el moderno
tratamiento
legal

DE LA filiación
extramatrimonial

(en razón
de la ley peruana 28457,
y la acción intimatoria
de paternidad)

Primera parte

                                  Enrique Varsi Rospigliosi

 

A Fiorella,

por consentirme crecer a su lado

todos estos años vividos,

y por los que nos quedan,

confesándole que ésta mi vida es suya,

con todo mi corazón.

 

Al brillar un relámpago nacemos

y aun dura su fulgor cuando morimos:

¡tan corto es el vivir!

 

   La gloria y el amor tras que corremos

sombras de un sueño son que perseguimos:

¡despertar es morir!

Gustavo Adolfo Bécquer, Rimas, LXIX

 

 

Brahma deseó por primera vez, y su deseo, fecundando la creadora Maya que lo envolvía, hizo brotar de su seno
millones de puntos de luz, semejantes a esos átomos microscópicos y encendidos
que nadan en el rayo de sol que penetra por entre la copa de los árboles.

Aquel polvo de oro llenó el vacío, y al agitarse produjo miríadas de seres
destinados a entonar himnos de gloria a su criador.

Los gandharvas, o cantores celestes, con sus rostros hermosísimos,
sus alas de mil colores, sus carcajadas sonoras y sus juegos infantiles,
arrancaron a Brahma la primera sonrisa, y de ella brotó el Edén.
El Edén con sus ocho círculos, las tortugas y los elefantes que los sostienen, y su santuario en la cúspide.

Gustavo Adolfo Bécquer, Leyendas. La creación, Poema indio, IV

 

 

30:18 Tres cosas me son ocultas; 
Aun tampoco sé la cuarta: 
30:19 El rastro del águila en el aire; 
El rastro de la culebra sobre la peña; 
El rastro de la nave en medio del mar; 
Y el rastro del hombre en la doncella. 

Proverbios, La Biblia


SUMARIO:
Palabras preliminares. 1. Antecedentes.
2. Generalidades. 3. Del proceso de filiación. 4. Características. a. Juez competente. b. Titular de la acción. c. De los lineamientos del proceso. d. Sistema abierto. e. Únicamente un proceso para la determinación de la paternidad extramatrimonial. f. Adecuación de los procesos en trámite. 5. Del trámite. a. De la demanda. b. De la defensa, oposición y el mandato de paternidad. i.De la defensa. ii. De la oposición. iii. Diferencias entre la negativa y la oposición iv.Del mandato de paternidad. c.Declaración de paternidad. Sentencia. d.  Apelación. e.  Procedimiento. Resumen. 6. Antecedentes normativos. 7. Justificación del proceso. 8. Importancia de la norma. 9. (Sigue) De sus opositores y los supuestos derechos violados. a.    Derecho a la libertad. b.    Derecho a la intimidad. c.    Derecho a la integridad. d.    Derecho a la defensa. e.    Derecho a la presunción de inocencia. 10. La identidad y la investigación de la paternidad. Dos derechos constitucionales. 11. La aplicación del test de razonabilidad en la investigación de la paternidad extramatrimonial. a.El test de razonabilidad, los derechos del demandado y el derecho fundamental a la identidad. b.El análisis del principio de idoneidad. c.El análisis del principio de necesidad. d.El análisis del principio de proporcionalidad stricto sensu. 12. Marco de aplicación y supuestos controvertidos. 13. Referencias en el Derecho comparado. a.  Brasil. b.  Costa Rica. c.  Ecuador. d.  Estados Unidos de Norteamérica. e.  Chile. 14. Visos de conclusión. Bibliografía. Texto de la Ley

 

 

Palabras prelimares

Todo autor deja siempre para el final de su trabajo lo que el lector leerá primero: la introducción del libro. Estas páginas escritas por mí y que tiene usted entre manos no tienen una introducción propiamente dicha; la verdad, creo, no lo justifica, de ahí que escribimos solo unas palabras preliminares antes que el lector se ahonde en la lectura.

 

En nuestro medio, y en general en el Derecho Comparado, no todo está escrito, menos terminado, en materia de filiación. Introducirnos al estudio de una institución renaciente con profundas raíces que se remontan a sus orígenes, tan viejos como el hombre, resulta complicado; más aun si sumamos la falta de uniformidad de criterios para solucionar los problemas paterno filiales y las prácticas de procreación asistida que complican más las relaciones personales, familiares y sociales pero, como  realidad diaria, merecen un tratamiento especial.

 

Este trabajo trata de la determinación judicial de la paternidad extramatrimonial, así de concreto y directo, ni más ni menos. Analizamos lo positivo y negativo de la Ley 28457 que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial. Una ley que abrumada por la efectividad del ADN desafía frontalmente la posesión de estado y la filiación social, estableciendo un proceso singular en el que nada vale más que la sindicación de tal persona como progenitor de otra o, sea el caso, el sometimiento a la indagación genética. Quedan atrás, rezagadas, las presunciones de paternidad, los engorrosos juicios y la falta de prueba. Lo que antes era casi un imposible: declarar una paternidad, hoy resulta lo más sencillo (casi al alcance de todos). Pero ¿es eso lo que queremos? Adjudicar un progenitor no resuelve el problema de tantos, pero tantos niños sin padre; la solución ha sido planteada y está vigente.

 

Estas páginas, no todas pero si algunas, nos hacen reflexionar, independientemente de mi posición --compartida o no por usted-- que cada caso debe ser analizado en la magnitud de su suceso, de lo acontecido en las relaciones humanas. Hay mucho por discutir en adelante. Sea como fuere, y como no se dieron salidas y nadie asumió el problema de la identidad y la filiación como esencia del derecho de familia, la solución está planteada en este proceso especial de paternidad extramatrimonial, mal que bien. Solo queda su consolidación o, en su caso, reacomodamiento.

 

Usted evalúe, saque sus conclusiones pues la filiación biológica es ya una realidad y está en nuestro ordenamiento.

 

Enrique Varsi Rospigliosi

Navidad del 2005


 

 

1.          Antecedentes

Desde los orígenes del hombre pasando por los estados fundamentales de la evolución humana (salvajismo, barbarie, civilización) primó un derecho materno. La descendencia de la mujer fue siempre identificable (clara, precisa), no así la del hombre[1]. La ley buscó, sin mucho éxito, dar una respuesta a este tema mediante el establecimiento de reglas en materia de filiación. Se plantearon, a lo largo del tiempo, sinnúmero de teorías llamadas a esclarecer los nexos parentales, pero la indefinición siguió latente en cuanto al padre, había que buscarle el sustento real, práctico y efectivo. Situación nada fácil. La maternidad es un hecho; la paternidad, siempre fue mera especulación. El compromiso natural de la mujer, la desaprensión personal del hombre fueron, y son, factores que fijan la relación parental (El padre y el hijo son dos. La madre y el hijo uno, Lao – Tse).

Cada cultura estableció su posición. Para los Bassari, tribu que vive apartada de la civilización en Fouta Jalon (entre Senegal y Guinea), el niño es exclusivamente “producido” por la madre; el varón sólo deposita el esperma, no tiene ningún otro rol específico provocando un acontecimiento en el que, valgan verdades no participa. Son los inicios de la teoría ovista. Hasta el siglo XVI, la generación de la vida estuvo llena de interrogantes, la incertidumbre y perplejidad era lo que reinaba repercutiendo en la definición del parentesco, por obvias razones. A principios de 1500, Leonardo Da Vinci trató en sus bocetos temas de anatomía femenina, masculina y realizó una de las primeras representaciones gráficas del feto humano influenciando en el pensamiento científico renacentista. Luego, los espermetistas con su homúnculo --"pequeño hombrecito" dentro de cada esperma-- sostuvieron que la única contribución de la hembra era proveer el ambiente para el desarrollo del espermatozoide. Es el hombre el que manda en la generación de la vida. (Tesis planteada antes por Platón que atribuía la generación al macho. También los griegos cuando decían que hacer un hijo es como meter un pan dentro del horno). En el siglo XVIII las tesis de los ovistas y espermistas eran insostenibles, habían cumplido su función de ilustración, de fines y etapas de la vida no pasaron. Como vanguardia se presenta la teoría de la pangénesis planteando que cada genitor colabora en la descendencia, lo que fue fortalecido por la teoría de la mezcla (Blending theories) en el siglo XIX considerando que la progenie es una mezcla ("blend") de las características de los padres. Mendel, gracias a Dios, tuvo que dilucidar todo esto con el descubrimiento de la transmisibilidad de los caracteres de generación en generación y los inicios de la genética[2].

 

Lo cultural, lo biológico, debe amalgamarse con lo jurídico. Así, se producen cambios, no sé si para mejor, el hecho es que se producen. En Roma la filiación biológica era vista de otro modo, como nos lo explicó Rabinovich[3], no porque no se diera importancia al dato biológico, sino porque se creía que, mediante los ritos de la adopción y la arrogación, se podía transmutar la sangre (aunque, siguiendo la teoría política de la familia republicana, en la línea de Bonafante, también puede plantearse que el factor biológico fuera realmente irrelevante a este efecto). Otro tanto podría decirse del paradigma medieval, que se retroalimenta en el romano clásico. Sin embargo, en la era post-darwiniana (y post-mendeliana) lo biológico se vuelve supremo. El nomen, tractus y fama resultan incomprensibles, como restos del pasado. Su razón se debió a la falta de tecnología, cuando en realidad no las motivaba eso, sino la existencia de un paradigma predominantemente abiológico de la filiación. No existían, además, las herramientas y medios para su averiguación. Lo biológico quedaba en un segundo plano, siendo interpretado por un sistema presuncional en la que se reconoce al matrimonio y la procreación como elementos claves (lo que la Iglesia llama amor unitivo). La procreación legalmente está garantizada, no así la fornicación.

 

2. Generalidades

La procreación natural es un acto biológico tan humano que implica la participación conjunta (pro – crear). Fueron dos quienes engendraron a uno. Ese “uno” necesita conocer a esos “dos”, o a uno de los dos. Mis orígenes, mis padres, mis raíces, nada como sentirse identificado con sus ascendientes, quienes nos dieron “la vida”. Bosch ilustra esta posición y sostiene que “La necesidad de conocer de manera precisa sus orígenes, estuvo siempre latente en el hombre, la búsqueda de quienes fueron sus ancestros era importante para consolidar el grupo. Hasta el siglo XIX la descendencia de los reyes no era un asunto que hacía a la intimidad. Se encontraba de por medio el trono, el destino del país”[4]. Establecer los vínculos parentales deja de ser un tema personal, propio de cada quien, convirtiéndose en una situación de Estado[5], en la que debía asegurarse la legitimidad del trono, la corona y el poder.

La filiación es un tema recurrente. No falta oportunidad para tratarlo y, sobretodo, para un análisis moderno. Es un problema cotidiano, de siempre, de muchos y tantos más que va en aumento, creciendo de una manera incontenible, más aún en estos últimos tiempos en que la filiación es vista como una institución dirigida  a la protección del hijo[6] dejándose de lado su mero contenido de parentalidad.

 

La investigación de la paternidad tiene toda una evolución y, aún, no avizoramos su puerto final. Antiguamente, no solo fue vedada --desde el punto de vista social-- sino que de iure condendo la legislación clásica, influenciada por la francesa, limitó y desterró el denominado reconocimiento forzado en aras del respeto al honor del varón y de la integridad de la familia matrimonial que éste conformaba[7]. Por todos conocida, la vergonzosa calificación de los hijos legítimos e ilegítimos, es más de los naturales y los no naturales y de la diversificación de estos últimos, hundía sus raíces en la limitación de los derechos de la descendencia no nacida bajo el manto matrimonial. Mientras más pecaminosa era la relación, la condición de los hijos se rebajaba, corriendo una suerte de apartheid legal, en palabras de nuestro historiador jurídico Ramos Núñez[8]. Lo enredado de su probanza influenció sobremanera en el afianzamiento del sistema presuncional (vestigio romano imperecedero). Luego, la diferenciación va sensibilizándose y se liberalizan los procedimientos de investigación. Aunque algunos aún defienden el sistema dispar de la filiación, sobre todo los conservadores[9], existe una fuerte y marcada tendencia a un tratamiento unívoco de la filiación que no distingue entre la matrimonial y la extramatrimonial[10] como es el caso del sistema brasilero (arts. 1591 y ss del Código civil) y el de Québec que expresamente señala que todos los menores con filiación establecida tienen los mismos derechos y obligaciones, sin importar las circunstancias de su nacimiento (art. 522) y la filiación paterna y materna está dada por el nacimiento, sin importar las circunstancias de nacimiento del menor (art. 523). A la fecha, el tema no es del todo claro por la indefinición de las normas. Mañana, tengámoslo por seguro, será la complejidad de las relaciones procreativas la que oriente una nueva formulación en los vínculos paterno filiales. La filiación es sinónimo de incertidumbre a pesar de que la genética nos brinda una solución para su esclarecimiento.

 

Tal como se presenta la relación filial, como institución esencial del Derecho de familia, su estudio tiene un corte crítico que busca la modernización de sus normas. Es difícil aceptarlo, pero la renovación del sistema no es fácil; implica en gran medida remecer los cimientos de la familia tradicional, echar por la borda varios siglos de tradición jurídica, de doctrinas que en algún momento fueron vanguardistas y que hoy son historia, casi consideradas leyendas, grandes obras de la mitología jurídica.

 

Diversos factores impulsaron la reforma de la filiación en el Código civil Peruano. Lo normado en su oportunidad, más que obsoleto y mantenido por tanto tiempo vigente representa una muestra de lo poco efectivo y anacrónico de muchas instituciones privadas[11]. Años de trabajo en la formulación de sinnúmero de proyectos de ley en materia filial, la velada esperanza de que la jurisprudencia en familia tome un nuevo rumbo en pro de la filiación, los procesos de paternidad incrementándose día a día, sin encontrar solución, generaron como consecuencia lógica y necesaria que el 8 de enero del 2005 se dictara la Ley 28457 que aprueba un proceso especial para investigar la paternidad extramatrimonial. La nueva normatividad va de la mano con la urgente actualización que requieren nuestras leyes en materia de procreática y genómica, descubrimientos que conducen a la necesidad de generar principios y preceptos jurídicos claros a las nuevas problemáticas[12].

 

La filiación ameritaba ser analizada y regulada con un criterio real, con una tendencia vanguardista propia del pensamiento post moderno[13]. Debía validarse la realidad frente a la formalidad; claro, sin aplastar la esencia de su contenido. Lo que no podía seguir sucediendo es dar la espalda al tecnicismo que es una herramienta maestra en los actuales problemas de orden filial, sobre todo los extramatrimoniales que entrañan “uno de los problemas más ardorosos en los más variados planos del pensamiento humano que impone la biología en la naturaleza humana”[14].

 

3. Del proceso de filiación

 

La determinación de la paternidad consiste en el establecimiento jurídico de la filiación adecuándosele a su fundamento natural: la procreación. Se presenta, entonces, como la constatación jurídica de la paternidad biológica[15] lo que consagra su esencia basada en el interés social y el orden público.

 

Los procesos de filiación han merecido criterios variados en cuanto a su trámite y contenido, sea consagrando legislativamente las pruebas genéticas o, en su caso, dejando al arbitrio del juez los resultados. Como era de esperarse, la pericia de paternidad ganó terreno, sus resultados marcaron una pauta precisa, indispensable, siendo la valoración del juez referencial al momento de emitir sentencia.

 

La moderna doctrina especializada considera que “el juicio de filiación hoy en día es netamente pericial”[16] en virtud de que los lazos biológicos familiares que lo sustentan son irrebatibles. Amerita un estudio serio y pormenorizado, en el que no pueden faltar los test biológicos de rigor. Como señalamos anteriormente, el sector tradicional sostiene que “es dable aclarar que éste no es un juicio de peritos, sino una acción que el juez resolverá según las reglas de la sana crítica; valiéndose de esos peritajes como auxiliares de su labor. De lo contrario, sería más fácil, más rápido y económico dejar que los peritos dicten sentencias de filiación”[17]. Dos criterios marcados, el primero no con la contundencia del caso pero sí en el fondo, asumido por la ley peruana en materia de paternidad extramatrimonial.

 

Siguiendo esta posición, la norma nos ofrece, justamente, un proceso sustentado en los resultados periciales cuya fuerza, contundencia y exactitud generan una convicción plena en el juzgador. La jurisprudencia comparada reconoce, citamos una colombiana, que “Cuando el dictamen pericial aparece fundado en principios científicos y técnicos inobjetables y no existe otra prueba que la desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos de este tipo de mayor valor aceptar las conclusiones de aquella”[18]. Siguiendo este razonamiento, el proceso propuesto es ágil, moderno, sui géneris creado para dar solución al problema social de la paternidad extramatrimonial, dejando para otros casos los juicios comunes, ventilados en procesos de conocimiento. Las características que presenta este proceso marcan la pauta de especialidad de cómo se enfrentará el problema social de la paternidad no reconocida.

Este proceso es producto peruano. Es una creación del sistema, con algunas referencias en el derecho comparado, en específico del proceso monitorio, que si bien trata de aspectos patrimoniales la fuerza del compromiso entre las partes conlleva que sea resuelto judicialmente (detalles más adelante). Se llega a crear aliquid novum, algo verdaderamente nuevo y original en materia procesal en defensa de uno de los derechos sustantivas más humanos que existen. Es un proceso especial ex code, no tratado en el Código procesal civil[19]. Ninguno de los procesos del Código cumplían con satisfacer adecuadamente la pretensión de paternidad y la fuerza probatoria del ADN. Este vacío legal fue subsanado mediante la promulgación de la Ley analizada. Es decir, el legislador optó, preferentemente, por dictar una ley en vez de modificar el Código procesal civil, produciéndose el denominado fenómeno de la descodificación. Esta situación no es mala política legislativa, por el contrario, se trata de leyes concebidas al margen del Código procesal y del civil que cuentan con la misma sistemática, buscando complementar eficazmente sus deficiencias y vacíos.

El fundamento de este proceso de paternidad justifica su diseño procedimental especial, economizando al máximo la labor de las partes, dejando a la ciencia sustentar las pretensiones.

 

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[1] ENGELS, Federic: El origen de la familia, la propiedad privada y el estado, Lima, Editorial Perú Andino, 1988, pp. 17, 57, 70, 104 como referencias.

 

[2] JACQUARD, Albert: La leyenda de la vida, Lima, La Olla gigante, 1992, p. 105 a 131.

 

[3] Comunicación por correo electrónico del 09 de julio del 2005. Reproducción autorizada por el autor. Vid. mayor referencia al respecto en RABINOVICH-BERKMAN, Ricardo D: Derecho romano, Buenos Aires, Ed.Astrea, 2001.

 

[4]  BOSCH, Alejandro F.: “La filiación de las personas y los métodos compulsivos para obtener pruebas”, en: La Ley, Buenos Aires, Año LXVII Nº 39, Martes 25 de febrero de 2003, p.1.

[5] El mismo autor cita un interesante relato En la biografía de María Antonieta, S. Zweig dice... Como la capacidad de engendrar de un Borbón, en cuanto a la sucesión al trono, constituye un asunto de alta política, todas las Cortes extranjeras se mezclan en el asunto del modo más insistente. En los informes de los embajadores de Prusia - Sajonia - Cerdeña se encuentran detalladas exposiciones del delicado asunto, el más celoso de todos ellos, el embajador español, el Conde de Aranda, hasta llega a hacer examinar las sábanas del lecho real por criados sobornados, para seguir del modo más minucioso, la pista posible de todo suceso fisiológico... (ZWEIG, S., “María Antonieta”, p. 16, Ed. J.). Ibidem.

[6] KRASNOW, Adriana Noemí: “La filiación y sus fuentes”, en: La Ley, Buenos Aires, Tomo 2005 A, Sec. Doctrina, p. 1459.

 

[7] MIRANDA, Pontes de: Tratado de direito privado, Parte especial, tomo IX, 1ª edición, Campinas, Bookseller, 2000, pp.119 y 120.

 

[8] RAMOS NÚÑEZ, Carlos: Historia del Derecho civil peruano, Tomo II, Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 2001, p, 288

 

[9] Es el caso del criterio conservador del profesor chileno CORRAL TANCIANI, Hernán: Derecho y derechos de familia, Lima, Grijley, 2005, p.206.

 

[10] SESTA, Michele: “Derecho de familia italiano. ¿Hacia nuevas transformaciones?”, en: Homenaje a Fernando Hinestrosa. 40 años de rectoría 1963-2003, Colombia, Universidad Externado de Colombia, julio de 2003, p.56.

 

[11] Refiere De Trazegnies “... este Código [de 1984] que tenía a su cargo la regulación del tejido de las relaciones fundamentales entre los hombres, que constituía la trama de la vida social, tiende actualmente a quedar arrinconado y a tratar aspectos muy puntuales y casi domésticos” es más, como concluye, recientemente ha comenzado a perder vigencia incluso en estos aspectos. Vid. DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando: “El caso contra el Derecho civil: Críticas, estrategias, perspectivas”, en: Homenaje a Max Arias Schreiber, Academia Peruana de Derecho, Lima, Gaceta Jurídica, 2005, p.111.

 

[12] Al respecto Cfr. BETERO, Sergio Manuel: “El descubrimiento del genoma humano. Su impacto en el Derecho”, en: La Ley. Actualidad, Buenos Aires, jueves 7 de julio de 2005, Año LXIX, No. 131, p.3

 

[13] Mayor detalle y explicación de la estructura del post-modernismo jurídico y el impacto de la modernidad en las relaciones humanas y sociales  Vid. GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes: O pós-modernismo, Porto Alegre, ED. Sergio Antonio Fabris, 2005.

 

[14]  Véase prólogo de de Enrique DÍAZ DE GUIJARRO a la obra de Roberto A. M. Terán  Lomas: Los hijos extramatrimoniales, Buenos Aires, Tipografía Editora, 1954, pp. XI y XII, Cit. MAGALLÓN IBARRA, Jorge Mario: Instituciones de derecho civil, Tomo III, Derecho de familia, México, Ed. Porrúa, 1988, p.459.

 

[15] VERDERA SERVER,  Rafael: Determinación y acreditación de la filiación, Barcelona, Bosch, 1993, p.16.

 

[16] MENDEZ COSTA, María Josefa y D´ANTONIO, Daniel Hugo: Derecho de familia, Tomo III, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni Editores, 2001, p.124.

 

[17]  DI LELLA. Pedro: Paternidad y pruebas biológicas, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1977, p.46 y ss. Este argumento fue seguido por CASTRO Verónica Adriana y DIANA, María José: “La negativa a someterse a las pruebas biológicas en las acciones de filiación”, en: XIX Jornadas Nacionales de Derecho civil, Rosario 2003, Libro de ponencias, Tomo II, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni editores, pp. 82 y 83.

 

[18] BUENO RINCÓN, Fabio Enrique: La investigación de la filiación y las pruebas biológicas, 2ª edición, Colombia, Ed. Jurídicas Gustavo Ibáñez, 1996, p. 204.

 

[19] El Pleno Jurisdiccional Distrital de la Corte Superior de Justicia de Moquegua, realizado el 21 de junio de 2005, acordó por unanimidad: PRIMERO.- En tanto la Ley 28457 crea una forma especial de solicitar la filiación de paternidad extramatrimonial, debe cumplirse con la misma y en efecto tramitarse la filiación extramatrimonial, en este proceso especial, dado que el proceso que se ha diseñado por la ley 28457 que modifica el articulo 402 del CC, es un proceso de naturaleza especial que no se ajusta a ninguno de los procesos del Código Procesal Civil … (las cursivas son nuestras).