tutela
della persone:
nuove prospettive


 Laura Tafaro

 

  

Il termine persona, attraverso vicende pluricentenarie, che affondano le radici nel diritto romano[1], oltre ad avere una molteplicità di significati ha anche una indubbia e forte carica emotiva[2], intrisa di sfumature che «ci afferrano nelle nostre scelte più profonde; esigono da ciascuno di noi una presa di posizione»[3]. Allo studioso si impone un sereno distacco, il quale, pur non trascurando il fascino delle emozioni, gli consenta di distaccarsi dalle suggestioni emotive, per penetrare l'effettivo significato nell'attuale ordinamento.

Per appropriarsi di persona e laicizzarne i valori nella positività delle norme[4], se ne propone la scomposizione nella pluralità degli interessi ad essa riferibili e tutelati dal diritto[5].

Il punto di partenza, che va tenuto fermo e deve essere sempre presente allo studioso, deve risiedere nella consapevolezza che la persona umana, anche nell'ottica del giurista, è valore unitario[6]: soltanto ed esclusivamente siffatta considerazione ne consente l’assunzione quale «punto di riferimento coerente dell'analisi giuridica»[7].

Al riguardo questo va ribadito riguardo alla visione ed alla, conseguente dimensione europea[8], ove si è di recente positivizzato il valore normativo unificante l'esperienza giuridica: la dignità umana[9], con la conseguente visione unitaria e globale dei diritti fondamentali[10].

Peraltro, l'integrazione europea sembra caratterizzarsi sempre più per la progressiva formazione di un diritto comune europeo dei diritti dell'uomo, quale nucleo trascendente le differenze di cultura e tradizione giuridica sussistenti fra i singoli Paesi membri, basato su principi giuridici positivi[11]. Essi, già diritto positivo in quanto principi fondamentali, ossia fondamenti della società civile[12], ora hanno trovato formalizzazione nel testo costituzionale[13], momento significativo di un cammino la cui attuale fase si caratterizza per l'esigenza non soltanto di riconoscere e tutelare i diritti umani, ma soprattutto di rifondarli[14] nel contesto di una società, come si è detto, vittima di una sorta di Aids valoriale[15]. Ciò è reso manifesto anche dall’inserzione nella Costituzione europea, quale parte II, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea[16] nella quale, di là dagli esiti meramente ricognitivi dei diritti fondamentali preconizzati[17], le posizioni giuridiche soggettive sono distinte e sistematizzate secondo un andamento orizzontale, quali valori, e non più verticale, come diritti[18].

In essa, già nel Preambolo, si attribuisce sia preminenza alla dignità umana, collocata al primo posto tra i valori fondanti l’ordinamento comunitario, sia centralità alla persona[19]. Significativamente, inoltre, l’articolo di apertura, al vertice del catalogo dei diritti fondamentali, proclama: «La dignità umana è inviolabile. Essa deve essere rispettata e tutelata» (art. II-61).

La clausola generale di dignità[20], già presente in molteplici testi normativi sovranazionali e interni[21], viene dunque a costituire uno dei principi cardine del sistema italo-comunitario, un valore normativo di rilevanza sovraordinata.

Della clausola si sono subito sottolineate sia la profonda ambiguità, sia le difficoltà di comprenderne gli effettivi usi giuridici e le relative condizioni di applicabilità[22]; si è inoltre espressa la preoccupazione che essa, in virtù della propria elevata pulsione ideale, subisca un annacquamento, un «processo di non irrilevante banalizzazione»[23] qualora, nella sua indubbia complessità, non sia raccordata con i postulati dello Stato di diritto, con i valori fondanti l’ordinamento comunitario della solidarietà e dell’uguaglianza[24]. Invero, esclusivamente questi ultimi consentono di cogliere le ragioni della «forte carica emancipatoria, anche e soprattutto nel senso del rafforzamento dei diritti sociali»[26] della clausola di dignità e la sua strumentalità alla realizzazione dell'uguaglianza sostanziale: essa non richiede soltanto di essere rispettata e tutelata, bensì promossa, in una società che, come si è evidenziato, sempre più segnata dal contratto e dal conflitto, «fatica a misurarsi con una nuova categoria specifica della modernità giuridica» e tende a relegarla nell’alveo dei valori non suscettibili di giuridicizzazione, delle categorie nobili ma inefficaci del moralista[27].

Peraltro, il Trattato costituzionale, fra i valori fondanti l’Unione[28], distingue il rispetto della dignità umana dal rispetto dei diritti umani, questi ultimi in posizione strumentale alla realizzazione del valore-persona: è tale valore a connotare ed impegnare l’ordinamento comunitario e, rispetto ad esso, quella dei diritti dell'uomo[29] si pone quale strategia e nuova fonte di legittimazione dell’Unione[30].

Per tale via si delinea il superamento del vizio originario del diritto comunitario, la sua origine ad esclusiva tutela degli interessi patrimoniali[31] e si prospetta una considerazione globale delle situazioni soggettive, unificate dai valori di riferimento[32].

Già la Carta di Nizza aveva introdotto una forte discontinuità rispetto alle logiche del mercato[33], ma è la sua inserzione nel Trattato[34], con la conseguente attribuzione di natura giuridica oltre che politica, a segnare il definitivo passaggio «dall’Europa dei mercanti all’Europa dei diritti»[35]: la copertura costituzionale dei valori normativi per così dire accende, con il fuoco di valori caldi, il processo freddo dell’integrazione europea[36].

Naturalmente la mappa dei territori della speranza[37] è appena tracciata. Sono ben note tutte le difficoltà del cammino, rivenienti anzitutto dalla diversità delle tradizioni giuridiche europee[38]. Tuttavia, la positivizzazione del valore della dignità umana al vertice dei valori normativi fondanti l'ordinamento comunitario costituisce un traguardo ed una tappa fondamentali. Essa consente il superamento, nel sistema italo-comunitario, della nozione formale ed astratta di persona fisica del libro I del cod. civ., espressione dello statual-legalismo che si esprime nei concetti della capacità giuridica[39] e del soggetto di diritto[40].

Nell'ordinamento italo-comunitario, la contrapposizione soggetto-persona, oltre al riconoscimento della persona quale «realtà umana che preesiste, anche giuridicamente, al diritto positivo»[41], conduce all'individuazione dell'essenza della persona, così intesa, «trovi essa corrispondenza o meno, in tutto o in parte, nella soggettività statuale», nei diritti umani[42].

Dunque la riflessione sui diritti inviolabili assume nuovo significato nel sistema italo-comunitario[43]; al civilista spetta il precipuo compito di individuarne sia i criteri dogmatici per l’enucleazione, sia, soprattutto, le relative tecniche di tutela e garanzia[44].

Nella direzione segnalata, una prospettiva privilegiata per esaminare le vicende della persona umana è quella dell’età e della sua incidenza sull’effettiva attuazione del valore - persona.

La Costituzione europea, dopo la proclamazione del principio di uguaglianza (art. II-80)[45], significativamente annovera, fra le forme di discriminazione vietate, quella fondata sull’età (artt. II-81, comma 1 e III-118), dedicando poi specifiche disposizioni alla minore età[46] e all'età anziana[47]. Sembra dunque che la dignità umana e la sua centralità introducano, nell'ordinamento comunitario, un concetto concreto di persona, la quale ha un’età determinata, vive e pone in essere attività giuridicamente rilevanti in un arco temporale preciso, al quale l’interprete deve rapportare la realtà normativa[48]. Occorre pertanto considerare adeguatamente[49], per una visione globale della persona umana, anche la sua età, uno degli elementi dinamici caratterizzanti il fatto storico ex latere agentis.

La centralità del valore della dignità umana e altri fattori, quali: la segnalata inadeguatezza della categoria dogmatica della capacità[50]; il superamento della concezione di capacità tradizionale, come qualità giuridica generale del soggetto, preliminare ad ogni atto o comportamento[51]; l'attenzione, anche in tema di capacità, ai profili funzionali e la conseguente crescente valorizzazione della nozione di capacità di discernimento[52] quale capacità funzionale, relativa, rispettosa delle peculiarità soggettive (tra le quali l’età anagrafica) ed idonea a consentire lo svolgimento della personalità umana[53], inducono, nel sistema italo-comunitario, a nuove riflessioni sulla disciplina dell’incapacità per minore età.

Già alcuni noti indirizzi dottrinali[54] e giurisprudenziali[55], ponendo in collegamento la ratio di protezione a fondamento di tale disciplina con i principi costituzionali (artt. 2, 3 e 30 cost.), hanno interpretato la disciplina vigente riconoscendo al minore la possibilità di esercitare personalmente talune situazioni soggettive (quelle cc.dd. esistenziali[56]), segnatamente quelle per le quali, come si è rilevato, l’attribuzione della mera titolarità risulta svuotata di contenuto senza la effettiva possibilità del loro esercizio[57]. Tuttavia, anche per alcuni atti a contenuto patrimoniale (ed emblematici al riguardo appaiono i rapporti contrattuali del minore con le banche e le sue operazioni di bancoposta[58]), il “dogma” dell'incapacità assoluta del minore di età sembra eroso[59], al punto che, per giustificare la loro eccezionale validità, si ricorre ad artificiose costruzioni[60].

Qui sembra decisivo il passaggio, segnalato in dottrina, per una visione a tutto campo della persona umana, dalla considerazione dell'atto giuridico (mera astrazione[61] sulla quale poggia l’intero ordinamento) all'attività, categoria la cui giuridicità appare ancora troppo spesso derivare da quella dei singoli atti nei quali si risolve[62].

Nell'ordinamento comunitario, il quale disciplina piuttosto l'attività anziché gli atti, appare opportuno configurare in via autonoma i presupposti e le caratteristiche dell’attività, senza limitarsi a trasporre a questa categoria dogmatica concetti e nozioni elaborate per l’atto giuridico, compresa la capacità, non desumibile per relationem da quella richiesta per i singoli atti di cui si compone.

Sul piano degli atti, del resto, all’art. 1426 c.c. il legislatore contempla l'ipotesi in cui, in concreto, non sussistano le esigenze di protezione a fondamento dell'incapacità per minore età, in considerazione del fatto che lo specifico minore con raggiri occulta la sua minore età e, quindi, lungi dal versare in una situazione di debolezza (in ragione dell'età), dimostra di avere maturità e di essere in grado di perseguire i propri interessi al punto da trarre in inganno gli adulti; di conseguenza, il contratto così posto in essere non è annullabile. Ma quid iuris qualora un minore ponga in essere non un unico contratto, ma una pluralità di contratti, nel contesto dello svolgimento di un'attività, occultando con raggiri la propria minore età?

L'ipotesi invero è tutt'altro che infrequente o un classico esempio di scuola: nelle moderne forme di contrattazione spesso manca il contatto diretto fra le parti e, quindi, la possibilità di rendersi conto della condizione di minore di età del contraente, basti pensare al commercio elettronico ed al segnalato fenomeno dei cc.dd. cyber-adolescenti.

E se il minore, pur non raggirando la controparte capace, semplicemente taccia sulla propria età, sulla condizione di incapacità legale, causa di invalidità del singolo contratto (art. 1425 c.c.), sono ipotizzabili a suo carico gli obblighi di informazione (art. 1338 c.c.) e/o di correttezza (art. 1337 c.c.)?

Se e in che limiti si pone a carico del contraente capace, il quale faccia affidamento sulla validità del contratto, l'onere di diligenza? Si spinge al punto da esigere che sia egli a dover verificare l'assenza della specifica causa di invalidità del contratto, della condizione di incapacità legale per minore età della controparte, facilmente accertabile in un sistema organizzato intorno alla pubblicità dei registri dello stato civile? Come va operato il bilanciamento tra la reticenza dell'incapace e la colpa del danneggiato capace?

Quel che è certo è che i singoli contratti del minore, con l'esclusione di quelli nei quali egli abbia occultato con raggiri la propria minore età, sono annullabili per incapacità, ma l'intera attività eventualmente posta in essere rimane, non può essere cancellata dalla realtà giuridica.

La categoria dell'attività e l'autonomia dei suoi presupposti, anche soggettivi, portano ad un diverso contemperamento l'esigenze di tutela del minore il quale, attraverso lo svolgimento effettivo dell'attività, ha dimostrato maturità e peculiari abilità, perizia, attitudini, competenze e cognizioni tecniche e quelle concorrenti di speditezza, certezza dei traffici e affidamento dei terzi di buona fede; cosicché spesso non è tanto questione di tutela del minore debole ed inesperto nelle contrattazioni, ma di tutela dal minore[63].

Si rende necessaria una diversa considerazione del minore di età come soggetto da proteggere e promuovere senza mortificare la sua concreta idoneità ad autodeterminarsi e consentendo la valorizzazione al massimo grado delle sue potenzialità.

Quanto all'età senile, si è adeguatamente riflettuto sul fatto che il trattamento giuridico differenziato debba essere attribuito non in considerazione esclusiva dell’età, ma in virtù delle globali condizioni personali del soggetto, alle quali indubbiamente l’età può concorrere in maniera determinante[64]; l’incidenza di quest’ultima però va verificata in concreto e non in base ad astratte e fuorvianti regole d’esperienza[65].

Nel sistema italo-comunitario l'assenza di una nozione di anziano generale e assoluta[66] e di un correlativo limite di età[67] devono divenire un punto di forza per valorizzare la effettiva capacità naturale del soggetto[68] senza identificare, in maniera piú o meno dichiarata, l’età anziana con l’età pensionabile[69].

In questa direzione si muove il recente divieto di discriminazioni in base all’età del lavoratore, di derivazione comunitaria (d.l. 9 luglio 2003, n. 216, in attuazione della dir. 2000/78/CE ), finalizzato all'eliminazione, salvo in ipotesi circoscritte e giustificate da ragionevolezza, dei limiti massimi e minimi di età nel mercato del lavoro.

L’età, dunque, può concorrere a determinarne una situazione di debolezza del soggetto ma, ex se[70], non deve fondare discriminazioni ingiustificate[71]. L'inviolabilità della dignità umana, i doveri del suo rispetto e tutela (art. II-61) si pongono a garanzia della persona globalmente considerata, della sua stessa qualità umana, a prescindere dalle condizioni in cui versa (compresa l'età) e dalle sue espressioni e manifestazioni singolarmente considerate e protette.

Gli aspetti evidenziati hanno grande importanza, perché contribuiscono a conferire all’ordinamento comunitario aspetti di specificità che accentuano la sua appartenenza, in gran parte e nei principi ispiratori delle singole discipline, al sistema di matrice romanistica, tenendolo ben distinto e disancorato dalla Common Law e, di conseguenza, dalla concezione di libertà anglo-americana[72].

L’inserimento della Carta di Nizza nel Trattato costituzionale, nonostante le resistenze incontrate[73], spinge a domandarsi se la clausola di dignità potrà essere utilizzata come gli artt. 1 e 2 delle Costituzioni rispettivamente tedesca e italiana[74] e se, di là dai singoli diritti fondamentali riconosciuti[75] , il valore normativo unificante della persona umana potrà consentirne la tutela nell’integralità delle manifestazioni[76].

Qui va, poi, osservato che la clausola di dignità è idonea a creare un  ponte concettuale tra i valori individualistici e solidaristici delle diverse tradizioni giuridiche europee[77] e, più in generale, di quelle del sistema di matrice romanistica. Essa può realizzare tra essi un contemperamento in grado di assicurare un livello generalizzato di efficace protezione, anche se talora può risultare inferiore a tutele assicurate da alcuni ordinamenti continentali, soprattutto di quelli italiano e tedesco.  Essa però può operare con carattere di sussidiarietà, in modo da garantire là dove la tutela non sia rispettosa della dignità umana, ma anche da consentire eventuali livelli più avanzati, già esistenti o successivamente introdotti nei singoli ordinamenti.

Per tale via risulta tracciato un cammino di grande respiro e ricco di prospettive.

Tutto ciò e lo sviluppo che ne potrà conseguire dipendono dal grado di consapevolezza che si assuma riguardo al fatto che al cuore del diritto italo-comunitario[78] vi è l’idea che la qualità della vita non dipenda esclusivamente dai parametri del reddito e della ricchezza, ma vada rapportata a ciò che effettivamente ogni uomo è in grado di fare e di essere[79].

 

In proposito s’impone un’osservazione critica, che deve servire a richiamare l’attenzione sul maggiore impegno che ciascuno deve profondere verso le fasce deboli della popolazione. Se, come si afferma, nell’era moderna la civiltà si misura dal trattamento, dalla cura e dall'attenzione che riserva ai più deboli[80], non può tacersi la negatività del fatto che sempre più spesso, in Europa, si delega la propria responsabilità e l’impegno civico: questo è fenomeno tendenzialmente diffuso nel mondo occidentale e benestante ed è particolarmente acuto in Europa, dove pare quasi che consegnando la memoria, l'esperienza, la saggezza degli anziani e la tenerezza dei bambini sia consegnata ad altri (si pensi alla diffusione del ricorso alle badanti), mentre pongono interrogativi inquietanti i trattamenti riservati agli stranieri privi di permesso di soggiorno, ai clandestini la cui soggettività, anche se non è questa la sede per occuparsene, interroga fortemente l'interprete dell'ordinamento italo-comunitario.


 

[1] Cotta, voce Persona (filosofia del diritto), ED XXXIII, 1983, pp. 159 ss.; s. tafaro, Persona: origini e prospettive, Atti del Congresso internazionale ‘Incontro fra canoni d’oriente e d’occidente’, 1993, 2, 583 ss.

[2] N. Irti, Persona e mercato, in Id., L’ordine giuridico del mercato, Roma-Bari, 2003, p. 97, già in Riv. dir. civ., 1995, I, p. 289 ss. L’a., distinte le parole in innocenti o in perentorie e minacciose in quanto sovrastano o schiacciano con violenza inaudita, a queste ultime riconduce il termine persona.

[3] N. Irti, o.l.c., il quale esorta il giurista positivo a sottoporre tali parole, al fine di una loro riduzione nei termini del diritto, ad una terapia linguistica, denunciando il naturalismo che si occulta dietro esse, ossia la pretesa « ad una originarietà o precedenza rispetto al diritto»; ciò, secondo l'a., conduce ad una metafisica della persona rispetto alla quale il diritto è del tutto impotente, «chiamato soltanto a riconoscere ed a proteggere dall'esterno» l’umana natura che si svolge nella dignità della persona. Tale impotenza del diritto, a detta dell’a., si risolve in una tirannia dei valori, «in quel fanatismo oscuro e terribile, che non conosce tolleranza, e nega e distrugge l'oppositore come un nemico»; invero i valori sono alti e lontani, in quanto «o tiranneggiano nel terrore giacobino della virtù; o grandeggiano in sterile solitudine» ed esclusivamente la mediazione della legge «li svolge e dispiega nella vita: l'efficacia del diritto è sempre nella determinatezza e specificità della tutela». Per un’autorevole e decisa critica, cfr. P. Perlingieri, Valori normativi e loro gerarchia. Una precisazione dovuta a Natalino Irti, in Rass. dir. civ., 1999, p. 787 ss., spec. p. 804 ss. e, con differente prospettiva, L. Mengoni, Ancora sul metodo giuridico, in Riv. trim., 1984, p. 341.

[4] Così, efficacemente, sostiene la necessità dello svolgimento dei valori della persona umana attraverso la mediazione della legge N. Irti, o.c., p. 97 s.

[5] N. Irti, o.l.c. Secondo l’a., il diritto «non conosce l'unità della persona […], poiché esso sceglie e tutela singoli interessi» e, di conseguenza, discioglie l'unità della persona «nella pluralità di singoli e specifici interessi», disciplinando conflitti di interessi, i quali «vengono in rilievo nella loro specificità e determinatezza».

[6] Sulla concezione della persona umana come valore unitario è d’obbligo il riferimento a G. Giampiccolo, La tutela giuridica della persona umana e il c.d. diritto alla riservatezza, in Riv. trim., 1958, p. 465. Più di recente, nel senso che l’elencazione specifica di «beni particolari appartenenti alla sfera della persona», seppure idonea a qualificare una pluralità di autonomi ed evidenziati interessi del singolo, rappresenti «niente più che un'astrazione, un modo per incapsulare l'esperienza entro le nostre categorie formali, assunte come degli a priori oggettivi», determinando sia «una frammentazione astrattizzante dell'esperienza», sia «l'artificiosa riduzione dell'uomo ad una somma di parzialità, anziché intendere le sue pulsioni o manifestazioni come espressioni di una intrinseca irripetibile unità», N. Lipari, Diritti fondamentali e categorie civilistiche, in Riv. dir. civ., 1996, I, p. 417. Considera la persona umana valore «che non può essere scisso in tanti interessi, in tanti beni, in tante isolate situazioni soggettive», P. Perlingieri, La personalità umana nell'ordinamento giuridico, Camerino-Napoli, 1972, p. 175; Id., Il diritto civile nella legalità costituzionale, Napoli, 1991, spec. pp. 12 ss., 137 ss., 175 e 189 s.

[7] Così, nel senso che unicamente la concezione della persona umana quale valore unitario permetta la comprensione del chi e del cosa della conoscenza giuridica, N. Lipari, o.l.c.

[8] In particolare, ritiene che la prospettiva unificante comunitaria, anche nella materia contrattuale, ruoti «intorno alla necessità di tutelare il soggetto e dunque gli interessi di cui egli è portatore, non solo sul piano economico» e che il consumatore non rilevi esclusivamente quale soggetto economico, ma «anche e soprattutto come persona umana destinataria di diritti […] preludio ed auspicio di un ritorno verso una sorta di neo-umanesimo giuridico solidale», R. Perchinunno, Il notaio tra contratto e mercato (le prospettive comunitarie), in Contr. e impresa, 2003, p. 131 ss., spec. nota 18 e, ivi, i relativi riferimenti bibliografici.

[9] La dignità umana è definita super-principio costituzionale da F.D. Busnelli, L'inizio della vita umana, in Riv. dir. civ., 2004, I, p. 548. Sulla necessità di un cambiamento culturale e di un approccio ermeneutico nuovo, in conseguenza dell’ingresso nell’ordinamento di norme sia costituzionali, sia comunitarie, con la consapevolezza che «i valori che tali norme esprimono […] penetrano e dilagano in tutti gli istituti del diritto privato», P. Perlingieri, Valori normativi e loro gerarchia, cit., p. 805. Cfr. anche N. Lipari, Valori costituzionali e procedimento interpretativo, in Riv. trim., 2003, p. 866, il quale segnala l’esigenza di un duplice filtro in chiave di valori, costituzionale e comunitario.

[10] Sul punto, cfr. G.M. Flick, Globalizzazione delle regole e fondazione dei valori: l'esperienza europea, in Pol. dir., 2002, p. 212. Osserva che, storicamente, le tesi dell’autonomia del diritto e della necessità di «svincolare la regola di diritto, nella sua asserita purezza, da qualsiasi riferimento a criteri di valore, a canoni tratti da altri momenti dell'esperienza storica, al modo stesso di essere dell'uomo in società» portano a considerare pericolosi eversori del sistema coloro che identificano la scienza giuridica con la “politica del diritto”, N. Lipari, Diritti fondamentali e categorie civilistiche, cit., p. 414 s.

[11] A. Falzea, Diritti fondamentali e costituzione, in Ricerche di teoria generale del diritto e di dogmatica giuridica. I. Teoria generale del diritto, Milano, 1999, p. 623. L'a., esaminati i valori supremi dell'ordinamento nella loro forma di principi generali, comuni o fondamentali, si sofferma su questi ultimi, individuandoli negli obiettivi e nei valori «posti dal legislatore alla sommità dell'ordinamento giuridico, perché verso di esso si indirizzi, nella sua vocazione al miglioramento, lo stile di vita della società»; la loro elevata idealità assiologica se, da un lato, ne richiede la formalizzazione in testi costituzionali, dall’altro non impedisce che essi costituiscano, pur con la loro forte idealità, regole di diritto positivo, per così dire trascendenti rispetto al sistema normativo ordinario, ma di una trascendenza «che rimane all'interno del medesimo ordinamento giuridico nella sua unitarietà totalizzante»: Id., o.c., pp. 622 - 624.

[12] G. Oppo, Scienza, diritto, vita umana. Lectio doctoralis di Giorgio Oppo, in Riv. dir. civ., 2002, I, p. 14 ss. Secondo l'a., tali valori «si impongono in modo "immanente" alle situazioni soggettive, agli intenti, ai comportamenti dei privati»; costituisce poi l'arte del diritto stabilire «quale sia la rilevanza concreta di un principio positivo, ancorché non articolato in specificazioni normative», in adesione all'insegnamento del diritto positivo quale «insieme di valori dell'agire umano derivanti da una vita comune e resi manifesti da una comune esperienza e cultura», v. A. Falzea, Introduzione alle scienze giuridiche, Milano, 1996, p. 381.

[13] La Costituzione europea, come ogni Costituzione, rappresenta il luogo del transito «dalla progettazione politica globale della società alla sua traduzione in regole giuridiche», come osserva A. Falzea, La Costituzione e l'ordinamento, in Riv. dir. civ., 1998, I, p. 261 s., rilevando che in essa, tra le caratteristiche comuni alla costituzione ed all'ordinamento (l'assiologicità e la razionalità), prevale la componente assiologica.

[14] Rileva che l'obiettivo di collegare i diritti fondamentali a valori condivisi ha costituito da sempre il muto contraddittore del progresso umano, ma esclusivamente nell’era attuale la prospettiva promozionale conduce ad una sorta di principio di responsabilità nei confronti di tutti gli esseri umani, principio ispiratore di ogni prospettiva di riconoscimento e tutela dei diritti fondamentali, G.M. Flick, Globalizzazione delle regole e fondazione dei valori: l'esperienza europea, cit., p. 197 ss. Al riguardo, persuasivamente, sostiene che i valori della dignità e libertà della persona, oltre a costituire il parametro di razionalità delle scelte della comunità politica, devono guidare l’interprete «anche nell'applicazione, nell'individuazione delle lacune regolative e nel giudizio di legittimità delle regole esistenti», P. Perlingieri, Valori normativi e loro gerarchia, cit., p. 821. Sulla necessaria congruenza assiologica delle proposizioni dogmatiche v., in una differente prospettiva, L. Mengoni, L'argomentazione orientata alle conseguenze, in Ermeneutica e dogmatica giuridica. Saggi, Milano, 1996, p. 113.

[15] Di una, per così dire, immunodeficienza in campo assiologico, come efficacemente descrive N. Lipari, Valori costituzionali, cit., p. 869, secondo il quale il problema essenziale del nostro tempo è duplice: «da un lato salvare il diritto dal tentativo di sottrarlo ad ogni dimensione in chiave di valore, dall’altro comprendere (e quindi spiegare) come i valori vengono riconosciuti in concreto».

[16] La Carta di Nizza, come si è rilevato, costituisce un’occasione importante per rileggere, a distanza di cinquant’anni, la Convenzione Europea dei diritti dell’uomo; quest’ultima, per una serie di ragioni, non ha esercitato grande influenza nei rapporti privatistici e costituisce ormai un testo invecchiato, bisognevole di essere vivificato e arricchito di un contenuto aggiornato, così P. Rescigno, Convenzione Europea dei diritti dell’uomo e diritto privato (famiglia, proprietà, lavoro), in Riv. dir. civ., 2002, I, pp. 325 e 331.

[17] Sul punto e sulle delusioni delle aspettative suscitate dalla Carta dei diritti fondamentali, v. U. De Siervo, I diritti fondamentali europei e i diritti costituzionali italiani (a proposito della «Carta dei diritti fondamentali»), a cura di G. Zagrebelsky, Diritti e Costituzione nell’Unione Europea, Roma-Bari, 2003, p. 258 ss.; Id., L'ambigua redazione della Carta dei diritti fondamentali nel processo di costituzionalizzazione dell'Unione europea, in Dir. pubb., 2001, pp. 38 ss. Attribuisce alla Carta il ruolo di individuare con certezza i valori comuni europei, sul presupposto che l’ordinamento comunitario sia connotato «da un assetto assiologico gerarchicamente orientato che privilegia i valori esistenziali, subordinando ad essi quelli patrimoniali», L. Di Nella, Mercato e autonomia contrattuale nell’ordinamento comunitario, Napoli, 2003, p. 142 ss.

[18] Così G.M. Flick, o.c., p. 212 s., secondo il quale tale novità di prospettiva della Carta produrrà la svolta epocale dell'elaborazione dei valori comuni fondanti i singoli ordinamenti.

[19] Nel preambolo della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea si afferma: «I popoli d’Europa […] hanno deciso di condividere un futuro di pace fondato su valori comuni. […] l’Unione si fonda sui valori indivisibili e universali della dignità umana, della libertà, dell’uguaglianza e della solidarietà […] Pone la persona al centro della sua azione».

[20] Sulla clausola generale della dignità umana quale valore e principio, cfr., ex multis, G. Alpa, Dignità. Usi giurisprudenziali e confini concettuali, in Nuova giur. civ. comm., 1997, II, p. 425 ss.

[21] Per una ricognizione esaustiva dei riferimenti normativi alla dignità umana, v. G. Resta, La disponibilità dei diritti fondamentali e i limiti della dignità (note a margine della Carta dei diritti), in Riv. dir. civ., 2002, II, p. 819 ss. e, ivi, ampi riferimenti bibliografici e giurisprudenziali.

[22] G. Resta, o.c., pp. 823 – 833.

[23] G. Resta, o.l.c. L’a. evidenzia come l’opzione per uno dei possibili significati della clausola (ad es.: l'accezione oggettiva o soggettiva di dignità; il riferimento di essa al genere umano o al singolo individuo; la sua identificazione con un principio costituzionale supremo o con un valore supercostituzionale o con una prestazione da realizzare o con un concetto relazionale in una comunità che si riconosce nei valori solidaristici) conduca ad esiti applicativi molto diversi. Per questo, autorevolmente, si propone l'utilità, piuttosto che di una definizione della clausola in positivo, di una riflessione «con animo sensibile, e allo stesso tempo con partecipazione tragica, su tutte le vicende della storia che si sono tradotte in una mortificazione dell'umana dignità»: P. Rescigno, Conclusioni, in Bioetica e tutela della persona, Roma, 2000, p. 122.

[24] A tali valori si fa espresso riferimento, oltre che nel preambolo della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, ove si afferma che l’Unione si basa sui principi della democrazia e dello Stato di diritto, anche nel preambolo della parte I del Trattato costituzionale, nel quale si richiamano le «eredità culturali, religiose e umanistiche dell’Europa da cui si sono sviluppati i valori universali dei diritti inviolabili e inalienabili della persona, della libertà, della democrazia, dell’uguaglianza e dello Stato di diritto».

 

[26] G. Resta, o.c., p. 825.

[27] G. Piepoli, Dignità e autonomia privata, in Pol. dir., 2003, p. 48. Di qui, secondo l’a., l’iniziale considerazione della clausola di dignità come vuota, priva di valenza positiva e di contenuti specifici e la conseguente esigenza, per il giurista positivo, del suo ripensamento.

[28] L’art. I-2, rubricato Valori dell’Unione, elenca, quali valori sui quali si fonda l’Unione, comuni agli Stati membri, quelli del rispetto «della dignità umana, della libertà, della democrazia, dell’uguaglianza, dello Stato di diritto e del rispetto dei diritti umani […] in una società caratterizzata dal pluralismo, dalla non discriminazione, dalla tolleranza, dalla giustizia, dalla solidarietà e dalla parità tra donne e uomini».

[29] Diritti definiti, con riferimento alla costituzione italiana, diritti dell’uomo «nel suo essere e nel suo realizzarsi, nella sua privata solitudine e nel suo colloquio con la società civile»: A. Falzea, La Costituzione e l'ordinamento, in Riv. dir. civ., 1998, I, p. 264.

[30] Sulla persona umana centro di ogni azione comunitaria e sulla tutela dei diritti fondamentali quale presupposto della legittimità dell’Unione, v. G. Vettori, Carta Europea e diritti dei privati (diritti e doveri nel nuovo sistema delle fonti), in Riv. dir. civ., 2002, I, p. 670. Nel senso che i diritti fondamentali costituiscano il principio e la fine dell’Unione europea, E. Resta, Il diritto fraterno, Roma-Bari, 2002, p. 55; afferma che esclusivamente tale loro considerazione potrà consentire alla globalizzazione, inevitabile, di realizzarsi a misura d’uomo, G.M. Flick, I diritti umani nell’esperienza europea e locale: una risposta ai problemi della globalizzazione?, in Pol. dir., 2003, p. 143. Per una puntuale ricostruzione delle principali tesi dei diritti dell’uomo nell’ordinamento comunitario e internazionale, v. G. Azzariti, Il futuro dei diritti fondamentali nell’era della globalizzazione, in Pol. dir., 2003, p. 327 ss.

[31] Si domanda se non sia dato cogliere nell’intero universo giuridico comunitario una dimensione riduttiva della persona, tra i tanti, G. Alpa, Diritto comunitario, status e tutela della persona, in Diritto privato europeo e categorie civilistiche, a cura di N. Lipari, Napoli, 1998, p. 60.

[32] Così G. Vettori, o.c., p. 687 ss., il quale, dopo essersi soffermato sulle cause della diversa rilevanza delle situazioni esistenziali e patrimoniali nell’ordinamento comunitario (la perdita di centralità del diritto soggettivo; l’esigenza di diversificare gli interessi umani in base al collegamento con le norme ed alla corrispondente differente tutela attribuita dall’ordinamento), ipotizza la creazione di uno statuto dei diritti di cittadinanza riguardanti la persona in ogni sua manifestazione.

[33] Sul punto cfr. G. Vettori, o.c., p. 671.

[34] L’inserzione nella Costituzione europea della Carta di Nizza, dei principi e dei diritti fondamentali dell’Unione in essa contenuti, introduce sia dei vincoli sostanziali alle legislazioni dei singoli Paesi membri, sia, di conseguenza, la necessità del superamento della mera legittimità formale degli ordinamenti nazionali, in questo senso G. Vettori, o.l.c. Sulla tutela dei diritti fondamentali anteriormente al Trattato costituzionale, in quanto principi generali dell’ordinamento comunitario, significative le riflessioni di L. Di Nella, Mercato e autonomia contrattuale nell’ordinamento comunitario, cit., p. 131 ss.

[35] Ciò attraverso una tavola di valori fondamentali europei «legittimamente riferibili ai popoli dell’Europa», come afferma A. Falzea, La Costituzione e l’ordinamento, cit., p. 298.

[36] Così M. Luciani, Diritti sociali e integrazione europea, in Pol. dir., 2000, p. 386.

[37] L’efficace metafora è del filosofo E. Bloch, Il principio speranza, Garzanti, 2005.

[38] Sulle differenti tradizioni civilistiche europee, le quali presentano radici comuni e linee di sviluppo parallele, di recente S. Patti, Tradizione civilistica e codificazioni europee, in Riv. dir. civ., 2004, I, p. 531. Il rischio, ben evidenziato, è quello «dell’esaltazione dei diritti della persona ridotti alla sola promozione delle libertà negative»; in tal modo essi, «quanto più riconoscono all’individuo la sua autonomia come soggetto di diritto tanto più lo espongono alla soggezione delle logiche di potere e al conseguente rischio di perdere la dignità sua più originaria», così C. Amodio, Human rights act e libertà contrattuale: suggestioni «continentali», in Pol. dir., 2004, p. 666; sul punto cfr. anche U.I.A. Stramignoni, Soggetto di diritto e diritti (fondamentali) del soggetto: autonomia, linguaggio e diritto comparato, in Riv. crit. dir. priv., 2002, p. 325.

[39] Così, da ultimo, F.D. Busnelli, L'inizio della vita umana, cit., p. 540. L’a., persuasivamente, sostiene che, al contrario, l'uomo «postula una protezione la cui estensione non sopporta limiti e/o misure di stampo statual-legalistico, ma è funzionale allo "svolgimento della personalità" ed è proiettata verso il "pieno sviluppo della persona umana"»: Id., o.c., p. 562.

[40] Soggetto di diritto concepito quale somma dei diritti a lui spettanti. Sul punto è d’obbligo il rinvio a R. Orestano, Diritti soggettivi e diritti senza soggetto, in Jus, 1960, p. 149 ss.; M. Giorgianni, Il diritto privato ed i suoi attuali confini, in Raccolta di scritti in onore di Arturo Carlo Jemolo, II, Milano, 1963, p. 355 s. Di recente, in particolare, A. Gentili, A proposito de «il diritto soggettivo», in Riv. dir. civ., 2004, II, p. 351 ss., il quale si interroga, nello specifico, sul rapporto tra i diritti fondamentali ed i diritti soggettivi.

[41] G. Oppo, Declino del soggetto e ascesa della persona, relazione svolta al Convegno in onore di A. Falzea, Scienza e insegnamento del diritto civile in Italia, (Messina, 4-7 giugno 2002), ora in Riv. dir. civ., 2002, I, p. 829 ss. L’a. afferma: «il diritto positivo può negare il soggetto o limitare la soggettività, non può negare l’uomo; quando neghi il soggetto, persona e soggetto possono separarsi» e, alla domanda su cosa occorra affinché vi sia l’uomo, risponde: «non la vita piena, nel senso di vita aperta a tutte le capacità e attitudini proprie dell’uomo: non vi è menomazione di queste capacità e attitudini, originaria o sopravvenuta, che cancelli l’uomo, la persona, il soggetto».

[42] G. Oppo, Declino del soggetto e ascesa della persona, cit., p. 829 ss., ossia in quel diritto sociale «adeguato alle varie fasi dell'età e alla condizione psico-fisica del vivente […] fatto di diritto alla vita anche di relazione, alla libertà, alla parità». Secondo l'a., il graduale e progressivo passaggio dei diritti umani dalla sfera sociale a quella dell'ordine positivo è indice non soltanto della loro preesistenza e storicizzazione, ma anche della loro tendenziale coincidenza; egli descrive tale passaggio come «ascesa della "persona" rispetto al "soggetto"», ma anche quale ascesa dello stesso soggetto «da una condizione di soggezione a una condizione sempre più di centralità nell'ordine giuridico», giungendo a configurare il declino del soggetto esclusivamente «come riduzione di una posizione di prevalenza della nozione e della realtà giuridica del soggetto rispetto alla nozione e alla realtà della persona; non come perdita di sostanziale giuridicità».

[43] In questo senso N. Lipari, Diritti fondamentali e categorie civilistiche, cit., p. 414 s.

[44] Rileva che esclusivamente l’assolvimento di tale compito potrà consentire una tutela efficace del singolo nei confronti delle pretese prevaricanti della politica e del mercato, N. Lipari, o.u.c., p. 416.

[45] L'art. art. II-80 così recita: «Tutte le persone sono uguali davanti alla legge».

[46] Secondo il Trattato costituzionale i minori di età hanno diritto alla protezione e alle cure necessarie per il loro benessere. A tal fine essi «possono esprimere liberamente la propria opinione; questa viene presa in considerazione sulle questioni che li riguardano in funzione della loro età e della loro maturità. In tutti gli atti relativi ai minori […] l’interesse superiore del minore deve essere considerato prevalente» (art. II-84).

[47] L’Unione «riconosce e rispetta il diritto degli anziani di condurre una vita dignitosa e indipendente e di partecipare alla vita sociale e culturale» (art. II-85). Appare significativo che le problematiche dell’età anziana siano separate da quelle della invalidità; esclusivamente quest’ultima giustifica il riconoscimento ed il rispetto del diritto delle persone con disabilità a beneficiare delle misure «intese a garantirne l’autonomia, l’inserimento sociale e professionale e la partecipazione alla vita della comunità» (art. II-86).

[48] Ciò con una metodologia di tipo storico e relativo. In particolare, auspica da tempo per il giurista una liberazione dalle suggestioni dell’astrattezza e del dogmatismo, attraverso una rinnovata sensibilità, in grado di consentire «un recupero della dimensione storica delle costruzioni giuridiche, le quali, prima di risolversi in sistema logico e tecnico, appartengono alla misura di una determinata esperienza culturale», F. Alcaro, Riflessioni critiche intorno alla soggettività giuridica. Significato di un’evoluzione, Milano, 1976, p. 9 s. La metodologia prescelta si pone in antitesi al dogmatismo, il quale invece, come è stato efficacemente sintetizzato, «s’incentra sul soggetto astratto, sempre eguale a se stesso, neutro, là dove la realtà concreta, ivi compresa quella normativa, conosce l’uomo con le sue peculiarità, le sue malattie, i suoi limiti, i suoi bisogni, le sue ambizioni, la sua età»: P. Perlingieri, Diritti della persona anziana, diritto civile e stato sociale, in Rass. dir. civ., 1990, p. 81 s. Le problematiche della persona umana non devono più essere affrontate da un punto di vista generale ed astratto; occorre considerare adeguatamente che l’oggetto delle analisi giuridiche è l’uomo storico, «calato nella realtà ambientale, politico-economico-sociale», ossia nel concreto delle condizioni in cui vive ed opera, così P. Stanzione, Capacità e minore età nella problematica della persona umana, Camerino-Napoli, 1975, p. 34.

[49] Ai fini dell’attuazione dell’eguaglianza sostanziale, sul punto cfr. P. Perlingieri, La personalità umana, cit., p. 137 ss. Il principio di eguaglianza non si traduce in un indifferenziato egualitarismo, esso deve atteggiarsi in una «positiva determinazione di criteri di legittima discriminazione», come afferma D. Carusi, Principio di eguaglianza, diritto singolare e privilegio. Rileggendo i saggi di Pietro Rescigno, Napoli, 1998, pp. 26, 43 ss. Esclude che l’età, ex se, possa atteggiarsi a fattore di discriminazione tra gli uomini, suddividendoli in classi «caratterizzate da una notevole diversità di diritti, obblighi, oneri, prerogative», P. Stanzione, Capacità e minore età, cit., pp. 130, 260. L’età non può fondare irragionevoli differenziazioni tra gli uomini, ammessi o esclusi dal compimento di specifici atti ed attività in base ad inattitudini ed inidoneità considerate in astratto e presunte in base al criterio dell’id quod plerumque accidit al quale fa ricorso il legislatore; quest’ultimo, nell’impossibilità di realizzare in maniera assoluta «l’adeguamento della capacità di agire all’attitudine naturale alla cura dei propri interessi», provvede per la generalità dei casi ricorrendo a «regole di esperienza, che possono essere contraddette dalla realtà», così P. Rescigno, Capacità di agire, in Noviss. dig. it., II, Torino, 1958, p. 862; Id., Capacità di agire, in Dig. it. disc. priv., Sez. civ., II, Torino, 1988, p. 213 s.

[50] Cfr. A. Falzea, I fatti giuridici della vita materiale, in Voci di teoria generale, Milano, 1985, p. 523 s. L’a. ha abbozzato una riflessione non ulteriormente sviluppata, ossia che la nozione di capacità non costituisca «l’angolazione scientifica adatta per lo studio dei rapporti tra diritto e vita materiale». Va sottolineata l’insoddisfazione, segnalata da tempo in dottrina, nella fase dell’applicazione delle teorie della capacità giuridica e di agire alle ipotesi concrete; essa probabilmente ha determinato la consapevolezza che, riguardo alla capacità, «la definizione astratta e generalizzante non possiede la duttilità di adattamento essenziale per sussumere ogni fatto, ogni situazione nello schema apprestato», come osserva P. Stanzione, Capacità e minore età, cit., p. 15.

[51] Per tali tesi v., in particolare, A. Falzea, Capacità (teoria generale), in Voci di teoria generale del diritto, Milano, 1985, pp. 160, 176 ss.; P. Rescigno, Capacità giuridica, in Noviss. dig. it., II, Torino, 1964, p. 873 ss. Ritengono che la nozione di capacità sia sorta a prevalente, se non esclusiva, tutela degli interessi patrimoniali, con riferimento alla minore età, F. Messineo, Manuale di diritto civile e commerciale, I, Milano, 1957, p. 227; F. Santoro-Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 1944, ma rist. 1997, p. 34 e, più di recente, M. Giorgianni, Della potestà dei genitori, in Commentario al diritto italiano della famiglia, a cura di G. Cian, G. Oppo e A. Trabucchi, IV, Padova, 1992, p. 292, nota 20; Id., In tema di capacità del minore di età, in Rass. dir. civ., 1987, p. 109; P. Rescigno, Capacità di agire, in Noviss. dig. it., cit., p. 861; Id., Capacità di agire, in Dig. it. disc. priv., Sez. civ., cit., p. 209.

[52] La categoria della capacità di discernimento compare per la prima volta in un testo legislativo nella l. 27 maggio 1991, n. 176, di ratifica ed esecuzione della Convenzione sui diritti del fanciullo, firmata a New York il 20 novembre 1989.

[53] Così F. Ruscello, Potestà genitoria e capacità dei figli minori: dalla soggezione all'autonomia, in Vita not., 2000, I, p. 64 s., secondo il quale la capacità di discernimento costituisce una modalità attuativa del principio di uguaglianza.

[54] In particolare, P. Zatti, Rapporto educativo ed intervento del giudice, in L’autonomia dei minori tra famiglia e società, a cura di M. De Cristofaro e A. Belvedere, Milano, 1980, p. 189 ss.; F.D. Busnelli, Capacità ed incapacità di agire del minore, in Dir. fam. e pers., 1982, p. 54 ss.; P. Stanzione, Scelte esistenziali e autonomia del minore, in Rass. dir. civ., 1983, p. 1156 ss.; Id., Capacità e minore età, cit., passim, ma spec. p. 155 ss.; M. Bussani, P. Cendon, L. Ghedini, A. Venchiarutti, I diritti della personalità dei minori: titolarità ed esercizio, in Riv. crit. dir. priv., 1990, p. 776 ss.; G. Palmeri, I «minori» tra diritto e società, in Riv. crit. dir. priv., 1992, p. 269 ss.

[55] V., in particolare, Trib. min. Catania, 17 aprile, 1997, in Dir. fam e pers., 1997, p. 1468 ss.

[56] In riferimento alle cc.dd. situazioni esistenziali si rivela inapplicabile la logica «della costruzione teorica dei diritti patrimoniali o, piú in genere, delle situazioni soggettive fondate sulla relazione soggetto-oggetto», come sostiene D. Messinetti, Oggetto dei diritti, in Enc. dir., XXIX, Milano, 1979, p. 825. Esse difatti rispondono «ad esigenze strettamente connesse all’essere della persona» e, dunque, «mal sopportano schemi rigidi entro cui trovare una soddisfacente risposta», così F. Ruscello, Potestà genitoria e capacità dei figli minori, cit., p. 58 s.; ma già P. Perlingieri, La personalità umana nell’ordinamento giuridico, cit., p. 139.

[57] La dicotomia tradizionale tra la capacità giuridica e la capacità di agire, sorta nell’ambito dei rapporti patrimoniali ed in esso operante, si rivela inadeguata con riferimento alle situazioni esistenziali a causa della disomogeneità dei presupposti e dell’oggetto sui quali incidono. Sostiene che per queste ultime, essendo concepite più delle altre «ai fini dello sviluppo della persona umana (arg. ex artt. 2 e 3 cost.)», disgiungere la titolarità dall’esercizio significa negare di fatto la loro attribuzione e che «non si è veramente soggetti del diritto se non quando si possono manifestare e compiutamente attuare gli attributi afferenti alla persona umana», P. Stanzione, Capacità e minore età, cit., pp. 139, 249 s.

[58] Sul punto, sia consentito rinviare a L. Tafaro, L'età per l'attività, Napoli, 2003, p. 258 ss.

[59] Nel senso che la netta separazione tra persona e patrimonio sia puro schematismo e che le direttive dell’ordinamento di attribuire al minore l’esercizio diretto delle sue libertà per consentirgli di sviluppare la personalità richiedano una patrimonialità strumentale all’essere persona, F.D. Busnelli e F. Giardina, La protezione del minore nel diritto di famiglia italiano, in Giur. it., 1980, p. 203. Gli aa., in tal modo, non delineano una capacità patrimoniale del minore astratta o svincolata dalle finalità specifiche dell’ordinamento, ma una capacità di esercizio «di ogni atto giuridico patrimoniale necessario alla sua pur “minuta” espressione della persona». Si è ipotizzata, anche per le situazioni di natura patrimoniale, un'incapacità di agire del minore «variegata nei modi di operatività e “intermittente” in relazione agli atti», al punto che sarebbe più corretto parlare di diverse incapacità nei singoli negozi, così F. Giardina, La condizione giuridica del minore, Napoli, 1984, pp. 67, 127; Id., Minore I) Diritto civile, in Enc. giur. Treccani, 1990, Roma, XX, p. 3; Id., I rapporti personali tra i genitori e figli alla luce del nuovo diritto di famiglia, in Riv trim., 1977, pp. 1352 ss., 1389 ss. Ritengono che l’autonomia riconosciuta al minore relativamente alle situazioni esistenziali determini necessariamente la sua capacità di esercitare, tra i diritti a contenuto patrimoniale, quelli che adempiono a funzioni non patrimoniali, anche M. Giorgianni, In tema di capacità del minore di età, in Rass. dir. civ., 1987, p. 107; A. Scarpa, Legislazione e giurisprudenza per gli interessi dei minori (e le riflessioni della dottrina sulla”capacità di agire”), in Dir e giur., 1992, p. 41.

[60] Cfr. le tesi del minore rappresentante del proprio rappresentante legale o dei cc.dd. atti minuti della vita quotidiana, in particolare v. L. Tafaro, L'età per l'attività, cit., p. 243 ss., ed, ivi, richiami bibliografici.

[61] Nel senso che l’atto non sia una realtà, ma uno schema della realtà, ossia un’astrazione, già F. Carnelutti, Teoria generale del diritto, Roma, 1951, p. 229; v. anche V. Colussi, Capacità e impresa, Padova, 1974, p. 8 s., secondo il quale non esiste mai nella realtà un atto giuridico, ma sempre un’attività e dimostra ciò prendendo a paradigma il contratto, nel quale lo scambio dei consensi è sempre è il momento terminale di una serie di atti. Sulla prospettiva procedimentale e sulla necessità di una concezione totale del procedimento, come teoria (svolgimento di formazione dell’atto) e metodo (studio dell’esercizio del potere e dell’azione), P. Perlingieri, I negozi sui beni futuri, I, La compravendita di «cosa futura», Napoli, 1962, p. 101; B. Troisi, La prescrizione come procedimento, Camerino-Napoli, 1980, p. 45.

[62] Questa l’amara considerazione di F. Alcaro, La categoria dell’attività: profili ricostruttivi (Atti e attività. L'attività d'impresa), in Id., L'attività. Profili ricostruttivi e prospettive applicative (Saggi), Napoli, 1999, p. 16. Critica la prevalenza della considerazione, nell’approccio teorico all’attività, del profilo cronologico-strutturale sull’analisi funzionale, P. Perlingieri, Nuovi profili del contratto, in Id., Il diritto dei contratti fra persona e mercato. Problemi del diritto civile, Napoli, 2003, p. 426, già in Rass. dir. civ., 2000, p. 545 ss.

[63] In tal senso, E. Zanetti Vitali, La tutela dei minori nel commercio elettronico, in Commercio elettronico, a cura di V. Franceschelli, Milano, 2001, p. 109 ss.

[64] Sul punto, v. P. Perlingieri, Diritti della persona anziana, cit., p. 91, secondo il quale l’età senile viene in considerazione quando ad essa si accompagni uno «stato psico-fisico patologico […] tale da incidere sulle «normali» capacità». Si può condividere, sul presupposto che gli uomini e le donne di età inoltrata «sono esposti, pur con le eccezioni del caso, alle medesime vicende e agli stessi rischi che possono colpire tutti gli individui», l’esortazione di A. Piccioni e A. Vitale, La terza età, il lavoro e la sicurezza sociale, in Lav. prev. oggi, 1978, p. 455 s.: la persona anziana «va rispettata nella sua dignità, difesa nelle sue aspirazioni e nei suoi interessi, considerata nella pienezza dei suoi diritti giuridici e morali».

[65] La mancanza di automatismi nell’identificazione dell’età anziana con le altre condizioni di debolezza del soggetto è alla base di una pronuncia della Consulta; in essa si afferma la diversità delle situazioni tra chi, dopo il sessantacinquesimo anno di età, «veda normalmente scemare le proprie energie per la vecchiaia» e chi «divenga effettivamente e propriamente invalido». Ad avviso della Corte, l’età non è assimilabile all’invalidità: il soggetto anziano anche invalido ha «un duplice svantaggio: la vecchiaia e l’invalidità» ed è, di conseguenza, meritevole di tutela più intensa, v. Corte cost., 29 ottobre 1999, n. 400, in Cons. St., 1999, I, p. 1466 ss. L’irrilevanza, ex se, dell’età era stata in precedenza affermata da Corte cost., 9 marzo 1992, n. 88, in Foro it., 1992, I, c. 2327 ss., ove si distinguevano le condizioni degli invalidi e degli anziani «non afflitti da menomazioni diverse dall’attenuata capacità psico-fisica normale nell’età avanzata». In dottrina, in particolare, affermano la necessità di garantire la protezione e la promozione dell'anziano al pari di quella di ogni altra persona, in quanto la dignità umana «non dipende dalle circostanze esteriori […], ma è un valore che inerisce all’uomo in quanto tale», L. Mengoni, La tutela giuridica della vita materiale, in Riv. trim., 1982, p. 1127; P. Perlingieri, Diritti della persona anziana, cit., p. 88 s.; P. Stanzione, Le età dell’uomo e la tutela della persona: gli anziani, in Riv. dir. civ., 1989, I, p. 447 ss.

[66] La categoria giuridica di anziano è relativa e pertanto, per definizione, interagisce con il sistema sociale e produttivo di una comunità, sul punto cfr. A. Piccioni e A. Vitale, La terza età, il lavoro e la sicurezza sociale, cit., p. 448. Gli aa. invero evidenziano che «si diventa vecchi in funzione del proprio inserimento sociale, della propria maniera di essere utili ed utilizzabili in senso produttivo, della propria performance. La casalinga non invecchia mai e, anche nella estrema vecchiaia, trova la maniera di rendersi utile ed accettabile […] vecchio è a 30 anni un atleta, a 40 anni un minatore, a 50 anni un operaio, a 60 anni un impiegato, a 70 un professionista».

[67] La mancanza di un limite di età oltrepassato il quale si diventa anziani non rende agevole l’individuazione della nozione giuridica dell’anziano, contrariamente a quanto accade per la minore età; come si osserva, «il minore è tale dalla nascita fino ai diciotto anni […] Ci sono organismi giudiziari che si occupano specificamente di lui, ci sono delle leggi che interamente lo riguardano. Tutto questo, invece, non avviene per l’anziano»; per l’individuazione della relativa nozione soccorrono altre scienze, quali la medicina, la psicologia, l’economia e la sociologia, così M. Dogliotti, Anziani e società; doveri e diritti, in Dir. fam. e pers., 1998, p. 426; Id., I diritti dell’anziano, in Riv. trim., 1987, p. 711 s.; Id., Diritti della persona ed emarginazione: minori, anziani, handicappati, in Giur. it., 1990, IV, c. 361.

[68] Dal punto di vista dell’ordinamento, l’anziano attivo è un soggetto come un qualsiasi altro, pienamente capace, in questo senso M. Dogliotti, Anziani e società, cit., p. 426; Id., Diritti della persona ed emarginazione, cit., c. 363. È interessante osservare che, anche nella prospettiva della medicina legale, l’accertamento della capacità o dell’incapacità di provvedere ai propri interessi si effettua in concreto, con riferimento alla natura ed alla rilevanza (patrimoniale e morale) dell’atto o dell’attività, così B. Pannain, Profili medico-legali e medico-sociali nell’ambito della tutela dell’anziano, in Rass. dir. civ., 1992, p. 51 s.

[69] Si presume che, al raggiungimento di una determinata età, venga meno l’idoneità psico-fisica del lavoratore, identificando la vecchiaia con un evento generatore di bisogno, senza considerare che il bisogno «è soltanto presunto dall’età e dall’anzianità, mentre diviene effettivo grazie ad altri fatti giuridici»: A. Garilli e M.R. Tortorici, Anzianità nel diritto della sicurezza sociale, in Dig. disc. priv., Sez. comm., I, Torino, 1987, pp. 146, 153. Al raggiungimento dell’età pensionabile il soggetto perde il posto di lavoro, pure se abbia ancora l’idoneità e la volontà di proseguire nell’attività lavorativa, sul punto cfr. C.M. Bianca, Senectus ipsa morbus?, in Rass. dir. civ., 1998, p. 245. Sulla tendenza a protrarre l’età pensionabile, anche al fine di mantenere «una capacità produttiva, rassicurante segno di vitalità», M. Costanza, La tutela degli anziani non autosufficienti: problemi di capacità e strutture protette, in Dir. fam. e pers., 1997, p. 426. Una dottrina avvertita già da tempo ha espresso dubbi sulla legittimità costituzionale (in base agli artt. 2 e 3 cost.) della disciplina dell'accesso al lavoro e del pensionamento ad età prestabilita: il diritto al lavoro è attribuito dall’art. 4 cost. a tutti i cittadini senza distinzioni personali e, dunque, senza distinzioni cronologiche, così A. Piccioni e A. Vitale, La terza età, il lavoro e la sicurezza sociale, cit., p. 457. Esso, in quanto affermazione dei valori della persona umana, non può dipendere da elementi congiunturali, anche se di fatto questi ultimi «ne condizionano la realizzabilità», come osserva S. Saetta, La condizione degli anziani alla luce dei principi costituzionali, in Riv. dir. lav., 1978, p. 167, il quale rileva che anche dal punto di vista della politica del diritto la scelta del pensionamento ad età fissa si rivela infelice, in quanto «le potenziali capacità lavorative, specie in situazioni di bisogno, se non utilizzate iure, fatalmente sono destinate ad ingrossare le fila dell’esercito del lavoro nero»; l’a. invero individua una differenza qualitativa tra il diritto al lavoro ed il diritto all’assistenza e previdenza sociale quanto alla realizzazione dei valori della persona umana: «mentre il lavoro soddisfa integralmente la realizzabilità dell’uomo in quanto persona, l’assistenza e la previdenza garantiscono il soddisfacimento di certi bisogni». Segnalata l’irragionevolezza del pensionamento ad età rigida, si prospetta la necessaria flessibilità dell’età pensionabile, correlata alla concreta capacità lavorativa del soggetto, v., in particolare, V.M. Colombo, Gli anziani. Rapporti sociali – Lavoro – Pensioni, Milano, 1975, p. 722 ss.; M. Safier, La tutela della vecchiaia: trattamenti di pensione – servizi sanitari – servizi sociali, in Prev. soc., 1975, p. 1400; S. Terranova, Collocamento a riposo, in Enc. dir., VII, Milano, 1960, p. 444 ss.; A. Piccioni e A. Vitale, La terza età, il lavoro e la sicurezza sociale, cit., p. 447 ss.; M. Quagliariello, Pensione, in Noviss. dig. it., XII, Torino, 1968, p. 881; A. Garilli e M.R. Tortorici, Anzianità nel diritto della sicurezza sociale, cit., p. 137 ss.; S. Hernandez, Età lavorativa, età pensionabile e principio di parità tra i sessi, in Dir. lav., 1996, p. 523 ss. P. Perlingieri, Diritti della persona anziana, cit., p. 92 ss.; C.M. Bianca, Senectus ipsa morbus?, cit., p. 244 ss.; P. Stanzione, Le età dell’uomo e la tutela della persona: gli anziani, in Riv. dir. civ., 1989, I, p. 451; Id., Anziani, (assistenza agli), in Enc. dir., Agg. I, 1999, Milano, p. 119 s.; G. Lisella, Rilevanza della «condizione di anziano» nell’ordinamento giuridico, in Rass. dir. civ., 1989, pp. 797, 811 s.

[70] Come si è opportunamente affermato, più che attribuire rilevanza all’età senile in quanto tale, occorrerebbe distinguere a seconda che gli anziani siano sani, malati, di condizione economica agiata, indigenti, inseriti o meno in un contesto familiare, così G. Lisella, Rilevanza della «condizione di anziano» nell’ordinamento giuridico, cit., p. 800.

[71] Sono ingiustificate tutte le previsioni di fasce di anzianità comportanti preclusioni, decadenze o divieti in base all’età posseduta, «a prescindere dalle reali condizioni fisio-psichiche della persona», come nota C.M. Bianca, Senectus ipsa morbus?, cit., p. 244; P. Arbarello e N.M. Di Luca, Gli anziani e il mercato del lavoro, in Sic. soc., 1976, p. 385. Per l’ordinamento italiano, gli artt. 2 e 3 cost. tutelano e garantiscono la promozione e lo sviluppo globale della persona in qualunque condizione si trovi, a prescindere dunque dall’età posseduta e «nel rispetto delle peculiarità personali e sociali del soggetto», così P. Perlingieri, Diritti della persona anziana, cit., p. 85 ss.; Id., La personalità umana, cit., p. 117 s.; G. Lisella, Rilevanza della «condizione di anziano» nell’ordinamento giuridico, cit., p. 799 s.; P. Stanzione, Le età dell’uomo e la tutela della persona: gli anziani, cit., p. 448; Id., Anziani, (assistenza agli), cit., p. 118. Da ultimo, sul principio di uguaglianza quale esatto opposto del concetto di differenziazione, sul ruolo esercitato dall’età in tale processo di differenziazione e sulla tutela dell’anziano, risolventesi «in un meccanismo di differenziazione ed individualizzazione dei bisogni che esalta la differenza, senza mai negare la sostanziale unitarietà della persona», P. Stanzione, “Minorità” e tutela della persona umana, in Dir. fam. e pers., 2000, pp. 758, 760.

[72] Così M. Fioravanti, La Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea nella prospettiva del costituzionalismo moderno, in Carta europea e diritti dei privati, a cura di G. Vettori, Padova, 2002, p. 212 s. L’a. si sofferma sulla concezione della libertà intesa come autonomia, «secondo l’originario trinomio della tradizione british, dato da safety, liberty e property». Sul punto cfr. F.D. Busnelli, Bioetica e diritto privato, in Bioetica e diritto privato. Frammenti di un dizionario, Torino, 2001, p. 5 ss., il quale evidenzia la diversità della concezione solidale e non individualistica del modello europeo. Contra la tesi del diritto europeo quale diritto colonizzato dagli Stati Uniti, v. U. Mattei, Miraggi transatlantici. Fonti e modelli nel diritto privato dell’Europa colonizzata, in L’ordine giuridico europeo: radici e prospettive. Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, 31, I, Milano, p. 401 ss.

[73] In particolare, sulla tendenza ad attribuire alla Carta di Nizza un valore meramente politico, S. Rodotà, La Carta come atto politico e documento giuridico, in AA.VV., Riscrivere i diritti in Europa, Bologna, 2001, p. 57 ss.

[74] Si dichiara ottimista in merito a tale possibilità V. Zeno-Zencovich, Le basi costituzionali di un diritto privato europeo, in Eur. dir. priv., 2003, p. 22.

[75] I diritti fondamentali non devono essere considerati quali «fattispecie distinte da assemblare in un ideale deposito intitolato alla persona», così N. Lipari, Diritti fondamentali e categorie civilistiche, cit., p. 419.

[76] In questo senso N. Lipari, o.l.c. Persuasivamente, attribuisce all’interprete l’arduo compito «di armonizzare sul piano assiologico funzionale i sistemi che entrano in contatto in relazione alla persona umana in quanto tale», L. Di Nella, Mercato e autonomia contrattuale, cit., p. 51.

[77] C. Amodio, Human rights act e libertà contrattuale: suggestioni «continentali», in Pol. dir., 2004, p. 665.

[78] Si auspica che tale diritto possa essere un buon diritto, tale da anticipare e promuovere «la trasformazione della società per realizzare al suo interno, compatibilmente alle risorse, le maggiori chances di vita libera e dignitosa per tutti»: P. Perlingieri, Mercato, solidarietà e diritti umani, in Rass. dir. civ., 1995, p. 92 s., ora in Id., Il diritto dei contratti fra persona e mercato. Problemi del diritto civile, Napoli, 2003, p. 237 ss.

[79] Così D. Carusi, Dignità umana, capacità, famiglia: la giustizia sociale nei più recenti scritti di Martha Nussbaum, in Pol. dir., 2003, p. 105 e, ivi, gli imprescindibili riferimenti bibliografici.

[80] Cfr. N. Bobbio, I valori e i diritti umani degli anziani cronici non-autosufficienti, in Eutanasia da abbandono, Quaderni di promozione sociale, Torino, 1988, p. 75 s.