UN MAR DE FICCIONES:
EL MONISMO JURÍDICO
FRENTE A LOS SISTEMAS
NORMATIVOS INDÍGENAS

 

                                   Julián Díaz Bardelli

 

1. El derecho y las ficciones

El discurso jurídico tiene una estructura ficcional. Se vale de una serie de técnicas y dispositivos de invención de “lo real”, para obtener de ello determinadas consecuencias prácticas de suma utilidad.

Ya en la segunda mitad del siglo XVIII, Bentham, en críticos comentarios a la obra, políticamente conservadora, de uno de los juristas ingleses más prestigiosos de su época, William Blackstone (Comentarios sobre las leyes de Inglaterra), refería a esta peculiaridad, y lo hacía en términos metafóricos y denostativos: consideraba a las ficciones como un “pestilente aliento”. Y señalaba como ejemplos de ficción, entre otros, la teoría del “contrato originario”, fundante de la “sociedad política”, y la obligación de cumplir lo pactado como exigencia del “Derecho natural”, afirmando su falta de utilidad actual y hasta su nocividad: “...los tiempos de la ficción han pasado, de tal manera que lo que antes pudo tolerarse y admitirse bajo ese nombre, habría ahora, en el caso de que se intentase volver a lanzar, que censurar y estigmatizar con los duros apelativos de usurpación e impotura. Intentar ahora introducir una nueva ficción sería un crimen; la razón es que representa mucho peligro, sin ninguna utilidad, alabar y propagar algo que ya ha cumplido su misión”[1].

En otros trabajos, más volcados al análisis general del lenguaje que a la filosofía jurídico-política, el mismo autor reemplazó una consideración negativa por una positiva de las ficciones: éstas deben su existencia al lenguaje y nos encontramos constreñidos a la necesidad de hablar de ellas en términos que presuponen su existencia. Distingue las “entidades ficticias” de las llamadas “entidades fabulosas” o “no-entidades” (por ej., el diablo) y les reconoce a las primeras un tipo de existencia verbal: bajo el nombre de entidades ficticias está pensado ese tipo de objetos que en todo en lenguaje, para los propósitos del discurso, se debe hablar como existiendo. Y en On Laws in General, al pronunciarse sobre la necesidad de las ficciones, se refiere a “la propiedad” en los siguientes términos: “No es indispensable en esta ocasión la necesidad que pueda haber en establecer esta ficción: basta el hecho de que ella se real y universalmente establecida y que esté tan firmemente injertada en cada lenguaje que es ahora imposible continuar el discurso sin ella”.[2]

El propio Kelsen terminó reconociendo, casi al final de su vida, que su teoría de la norma básica (grundnorm), fundante de la validez última de todo sistema jurídico, es una “ficción”. Recurrió para ello a la filosofía del “como si” de Hans Vaihinger y lo expresó del siguiente modo: “Según Vaihinger una ficción es un recurso del que se vale el pensamiento cuando no logra alcanzar su objetivo con el material dado. El objetivo del pensamiento en el caso de la norma básica es: fundamentar la validez de normas que configuran un orden moral o legal positivo, o sea, interpretar el sentido subjetivo de los actos que establecen estas normas como su sentido objetivo; pero esto significa: interpretarlas como válidas y a los actos como normativos. Esta meta se alcanza únicamente por medio de una ficción. Nótese, por lo tanto, que la norma básica en el sentido de la filosofía del ‘como si’ vaihingeriana no constituye una hipótesis -como yo mismo la he caracterizado algunas veces- sino una ficción, que se diferencia de una hipótesis por el hecho de que la acompaña, o debería acompañarla, la conciencia de que no responde a la realidad.”[3]

Vaihinger considera a la ficción como un arbitrario desvío de la realidad, distinguido básicamente por su expreso reconocimiento de su carácter de tal, la ausencia de cualquier reclamo de realidad. Ese desvío de la realidad es consciente, práctico y completamente fructífero. Y cada ficción debe justificar en sí misma el servicio que presta, el papel que cumple. Las ficciones existen en todos los campos del pensamiento y las hay abstractas (el “hombre económico” de Adam Smith), simbólicas o analógicas (la sociedad como organismo), matemáticas (el círculo tratado como un polígono) y personificadoras (el concepto metafísico de “alma”), etc.. Y también las hay típicas, esquemáticas, paradigmáticas y utópicas.[4]

En el nivel normativo del discurso, pueden mencionarse como ejemplos de ficciones –sin que, en este nivel de análisis, sea necesario distinguir rigurosamente entre “ficciones” y “presunciones”- la autoridad de la cosa juzgada, la ley reputada como conocida por todos (art. 20 del Código Civil argentino), la igualdad de todos los habitantes ante la ley (art. 16 de la Constitución Nacional argentina), la representación del pueblo en el gobierno (art. 22 de la  Constitución Nacional argentina) la igual culpabilidad de todos los partícipes del delito de lesiones u homicidio en riña (art. 95 del Código Penal argentino), entre muchos otros.[5]  

 

2. La concepción estatalista del derecho y los criterios para otorgar juridicidad

El pensamiento jurídico moderno ha exhibido una cierta tendencia a corresponder “derecho” y “Estado”, correspondencia que se ha dado de distintos modos y con distintas significaciones, y que se vincula con el problema de la definición de “derecho” y los criterios para otorgar juridicidad.

La teoría estatalista del derecho, que tiene un antecedente importante en la teoría jurídico-política de Thomas Hobbes[6], se desarrolla en el marco de un proceso histórico de monopolización de la producción jurídica por parte del Estado, coincidente con la formación y consolidación de los Estados modernos.

En el siglo XIX, John Austin definía al derecho positivo como un conjunto de mandatos generales y abstractos emanados del soberano en una sociedad política independiente[7], vale decir, mandatos emanados del Estado.

Un siglo después, Hart critica la posición de Austin y adopta al respecto una postura algo más compleja. Critica expresamente la teoría del mandato (emanado del soberano) de Austin e identifica el derecho con la combinación de dos tipos de reglas: “primarias”, o “de obligación”, y secundarias, integradas éstas últimas por reglas “de reconocimiento”, “de adjudicación” y “de cambio”. Las sociedades primitivas o de estructura simple sólo contienen reglas “primarias”, y por tal motivo sus sistemas normativos no son jurídicos, sino “prejurídicos”. Ahora bien, la primera etapa del tránsito de ese mundo “prejurídico” al “jurídico” es la reducción a escritura de las reglas hasta ese momento no escritas[8], con lo cual los sistemas normativos de  base exclusivamente –o casi exclusivamente- consuetudinaria (propio de las sociedades de tradición oral como son los pueblos y comunidades indígenas) serían “prejurídicos”.

Por su parte, Hans Kelsen postula la correlación Derecho-Estado resignificando la relación. Critica la concepción dualista tradicional, “cosificadora” o “personificadora” del Estado. Atribuye la separación del derecho y el Estado a una función ideológica de legitimación: el Estado tiene que ser representado como una persona distinta del derecho para que el derecho –producido por ese Estado, para luego someterse a él- luego pueda justificar al Estado. Por el contrario, el Estado no crea el derecho ni es algo distinto o anterior al derecho, sino que es en sí mismo derecho, aunque para ello deba tratarse de un orden jurídico relativamente centralizado.[9]

Ahora bien. En Kelsen, la existencia de órganos centralizados que funcionan mediante una división del trabajo para la producción y aplicación de normas, vale decir, la existencia de un “Estado”, no es elemento esencial para determinar la juridicidad de un complejo normativo, sino que sólo lo es para determinar su mayor o menor desarrollo. Consecuentemente, tampoco es relevante el concepto de Soberanía. En cambio, el criterio determinante para otorgar juridicidad, según el jurista de Praga, es “hallar” (o verificar), en tales complejos normativos, el enunciado de que bajo determinadas condiciones deben imponerse determinados actos coactivos.

Una clara concepción estatalista se verifica en la posición de Ross. Pese a su insistencia en considerar ajeno a la filosofía del derecho el problema de la definición de “derecho” u “orden jurídico”, Ross se ve obligado a adoptar una definición al respecto, por ejemplo, para distinguir el derecho de la moral y otros sistemas normativos, aunque sostiene que esta definición reposa en una simple preferencia desligado de cualquier criterio ideológico . Con todo, “prefiere” llamar “derecho” a sistemas normativos que tengan las mismas características esenciales de un orden jurídico nacional moderno bien desarrollado y postula una sinonimia entre “derecho” y “orden normativo del Estado moderno” [10].

Bobbio marca una distinción por principio entre “normativismo” y “estatalismo” (la teoría “estatalista” sería una teoría “normativista” restringida), aunque reconoce que en la práctica es común la coincidencias de ambas posiciones: muchos juristas estatalistas son normativistas, y viceversa. Al mismo tiempo, defiende su postura normativista como “no estatalista”. [11]

Entre nosotros, en cambio, Nino define al sistema jurídico como un sistema normativo que estipula, entre otras cosas, en qué condiciones el uso de la fuerza está prohibido y permitido y que estatuye órganos centralizados que aplican las normas del sistema a caso particulares (estando generalmente obligados a hacerlo), disponiendo la ejecución de las medidas coactivas que el sistema autoriza, a través del monopolio de la fuerza estatal.[12] Su estatalismo, pues, es expreso.

 

3. Los sistemas normativos indígenas y la “ficción” del monismo jurídico

La definición del derecho en función de la intervención del Estado representa un monismo jurídico, pues importa considerar al derecho estatal como el único derecho existente, desjuridizando los sistemas normativos no estatales o no emanados del Estado.

Bobbio ha intentado relativizar esta cuestión, relegándola a un problema meramente semántico, basándose en el carácter convencional de las definiciones de términos científicos. De allí, afirmó que no hay una definición verdadera –ni falsa- del derecho, sino una más o meno oportuna, y consideró más “oportuno” adoptar una definición amplia (no restringida a la figura del Estado).[13]

Sin embargo, una reflexión crítica de tal cuestión, partiendo de la tesis de la estructura ficcional del discurso jurídico, permite indagar “qué hay detrás” de la definición del derecho en función de la figura del Estado, cuál es la realidad desplazada y cuales son las consecuencias prácticas y fructíferas que se obtienen con semejante desplazamiento.

El surgimiento los Estados nacionales europeos fue producto de un proceso de eliminación de poderes intermedios y superiores a aquellos, portadores de sistemas jurídicos propios, proceso que se dio de modo paulatino y en medio de sangrientas luchas. Este proceso necesitaba de una teoría político-jurídica acorde, y la postulación de esos Estados como únicos productores de normas jurídicas prestaba pleno apoyo: la obediencia al derecho era, así, sumisión al poder estatal.

Esa misma teoría ha servido al proceso “civilizatorio” que ha tenido lugar en el continente americano, pues tal proceso no hizo sino importar las estructuras jurídico-políticas europeas, sometiendo a los pueblos indígenas a dichas estructuras.

Ciertamente, estos pueblos y/o comunidades disponen de normas o reglas propias de comportamiento, y suelen disponer también de órganos relativamente diferenciados y especializados para su aplicación (como el Consejo de Ancianos, por ejemplo). Tales normas amenazan con la violencia o constituyen enunciados cuyo contenido es, en terminología kelseniana, que bajo determinadas condiciones deben imponerse determinados actos coactivos.

A la par, dichas normas gozan de reconocimiento o aceptación generalizada por los sujetos que integran esos pueblos y/o comunidades, reconocimiento que permite predicar su “existencia” o “validez”, conforme con un concepto consistentemente descriptivo de “existencia” o “validez” que evite el uso de “ficciones” como postulación de una regla de reconocimiento (Hart) o una norma básica fundante (Kelsen).

El monismo jurídico que comporta la concepción estatalista del derecho, desplaza esta realidad descalificando jurídicamente los sistemas normativos indígenas. La consecuencia práctica –útil al Estado- más importante de esta ficción es evidente: la sumisión de los pueblos y comunidades indígenas al poder estatal.

Y ello no resulta una cuestión menor, si tenemos en cuenta la fuerte presencia indígena en América Latina[14] y los no poco frecuentes casos de incompatibilidades normativas entre ambos sistemas. No son pocas las situaciones de confrontación entre, por ejemplo, el régimen de posesión o tenencia colectiva o comunitaria de la tierra, característico de los pueblos/comunidades indígenas, y el de propiedad individual típico del sistema estatal. También, en los pueblos y/o comunidades indígenas de la región amazónica subsisten instituciones como el “homicidio ritual” (como puede ser el darle muerte a un “brujo malo”), permitido por la normativa indígena y penado por la normativa estatal. Y entre los pertenecientes a la región andina subsiste el “servinacuy” o “matrimonio a prueba”, que habitualmente era celebrado por las familias, con niños, dando lugar a la configuración del delito de violación conforme la normativa “estatal”.[15] 

En algunos casos, tales situaciones han obligado a reformas legislativas que, a la par que una técnica de solución de incompatibilidades normativas, implicaron un reconocimiento, por parte del sistema normativo “estatal”, del sistema normativo indígena. Ejemplo de ello fueron las modificaciones operadas en el Código Penal Peruano, previendo causas de exculpación para las situaciones del tipo señaladas, y del art. 21 del Código Civil mexicano, que dispone eximir de los efectos de la ley a las personas “incapacitadas culturalmente” para comprenderlas.[16] También son expresiones de este conflicto, en el discurso normativo, la ratificación por nuestro país del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo y el nuevo art. 75 inc. 17 de la Constitución Nacional.[17]

El hallazgo y desmontaje de esta “ficción”, permite aproximarse a la realidad plurinormativa habida desde el fenómeno del pluralismo jurídico, abandonando la posición  monista y admitiendo la existencia, en el caso, de más de un sistema jurídico con pretensiones de validez en un mismo territorio (ámbito o dominio de validez espacial) y una misma época (ámbito o dominio de validez temporal), quitando apoyo a cualquier intento teorético-jurídico de legitimar la sumisión de los pueblos y comunidades indígenas al poder estatal.

El derecho es una mar de ficciones, y la teoría jurídica debería evitar el naufragio.

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[1] Bentham, Jeremy, Fragment on government, 1776. Ver la versión castellana Fragmento sobre el Gobierno, traducida por Julián Lario Ramos, ed. Aguilar, Madrid, 1973, pags. 63/64.

[2] Tomo la cita de Marí, Enrique E., “La teoría de las ficciones en Jeremy Bentham”, en AA.VV., Derecho y Psicoanálisis. Teoría de las ficciones y función dogmática, pag. 42. En la misma obra Marí muestra, además, una interesante intersección entre derecho y psiconanálsis, con frucíferos resultados para la teoría de las ficciones.

[3] Kelsen, Hans,“La función de la Constitución”, artículo publicado en Forum, año XI, 1964, fasc. 132, p. 583-586. La cita textual se toma de su publicación en “Derecho y Psicoanálisis...” cit., pag. 86, traducido del texto alemán por Enrique Bein y corregido técnicamente por Enrique E. Marí. La consideración de la grundnorm como “hipótesis” estaba aún presente en la obra más importante, o al menos la más divulgada, de Kelsen: su “Reine Rechtslehre” (zweite, vollständing neu bearbeitete und erweiterte Auflage, Wien, 1960). Véase la versión catellana en Hans Kelsen, Teoría Pura del derecho, ed. UNAM, México, 1979, págs. 208 a 214, traducción del original a cargo de Roberto Vernengo.

[4] Hans Vaihinger, Die Philosophie des Als Ob, 5ª ed. Felix Mainer, Leipzig, 1920. Tomo la cita del artículo de Marí, Enrique E., “La teoría de las ficciones...”, cit., pág. 43.

[5] La ficción de la ley como conocida por todos fue objeto de examen en Cárcova, Carlos María, Derecho, Política y Magistratura, ed. Biblos, Buenos Aires, 1996, artículo titulado “La opacidad del Derecho”, pag. 113 y ss., ampliado luego en La Opacidad del Derecho, ed. Trotta, Madrid, del mismo autor.

[6] Hobbes combatió el common law, derecho anglosajón de fuente consuetudinaria –con posterior reconocmiento judicial- y defendió el poder exclusivo del soberano de establecer el Derecho (statute law).

[7] John Austin, Lectures on Jurisprudence, vol. I, pags. 86 y 220, citado por Norberto Bobbio, El positivismo jurídico, Ed. Debate, Madrid, para. edición 1993, para. reimpresión 1998, pág. 119,traducido a cargo de Rafael de Asís y Andrea Greppi del original Il positivismo giurídico, G. Giappicheli Editore, Turín.

[8] Herbert L.A. Hart, El concepto de derecho, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, pags. 113 a 123, traducción a cargo de Genaro Carrió del original The Concept of Law, Oxford University Press, 1961.

[9] Hans Kelsen, Teoría Pura del derecho, ed. UNAM, 1979, págs. 290 y 291 , traducción a cargo de Roberto Vernengo del original “Reine Rechtslehre”, zweite, vollständing neu bearbeitete und erweiterte Auflage, Wien, 1960.

[10] Alf Ross, Sobre el Derecho y la Justicia, Ed. Eudeba, 1997, págs. 86/8, traducción de la edición inglesa On Law and Justice, University of California Press, 1958, a cargo de Genaro Carrió. Resulta difícil creer que un grupo, tipo o nivel de criterios como el de las “preferencias” pudiese ser inmune a toda valoración –aún de carácter individual-. Véase, al respecto, Ricardo A. Guibourg, La certeza de los criterios, mimeo. 

[11] Norberto Bobbio, Teoría General del Derecho, Ed. Debate, Madrid, primera edición 1991, sexta reimpresión 1999, págs. 23 y 24, traducción de Eduardo Rozo Acuña del original editado por G. Giapipichelli Editore, Turín, 1954 y 1956.

[12] Carlos S. Nino, Introducción al análisis del derecho, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2003, pág. 141.

[13] Norberto Bobbio, Teoría General..., cit., pág. 23.

[14] Oscar Correas observa que en América Latina se conservan alrededor de 400 grupos indígenas que comprenden varias decenas de millones de personas. Sobre este dato y sobre el examen crítico de la teoría jurídica frente al derecho indígena, véase Correas, Oscar, Pluralismo jurídico, alternatividad y derecho indígena, ed. Fontamara, México, 2003.

[15] Véase Diego J. Duquelsky Gómez, Entre la Ley y el Derecho. Una introducción a las prácticas jurtídicas alternativas, Ed. Estudio, Buenos Aires, 2000, pag. 95, con cita de Carlos María Carcoba, Sobre la Comprensión del Derecho, en Materiales para una Teoría Crítica del Derecho, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1991, pág. 223 y ss..

[16] Carlos María Cárcova, Derecho, Política y Magistratura, Ed. Biblos, Buenos Aires, 1996, pág. 122.

[17] Convenio 169 de la OIT. “...Art. 5 a) deberá reconocerse y protegerse los valores y prácticas sociales, culturales, religiosas y espirituales propios de dichos pueblos[...] b) deberá respetarse la integridad de los valores, prácticas e instituciones de esos pueblos ...Art. 6 a) consultar a los pueblos interesados mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos. ...Art. 8 1) Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario 2) Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos”. Art. 75 inc.17 de la CN: “Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna será enajenable; transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones.”.