19] LEIBNIZ, Gottfried, en su Discurso de metafísica, Orbis, Bs. As., 1983, trad. de Manuel Fuentes Benot/Alfonso Castaño Piñán/Francisco de P. Saramach, ps. 100-101, destacó enfáticamente que el ser humano pensaba con sus propias ideas y no con las de Dios.

[20] VIGO, Rodolfo L., ob. y loc. cit. expresa que se desconoce el origen doctrinario de la expresión “Principios Generales de Derecho”, habiéndose atribuido la misma, según distintos autores, al franciscano Raimundo LULIO (1235-1315), al positivismo jurídico de mediados del siglo XIX, como reemplazo del Derecho Natural, a la escuela racionalista de Derecho Natural de los siglos XVII y XVIII; e, incluso, a los estoicos. 

[21] Ampliar en HOBSBAWM, Eric, La era de la revolución, Crítica, Bs. As., 2003, trad. de Felipe Ximénez de Sandoval, ps. 28 y ss.

[22] Ver y ampliar en TOYNBEE, Arnold, Estudio...cit., vol. VII, 2° parte, ps. 344 y s.

[23] GOMEZ ARBOLEYA, E, El racionalismo jurídico y los códigos europeos (II) en Estudios de Teoría de la Sociedad y del Estado, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1962, ps. 508-509, cit. por PRIETO SANCHIS, Luis, Ideología…, cit, p. 26.

[24] BECCARIA, César, De los delitos y de las penas, Fondo de Cultura Económica, México, 2000, trad. de Juan Antonio de las Casas,  especialmente ps. 220-221 donde prescribe que en todo delito el juez debe hacer “…un silogismo perfecto. Pondráse como mayor la ley general, como menor la acción conforme o no con la ley, de que se inferirá por consecuencia la libertad o la pena”

[25] Y al monopolizar la producción jurídica en el poder político gobernante se constituyeron en instrumento al servicio de un Estado monoclase y centralista, padeciendo de una evidente incomunicabilidad con la sociedad  (Víd. GROSSI, Paolo, Mitología jurídica de la Modernidad, Trotta, Madrid, 2003,  trad. de Manuel Martínez Neira, ps.. 76 y ss).

[26] Cfr. VIGO, Rodolfo L., Los Principios…, cit.

[27] Así, el Código austríaco se refirió a ellos al remitir al juez, en caso de insuficiencia del texto legal, a los “principios jurídicos naturales”, con lo cual impuso un reenvío a las doctrinas de esta escuela. Por su parte, el Código Civil italiano de 1865, siguiendo el modelo del Código albertino de 1838, difundió la fórmula “Principios Generales de Derecho”  y no parece que se pensase en un concepto diferente. En los textos codificados de Portugal, España y otros países se aceptó la fórmula del Código austríaco.

[28] Señala PRIETO SANCHIS, Luis, Ideología…, cit., p. 32, haciendo suya la expresión de LOMBARDI, que se produjo, de este modo, una “epidemia de sinceridad” entre los juristas.

[29]  VON IHERING, La lucha por el Derecho, Heliasta, Bs. As., 1993, trad. de Adolfo González Posada, ps. 7 y ss.

[30] DUGUIT, León, Las transformaciones del Derecho Público y Privado, Heliasta, Bs. As., 1975, trad. de Adolfo G. Posada y Ramón Jaén.

[31] Werner GOLDSCHMIDT ha traducido el trabajo de GNAEUS FLAVIUS, seudónimo de  H. KANTOROWICZ, La lucha por la Ciencia del Derecho, (1906), en una publicación titulada, La Ciencia del Derecho, Losada, Bs. As., 1949. En este manifiesto de la Escuela se asegura enfáticamente que “los ideales de la legalidad, de la pasividad, de la fundación racional, del carácter científico, de la seguridad jurídica y de la objetividad parecen incompatibles con el nuevo movimiento” (p. 362). 

[32] El término “positivismo” ha sido utilizado indistintamente para referir a diferentes parcelas del conocimiento científico, lo cual ha generado confusiones. Así el positivismo filosófico deriva de la exposición efectuada por Auguste COMTE en su obra capital, Curso de Filosofía Política, Orbis, Bs. As., 1980, trad. de Consuelo Bergés, al levantar como bandera de su escuela que el carácter fundamental de la filosofía positiva consiste en considerar todos los fenómenos como sujetos a leyes naturales invariables, cuyo descubrimiento preciso y su posterior reducción al menor número posible, constituye la finalidad de su esfuerzo (ps. 31 y ss), constituyendo un punto de partida inevitable para el desarrollo de otros “positivismos” científicos. Luego,  bajo el prisma comtiano, puede hablarse, por ejemplo, de un positivismo “legalista” en la Escuela de la Exégesis, de un positivismo  “económico” en ENGELS y MARX o de un positivismo “biológico” en DARWIN.  Ver, además, la opinión de VIEHWEG, Theodor, ¿Qué significa el positivismo jurídico? incluido en Tópica y Filosofía del Derecho, Gedisa, Barcelona, 2° ed., trad. de Jorge M. Seña, p. 54.

[33] GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo,  Reflexiones sobre la Ley y los Principios Generales de Derecho, Civitas, Madrid, 1984, p. 51. Por su parte Manuel María DIEZ, en su Derecho Administrativo, Plus Ultra, Bs. As., 1974, t.I, ps. 35 y ss., entiende que el positivismo legalista trajo la pretensión de reducir el Derecho a un conjunto sistemático y cerrado de normas positivas y la exclusión de él de toda referencia al valor material de la justicia, considerando erradamente que únicamente al legislador y no al aplicador del Derecho le corresponde atender. No obstante, estima que el pensamiento jurídico occidental ha sido conducido a una concepción sustancialista y no formal del derecho, cuyos puntos de penetración se han encontrado en los Principios Generales de Derecho, a los que concibe como expresión de una justicia material pero especificada técnicamente, en función de los problemas jurídicos concretos y susceptibles, por consiguiente, de una seguridad de conocimiento.

[34] KELSEN, Hans, Teoría Pura del Derecho, Eudeba, Bs. As., trad. de Moisés Nilve, 12º ed. especialmente ps. 135 y ss.

[35] Señala RADBRUCH que el nazismo maniató a los jueces a través del principio de que “la ley es la ley”,  expresión del pensamiento positivista que predominó durante el régimen en los juristas alemanes y que preconizaba una validez ilimitada de la misma con sólo señalar el poder de su vigencia (Vid. RADBRUCH, Gustav, Arbitrariedad Legal y Derecho Supralegal, Abeledo Perrot, Bs. As., 1962, trad. de María Isabel Azareto de Vásquez, p. 21 y 35 e Introducción a la Filosofía del Derecho, Fondo de Cultura Económica, México, trad. de Wenceslao Roces, 1961, ps. 178-180).

[36] Vid. BOBBIO, Norberto, El positivismo jurídico, Debate, Madrid, 1° ed. trad., de Rafael de Asís y Andrea Greppi, ps. 237 y ss.  En idéntico sentido, ver:  WALTER, Robert, La doctrina del Derecho de Hans Kelsen, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1999, trad. de Luis Villar Borda, ps. 28-29, autor que precisa la escasa influencia de la doctrina kelseniana en la Alemania nazi, pues este régimen  evolucionó bien lejos del positivismo jurídico, hacia una ciencia jurídica más bien política.

[37] Cfr. VIGO, Rodolfo, Los Principios Jurídicos, Perspectiva Jurisprudencial, Depalma, Bs. As., 2000, p. 3. 

[38] DEL VECCHIO, Giorgio, op. cit., p. 506.

[39] LEGAZ Y LACAMBRA, Luis, op. cit.,  ps. 293 y 294.

[40]  ROSS, Alf,  Sobre el Derecho…, cit., ps. 74 y ss.

[41] Cfr. VIEHWEG, Theodor, Tópica y Jurisprudencia, Taurus, Madrid, 1964, trad. de Luis Díez-Picazo, p. 12. Este autor pone énfasis en que el pensamiento jurídico posterior a la Segunda Guerra Mundial ha girado hacia la retórica aristotélica debido a una toma de conciencia de los juristas de la naturaleza dialéctica del Derecho. La consideración retórica originaria -como medio práctico para el discernimiento del Derecho- halló un territorio fértil para florecer en una sociedad como la griega, donde la palabra escrita tenía un papel muy reducido por el predominio casi exclusivo de la palabra hablada. Si bien, se supone que existieron tratamientos anteriores, es la obra de ARISTOTELES, Retórica, Alianza, Madrid, 1° edición, trad. de Alberto Bernabé, la que ha llegado hasta nuestros días. Así, se distinguen: el discurso apodíctico o demostrativo, que parte de proposiciones primeras, busca reflexionar sobre la verdad y es propio del ámbito de los filósofos; del dialéctico o tópico que se basa en proposiciones sólo probables o verosímiles, se mueve en la esfera de lo opinable y rsulta más acorde al Derecho. Ver en esta línea también, PERELMAN, Ch.-OLBRECHTS-TYTECA, L. Tratado de la argumentación. La nueva retórica, Gredos, Madrid, 1989, trad. de Julia Sevilla Muñoz, quienes enseñan que la argumentación retórica intenta siempre persuadir a un auditorio, no convencerlo pues se mueve en el terreno de lo probable, no de lo teorético que, a contrario, maneja verdades y evidencias.

[42] ESSER, Joseph, Principio y norma en la elaboración jurisprudencial del Derecho Privado, Bosch, Barcelona, 1961, p. 31. Idea que en la actualidad reafirma Manuel SEGURA ORTEGA en La racionalidad jurídica, Tecnos, Madrid, p. 78, quien, en sus propias palabras, señala un “…deslizamiento desde el sistema a la decisión”. Esta formulación ha recibido una dura crítica por parte de Hans KELSEN en su póstuma Teoría General de las Normas, Trillas, México, 1° ed., trad. de Hugo Carlos Delory Jacobs, ps. 123-129, dedicadas precisamente a ESSER, donde admite que los principios de la moral, la política y las costumbres pueden ser considerados de “Derecho” en la medida que influyan en la generación de normas jurídicas por parte de las autoridades competentes, pero no por ello se convierten en parte integrante del Derecho positivo, pues carecen de obligatoriedad para el individuo que ejerce la función de generar Derecho sea el legislador, el juez o el funcionario.

[43] Lo resalta Agustín GORDILLO en su Tratado de Derecho Administrativo, Fundación de Derecho Administrativo, Bs. As., 5° ed., p. I-2, citando la expresión de Eduardo GARCIA DE ENTERRIA, vertida en el Prólogo a la edición española de la aludida obra de VIEHWEG, reproducida, también, en Reflexiones… , cit., ps. 73-83. Ver, asimismo, lo expuesto por GORDILLO en An introduction to law, Esperia Publications Ltd., London, 2003, ps. 17 y ss. En esta línea se enrola también CASSAGNE, Juan Carlos en: De nuevo sobre los Principios Generales de Derecho en el Derecho Administrativo, en El Derecho Administrativo Argentino, Hoy, Obra Colectiva, Ciencias de la Administración, Bs. As., 1996, p. 26.

[44] Víd. NIETO, Alejandro,  Las limitaciones del conocimiento jurídico, con comentarios de Agustín GORDILLO, Trotta, Madrid, 2003.

[45] VIEHWEG, Theodor, Tópica y Jurisprudencia, cit. ps. 58-60.

[46] DWORKIN, Ronald, Los Derechos en serio, Ariel, Barcelona, 1984, trad. de Marta Guastavino, p. 72.

[47] HART, Herbert L. A., El concepto de Derecho, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1963, trad. de Genaro Carrió, especialmente ps. 117-118 y 125-137.

[48] Sobre el análisis y contrastación de las teorías de DWORKIN y HART, pueden consultarse: HABERMAS, Jürgen Facticidad y Validez, Trotta, Madrid, 4° ed., trad. de Manuel Jiménez Redondo, ps. 263 y ss.; RIDALL, J. G., Teoría del Derecho, Gedisa, Barcelona, 1999, ps. 137-148; LYONS, David, Aspectos morales de la teoría jurídica, Gedisa, Barcelona, 1998, trad. de Stella Alvarez, ps.96-141. Incluso se ha expuesto, por parte de Carlos Santiago NINO, en la obra La validez del Derecho, Astrea, Bs. As., 1985, ps. 145 y ss., una tesis superadora de esta controversia surgida a partir de la ofensiva antipositivista de DWORKIN. Ver también: CARRIO, Genaro, Principios jurídicos y positivismo jurídico, Abeledo Perrot, Bs. As.

[49] DWORKIN, Ronald, Los derechos…cit., p. 116. 

[50] HOERSTER, Norbert, En defensa del positivismo jurídico, Gedisa, Barcelona, 2000, traducción de Ernesto Garzón Valdés, ps. 9 y ss.

[51] Existe, dentro del positivismo, una corriente denominada “incluyente” que, siguiendo a HART,  propugna la incorporación de la moral al Derecho, pues, sostiene, que, siempre que el sistema así lo establezca, aquélla puede servir para desentrañar la existencia y el contenido de éste. Ver el completo estudio de Rafael ESCUDERO ALDAY, Los calificativos del positivismo jurídico, Civitas, Madrid, 1° edición, 2004.

[52] VIEHWEG, Theodor, La Teoría Pura del Derecho y la Teoría Retórica del Derecho, incluido en Tópica…, cit., ps. 191 y ss.

[53] El autor alemán estimó que la época post-positivista había visto aparecer un peligro no menos grave que el que el positivismo podía aparejar: la pérdida de prestigio de aquél, el debilitamiento de su rigor benéfico por el reenvío permanente a consideraciones generales subjetivas, con objetivos extrajurídicos (Ver: FORSTHOFF, Ernst, Traité de Droit Administratif Allemand, traduit de l’allemand par Michel Fromont, Etablissements Emile Bruylant, Bruxelles, 1969, p. 265).

[54] Cfr. SILVING, Helen, La Zona Gris entre el Derecho Positivo y el Derecho Natural, incluido en la obra Derecho Positivo y Derecho Natural, Eudeba, Bs. As., 1966, trad. de Genaro Carrió. 

[55] DEL VECCHIO, Giorgio, op. cit.,  ps. 508 y 509.

[56] ARANGUREN, Ética y Política, Madrid, 1963, ps. 36 y ss., cit. por GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo, Reflexiones… cit., p. 62.   

[57] LLAMBIAS, Jorge Joaquín, Tratado… cit., t.I p. 216.

[58] El artículo 17 del Código Civil, modificado por la Ley 17.711, establece que los usos y costumbres no pueden crear derechos, sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente. En rigor, la costumbre, entendida como reiteración de actos en el tiempo que el grupo social acepta como válidos y considera obligatorios, posee cierta eficacia jurídica que la ley no puede desconocer. El propio codificador refiere a la costumbre en algunas ocasiones (v.g., en los arts. 1627 y 1632).  La norma omite toda referencia a la desuetudo, aunque es claro que ella conecta con el problema de la facticidad y validez de las proposiciones normativas (Vid. al respecto: GARCIA MAYNEZ, Eduardo, Introducción al estudio del Derecho, cit. , ps. 51 y ss. y HABERMAS, Jürgen, Facticidad… cit., ps. 63 y ss).   

[59] Vale la pena recordar aquí que en el Derecho Romano el emperador concedía a ciertos juristas “el ius respondendi ex autorictate principi”, convirtiéndose en obligatoria la opinión de la doctrina.

[60] CUETO RUA, Julio, Fuentes del Derecho, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1961, ps. 26 y 27. Este autor considera que todas las fuentes tienen, en rigor, un sentido formal-material y funda su aserción en la teoría egológica de COSSIO que, en síntesis, describe al fenómeno jurídico como la yuxtaposición de elementos normativos, empíricos y axiológicos, mutuamente implicados. Ver: COSSIO, Carlos, La teoría egológica del Derecho, su problema y sus problemas, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1963, ps. 29 y ss.

[61] FINNIS, John, Natural law and natural rights, Clarendon Press, Oxford, 1980, ps. 59 y 83, cit. por VIGO, Rodolfo, Los Principios Jurídicos, Perspectiva…, cit., ps. 22 y 23.

[62] FERRAJOLI, Luigi, Derechos y Garantías, La ley del más débil, Trotta, Madrid, trad. de Perfecto Andrés Ibáñez y Andrea Greppi, 3° ed., p. 37 los define como los derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos.

[63] Ampliar en PRIETO SANCHIS, Luis, Justicia constitucional y derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, ps. 101 y ss.; ALEXY, Robert, El concepto y validez del Derecho, Gedisa, Barcelona, 1994, ps. 159 y ss. y  ZAGREBELSKY, Gustavo, El Derecho dúctil, ley, derechos, justicia, Trotta, Madrid, trad. de Marina Gascón, 3° ed., ps. 109 y ss. 

[64] Cfr. RAWLS, John, El Derecho de Gentes en Derechos Humanos, Shute, Stephen-Hurley, Susan, Editores, Trotta, Madrid, 1998, trad. de Hernando Valencia Villa, p. 72. Es ésta, a nuestro entender, la nota distintiva pues la doctrina de los Derechos Humanos no representa sino un ricorso a los principios iusnaturalistas. En efecto, los Derechos Humanos, nos parece, no trasuntarían cosa distinta que el Derecho en función de la naturaleza o esencia humana, el que se halla formulado por el Derecho Natural, divino-clásico y heroico-racional, configurando, a la par, un núcleo de estabilidad pero también un halo de movilidad y singularidad para así captar adecuadamente las aspiraciones inherentes al género humano. De este modo, encontramos que en el Estado contemporáneo la idea de principios jurídicos no se refiere tan sólo al reconocimiento de un derecho universal inherente a la condición humana, ya que a la vez entronca con otras exigencias tales como la consagración de la división de poderes, la seguridad jurídica o el pluralismo social.

[65] CASSAGNE, Juan Carlos, Los Principios Generales de Derecho en el Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, Bs. As., ps. 38 y 39. En análogo sentido: GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo,  Reflexiones… cit., ps. 66 y 67, al considerar que las instituciones, y no las reglas aisladas, constituyen el verdadero primer elemento del pensar jurídico, tanto científico como práctico, ya que son puntos de condensación o sedes entre la experiencia tópica sobre determinados problemas y los valores de orden superior sobre los cuales el Derecho intenta realizarse.

[66] Pese a ser un término de uso muy generalizado, en realidad, resulta muy complejo de asir conceptualmente. Hay quienes, desde el campo de la filosofía y de la sociología,  han señalado que el paso de la Modernidad  -que puede considerarse iniciado a mediados del s XVII con la filosofía cartesiana y la nueva ciencia (GALILEO), las que dieran lugar a una concepción secular del Derecho, despojándolo de su inmanencia y eternidad-  a la Posmodenidad, se habría operado inmediatamente después de la Primera Guerra, pues de una política nacional-estatal se habría pasado a una interacción global (KÜNG, Hans, Proyecto de una Etica Mundial, Planeta Agostini, Barcelona, 1994, p. 19., cit. por RUSSO, Eduardo Angel, Teoría General del Derecho, Abeledo-Perrot, Bs. As., 2° ed., ps. 317-318).  Lo significativo del fenómeno es la construcción de una nueva racionalidad que deja de ser sustantiva para pasar a ser instrumental o práctica, más preocupada por la elección de los medios adecuados al logro de fines determinados (utilidad científica, desarrollo económico, gobernabilidad política, paz social, seguridad jurídica). Así, se ha dicho que  esta racionalidad instrumental, que se ve plasmada en mercados móviles y comunidades encerradas, produce una disociación entre estrategias económicas, por un lado, y la construcción de un tipo de sociedad, cultura y de personalidad, por el otro (Cfr. TOURAINE, Alain, Crítica de la Modernidad, Fondo de Cultura Económica, México, 1994, trad. de Alberto Luis Bixio, ps. 184 y ss.). Otras características que se han puntualizado en relación a la Posmodernidad son: a) la potente exteriorización del saber respecto del “sabiente” donde, al desmoronarse el principio clásico de la adquisición del saber como proceso indisociable de la formación de la persona, se lo reemplaza por una relación similar a la que existe entre productor y usuario de mercancías, es decir, un valor producido para ser vendido (Ver: LYOTARD, Jean-Francois, La condición posmoderna, Cátedra, Madrid, 2000, trad. de Mariano Antolín Rato, ps. 13 y ss.); b)  la contingencia como valor propio, concepto que se obtiene mediante negación de necesidad e imposibilidad y que se construye a través de presupuestos débiles (Ver y ampliar en LUHMANN, Niklas, Observaciones a la modernidad, Paidós, Barcelona, 1997, trad. de Carlos Fortea Gil, ps. 87 y ss.) y; c) una relación entre tiempo y espacio, mutable y dinámica, ya no predeterminada e invariable, producto de la subordinación a la inventiva y capacidad técnica humanas. (Ver y ampliar en BAUMAN, Zygmunt, Modernidad líquida, Fondo de Cultura Económica, Bs. As., 2003, trad. de Mirta Rosemberg y Jaime Arrambide Squirru, ps. 99 y ss.)

[67] Se ha definido a la Globalización como un proceso de desnacionalización de mercados, leyes y políticas, como producto de una estrecha interrelación de pueblos e individuos. Para BECK, se trata de los procesos en virtud de los cuales los Estados nacionales soberanos se entremezclan e imbrican mediante actores transnacionales y sus respectivas probabilidades de poder, orientaciones, identidades y entramados varios (BECK, Ulrich, ¿Qué es la Globalización?, Paidós, Bs. As, 2004, trad. de Bernardo Moreno, p. 29).