4. Características

 

El proceso, como queda expresado, es especial, sui géneris. Su singularidad está representada en un conjunto de características que lo connotan, otorgándole un nivel diferenciador de los demás procesos. Entre las características del nuevo proceso de paternidad extramatrimonial tenemos:

 

a.       Juez competente

 

Es competente para conocer los procesos de declaración judicial de la paternidad extramatrimonial el juez de paz letrado.

 

La propuesta se sustentó en que no existiendo mayor complejidad en la probanza en el nuevo proceso, sino únicamente fallar en base al resultado genético, la actividad del juez es mínima por lo que se consideró que esta labor podía ser realizada por el juez de paz letrado. Un proceso de mero trámite no requiere ser visto por un juez especializado. Además, la competencia de paz es más accesible a los justiciables, tanto por razones geográficas como sociales e ideológicas. La filiación es un tema tan de la de vida que este juez es el más idóneo para conocerlo. A través de este proceso y de su canalización en esta competencia se busca una cultura de paz en la medida que se trata de prevenir conflictos personales y sociales, todos en general, desde sus orígenes[20]. Finalmente, se logra descargar la labor de los jueces especializados en familia.

 

Como siempre, con su agudo y sustancioso análisis, la procesalista Ariano Deho alude que “Es muy probable que se le haya atribuido la competencia al juez de paz letrado por el noble argumento ‘facilitar el acceso’ y el, no tan noble, de ‘evitar la casación’, es decir, para que el asunto muera en línea de tendencia ante el propio juez de paz letrado o, a lo más, ante el juez de familia (artículo 5) sin perturbar ni un poco con estas cuestiones ni a las Salas de la Corte Superior ni, por cierto, a las Salas de la Corte Suprema. Ergo, por implícito, el legislador descarta que este tema pueda dar lugar a problemas de ‘nomofilaquia’ que precise de la intervención de la Corte Suprema. Lo que es todo decir”[21]. La verdad, tiene razón, y en este caso bastan laS palabras de la citada. La filiación como tal y con las pruebas aportadas por la ciencia pueden ser tratadas perfectamente por el juez de paz, además requieren de un proceso ágil y rápido.

 

b.       Titular de la acción

 

La regla general que contempla el Código civil es que las acciones de paternidad son personales. El artículo 407 establece que la acción judicial de paternidad extramatrimonial corresponde “solo” al hijo. Es éste quien tiene la legitimidad para obrar[22] pudiendo la madre actuar en su representación si el hijo fuera menor de edad. La nueva ley permite a “quien tenga legítimo interés” poder accionar en paternidad a favor de un tercero.

 

Este es un cambio importante en el que se toma en cuenta el interés moral o familiar (art. VI del Título preliminar del Código civil) para iniciar la acción. Puede aludirse que esto implica una intromisión en la intimidad de la persona al decidir en su nombre, y por ella, investigar su esencia filial pero, tratándose de una acción iniciada en defensa de los intereses del menor puede ser justificable, amparable en el sentido de que sus efectos repercutirán tanto en el aspecto personal y colectivo.

 

c.       De los lineamientos del proceso

 

El proceso aprobado está estructurado en base a los siguientes lineamientos:

 

- Modernidad. Como hemos indicado, se trata de un proceso actualizado de acuerdo a la efectividad de los avances biocientíficos. Su justificación radica en el hecho de que tomando en cuenta el grado de certeza del ADN[23] debiera existir un proceso que utilice y reconozca dicho resultado de manera directa y primaria (no en segundo plano), creando un trámite judicial especial, de por sí innovador.

 

-   Proceso sui géneris. Algunos refieren que se trata de un proceso especialísimo[24], otros de un proceso monitorio[25] en el entendido que funciona, más que a manera de advertencia, de exigencia en la declaración de paternidad. La realidad es que este proceso cambia todas las reglas de investigación filial presentando un modelo ejecutivo[26] de averiguación del estado (decimos ejecutivo en un sentido netamente académico dado que no podemos equivalerlo[27]).

 

- Proceso basado en la efectividad del ADN. Este proceso se fundamenta, es decir, tiene su ratio essendi, en la fuerza y contundencia de los resultados genéticos que pueden obtenerse del ADN (99.99 % de efectividad), desbaratando los axiomas jurídicos que con el devenir de los años colmaron los expedientes (páginas, folios, fojas de defensas y contradefensas) truncando la vida de tantas personas que, sin padre ni gloria, vieron disminuidos sus derechos de entroncamiento familiar.

 

Esta tendencia es adoptada en la jurisprudencia comparada que plantea el carácter imprescindible de la prueba genética en los procesos de filiación. Conforme lo sostiene el criterio judicial brasileño, “debe tomarse en cuenta que la identificación genética por ADN es un valiosísimo recurso para una administración de justicia, rápida y justa, que posibilita una considerable economía de tiempo y dinero” (Ac. 1ª Câmara Cível. TJSC – Ap. Cív. N.º 36.643 – Anchieta – Relator Desembargador Napoleão Amarante – Pub. DJSC de 27.09.1991 – p.12)[28].

- Acceso a la justicia. Este proceso estimula la canalización de acciones de filiación tomando en cuenta la realidad existente sustentada en trámites judiciales farragosos que desalientan a los litigantes y sus pretensiones de tanta trascendencia. El acceso a la justicia es un derecho fundamental de todo ciudadano y un deber del Estado. Es el componente esencial del derecho a la tutela judicial efectiva con el que lograremos sociedades más justas y democráticas. Como se indica en su noción, “el acceso a la justicia requiere necesariamente mirar más allá de los tribunales”[29], no basta que la ley sea efectiva, es necesario contar con un proceso eficiente que cumpla los objetivos de las normas lo que logra, al menos, facilitar bastante esta nueva ley.

La ley y el proceso aprobado tratan de una acción de inquisición de paternidad, como la llaman en Venezuela[30], tomando en consideración lo delicado de su probanza, la exigencia en su determinación. (Según el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, el término “inquisición” significa indagar, averiguar o examinar cuidadosamente algo, Diccionario de lengua española, 22ª edición). Asimismo, de una acción intimatoria de paternidad, denominación que preferimos asumir. (Según el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, el término “intimar” significa Requerir, exigir el cumplimiento de algo, especialmente con autoridad o fuerza para obligar a hacerlo, Diccionario de lengua española, 22ª edición).

 

d. Sistema abierto

 

Todas las características detalladas nos llevan a sostener que el sistema de investigación de la paternidad extramatrimonial asumido es uno de tipo abierto. No sólo porque es flexible y admite todo tipo de pruebas, sino porque, fundamentalmente, el aspecto biológico es el que marca el norte. Se facilita la indagación, se reconoce la libertad en la averiguación del nexo parental, sin restricciones. Descartadas las posiciones basadas en los desaires, ofensas y escándalos que con este accionar puedan producirse[31]. Todo al más puro estilo minimalista, menos es más ¡Qué duda cabe! Es una reacción frente al subjetivismo y emocionalismo que cede paso a la inmediatez. Marca la importancia por el fondo, no por la forma. La precisión es su carta de garantía. Queda atrás la apariencia, incertidumbre, frente a la seguridad. Se reduce al máximo, se condensa, la relación paterno filial con el único objetivo: alcanzar la realidad. Adiós los barrocos juicios de paternidad.

Por lo pronto, tenemos un nuevo estatuto filiativo en materia de paternidad extramarital sustentado en el derecho a la identidad, en el interés superior del niño y en una sociedad con valores claros, que empiezan donde se inicia toda relación humana, en el seno de la familia con el sólido compromiso de los padres (El que es bueno en familia, es también buen ciudadano, Sófocles). La falta de reconocimiento, negar el legítimo derecho de un niño a tener un padre es una forma de violencia familiar. ¡Qué duro debe ser sentirse negado por su padre!, Es cuestión de vivirlo, ¿verdad?, de sentirlo para saber en el fondo de qué se trata. “HUMANA cosa es tener compasión de los afligidos, y aunque a todos conviene sentirla, más propio es que la sientan aquellos que ya han tenido menester de consuelo y lo han encontrado en otros: entre los cuales, si hubo alguien de él necesitado o le fue querido o ya de él recibió el contento, me cuento yo”. (Sólido inicio del Decamerón, BOCCACCIO, Giovanni. Vid. Proemio). El fin del proceso se consigue, como manifestamos antes, con una cultura de paz que rechace la violencia, esta violencia familiar que pasa desapercibida.

Algunos siguen pensando a su estilo clásico, por decir, y tienen derecho a hacerlo y a todos beneficia, si no no tendríamos con quien debatir. Uno de ellos es Plácido quien afirma que el sistema del Código civil, a pesar de todo, sigue siendo taxativo; es más, alega  que esta nueva ley no ha variado el régimen restringido[32] por lo que no procederían otros casos de aquellos no contemplados en la ley. Concluye que esta última causal [sic.], sustentada en la prueba de ADN, es posible que no sea aplicable a esos otros casos comprobándose que "la previsión del legislador es siempre más pobre que la realidad"[33].

 

Consideramos que no es así, por nuestros argumentos anteriores que de más está repetirlos por más deseos que tengamos. Dos cosas solo como recordaris. En primer lugar, la prueba de ADN no es una causal, es un medio efectivo para esclarecer la filiación. No hay en ella nada que probar, sirve para la demostración de lo alegado. Segundo, la jurisprudencia desde 1992, viene orientándose sobre el criterio abierto para el establecimiento de la paternidad, admitiéndose esos otros casos:

 

“Si bien el artículo 402 del Código civil no considera la relación extramatrimonial en época contemporánea a la concepción, la omisión o deficiencia de esta norma legal no puede dejar sin protección jurídica a una menor pues ello importaría atentar contra su derecho de llevar el patronímico que le corresponde de ser reconocida como hija de quien la engendró”[34].

 

e. Únicamente un proceso para la determinación de la paternidad extramatrimonial

 

La indefinición de la paternidad, la naturaleza de la mujer de ser “madre”, de haber parido y criado a la descendencia, hecho que no sucede con el hombre --aparte del machismo--, los largos senderos, trochas incluidas, para discutir el parentesco en fríos y estancos estrados judiciales fueron cuestiones adicionales que acompañaron la poca fortuna de los procesos filiales.

 

El tiempo, con su transcurso inmisericorde, generó la agudización del problema. Los perjudicados directos: el hijo y la madre. El primero sin una identidad definida, la segunda cargando toda la responsabilidad de formar una persona, un ciudadano. Las leyes en este tema no se adecuaron a la realidad. La mujer y su descendencia, que dicho sea de paso no sólo es de ella, sino de aquel que colaboró en el engendramiento, merecen todo el respeto y acción de la ley. El denominado, mal que bien, culto a la mujer que implica rendirle un homenaje por su esencia, atributos, abnegada labor, en fin por su ser, podemos verlo representado en esta ley. No está en discusión, qué duda cabe, la legalidad de la relaciones sexuales, éstas escapan al contenido normativo. El sexo es una expresión humana, la más pura y natural en la que hombre y mujer se entregan, se hacen uno, él de ella (Marte rendido a los pies de Venus), ella de él (el escudo blandido por la filuda espada). Sexo y procreación, sexo y fornicación. Sexo como carne (apetito), sexo como espíritu (enaltecedor del ser). Por allí encontramos algunas diferencias o respuestas a muchas interrogantes. Hombre y mujer, la pareja, deben encontrarse y hallar finalmente sus destinos. No depende de uno, ni de otro, depende de ellos, cada quien con su propia responsabilidad natural. “La próxima vez que estén con una mujer, busquen dentro de su corazón y pregúntense si son capaces de ver el sexo como algo místico, espiritual. Desafíense ustedes mismos para ver si son capaces de hallar esa chispa de divinidad que el hombre solo alcanza a través de la unión con la divinidad sagrada” (BROWN, Dan: El Código Da Vinci, Traducción Juanjo Estrella, Barcelona, Umbriel, 2003).

 

El proceso aprobado sólo puede ser utilizado para la paternidad extramatrimonial. No es aplicable a otro tipo de acciones filiales. Se sustenta en la mayor carga procesal. Son más los casos que tratan de responder la pregunta ¿Quién es mi padre? Pocas veces se busca encontrar una respuesta judicial a la interrogante ¿Quién es mi madre? En otras palabras, la materia procesal en este aspecto es reducida, por no decir inexistente, pero no por ello menos importante. Aunque puede presentarse ambos casos, sin padre, sin madre (Cuando preguntó cuál de los curas era su papá, recibió un bofetón por insolente ... Creo que en realidad nada sabía de sus progenitores. Eva Luna, Isabel Allende) situación de los expósitos, abandonados, hospicianos, recogidos y albergados en inclusas. Sin familia, no hay pobreza mayor.

 

La cantidad de procesos no es un lógico sostén. Al contrario, la ley distingue absurdamente la misma pretensión genérica canalizándola en un procedimiento distinto. Es como si teniendo que alimentar, por decir, a dos palomas lo hiciéramos solo con una, puesto que la otra, entendemos, puede conseguir su propio sustento. Dos sistemas procesales, de diverso género y trámite, uno para el padre y otro para la madre. No cabe justificación. Implica un trato dispar, diferencial, entre la determinación de la paternidad y la maternidad. Como dice la profesora argentina Estigarribia[35], resulta discriminatoria en cuanto no permite el mismo tratamiento para quien pretenda reclamar la declaración de maternidad. En este línea de pensamiento, atenta contra el derecho al acceso a la justicia, pues uno de los niveles de este derecho es que todas las personas puedan acceder a la justicia en igualdad de condiciones, sin distinciones de ningún tipo. Diferencias aparte el tratamiento de la justicia amerita un trato paritario.

 

Aunque más sencillo sea el esclarecimiento de la maternidad, por el parto y porque no existen presunciones que alegar ni probar, no se le da preferencia --como debiera ser-- dejándola a expensas de un largo y trajinado proceso de conocimiento. Lo más razonable es que la ley hubiera incluido todas las acciones de filiación extramatrimonial sin distingos, aprovechando que la indefinición del parentesco y no habiendo matrimonio de por medio, pueden ser salvadas por las pruebas genéticas.

 

Al respecto se vienen planteando dos posiciones:

 

-              No se puede aplicar por analogía a los procedimientos de declaración de maternidad extramatrimonial dado que las normas procesales son de orden público

-              En base al interés superior del niño puede demandarse a través del nuevo proceso[36].

 

En la práctica se encuentra una limitación adicional. Aún tratándose del caso de una investigación de la paternidad extramatrimonial, no procedería para aquellas situaciones en las que falte la madre, el hijo o el padre (típico caso de la investigación post mortem). La ley --curiosamente-- exige la prueba a las tres partes situación que técnicamente, como sabemos, no es necesaria. Es suficiente que se pruebe la existencia de genes compartidos entre padre e hijo para la fijación genética entre ambos.

 

f. Adecuación de los procesos en trámite

 

Una forma de aligerar la carga procesal existente y lograr la aplicación inmediata de la ley es adecuando los procesos de filiación en trámite, conforme lo establece la Cuarta Disposición Complementaria de la Ley: “Los procesos en trámite se adecuarán a lo dispuesto en la presente Ley”.

 

La complejidad de los procesos de conocimiento en los que se ventilan las acciones de estado paterno filial se verá simplificada por la nueva ordenación procedimental aprobada. Pueden presentarse inconvenientes, como por ejemplo que las argumentaciones planteadas en las demandas o contestaciones sean contrarias a la finalidad buscada con la nueva ley, en las que prime el nexo biológico frente a los fundamentos de hecho, últimos éstos que abundan en los procesos en trámite.

 

El criterio adoptado por uno que juzgado de familia es el siguiente:

 

“... Primero: Puesto a Despacho, y atendiendo: Que, el día Ocho de Enero del año en curso se ha publicado la Ley N° 28457, en relación a los procesos de Filiación regidos por el Art. 402° inciso 6 del Código Civil, es decir aquellos cuya pretensión se acredita con el pedido de someterse a la prueba de ADN u otras similares; siendo de atender al derecho de toda persona a conocer su identidad; Segundo: Que, en relación a los procesos en trámite la referida Ley, en su disposición cuarta, indica que los procesos en trámite se adecuarán a lo dispuesto en la Ley; Tercero: Que, a los efectos de determinar la Competencia el artículo 8° del Código Procesal Civil señala que la competencia se determina por la situación de hecho existente al momento de la interposición de la demanda y no podrá ser modificado por los cambios de hecho posteriormente, salvo que la Ley exponga expresando lo contrario, norma que en concordancia con la Segunda disposición final del Código procesal civil, que dispone: “las normas procesales son de aplicación inmediata, incluso al proceso en trámite. Sin embargo, continuarán rigiéndose por la norma anterior:  las reglas de competencia, los medios impugnatorios...” manteniendo este Órgano Jurisdiccional la competencia de los procesos en trámite, por lo que procediéndose a la adecuación es de atender a que la Ley en mención no dispone reglas de adecuación establecida; y siendo que la Ley N° 28457, en su artículo 1° dispone que: El que tiene legítimo interés en obtener una declaración de paternidad puede acudir a un Juez de Paz Letrado que expida resolución declarando la Filiación demandada; si el emplazado no formula oposición dentro del plazo de diez días de haber sido notificado válidamente el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad; y en su artículo 2° la oposición suspende el mandato si el emplazado se obliga a realizarse la prueba biológica del ADN, dentro de los diez días siguientes. El costo de la prueba será abonado por el demandante. Si transcurrido diez días de vencido el plazo, el oponente no cumpliese con la realización de la prueba por causa injustificada, la oposición será declarada improcedente y el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad; Cuarto: Que, siendo así es de atender que la Demanda se adecue como demanda, la contestación se adecue como oposición y si el proceso se encontrara en etapa de la realización de la prueba del ADN, se dictará el auto de filiación, el mismo que estará a los resultados de la prueba procediéndose de conformidad con el artículo 3° y artículo 4°, de la Ley 28457”[37].

 

Al analizar la resolución citada podemos apreciar los siguientes principios a tenerse en cuenta en la adecuación:

 

-           Es aplicable a los procesos cuya pretensión se acredita con el pedido de someterse a la prueba de ADN u otras similares, en particular los seguidos en amparo del artículo 402, inciso 6 del Código civil.

 

-           Máximo reconocimiento al derecho de toda persona a conocer su identidad.

 

-           La adecuación de los procesos en curso al nuevo tipo está expresamente considerada en la ley.

 

-           La competencia de los jueces es por la situación de hecho existente al momento de la interposición de la demanda, la que no podrá ser modificada posteriormente por los cambios de hecho, salvo que la Ley disponga lo contrario como es el caso materia de análisis.

 

-           Corresponde a los Órganos Jurisdiccionales que vienen ventilando los procesos de filiación la competencia de los procesos que tienen en trámite.

 

-           Si bien la Ley no dispone reglas de adecuación específicas, es función del juez dictar las medidas necesarias y pertinentes para lograr la finalidad del proceso.

 

-           La adecuación se realiza:

 

o        La demanda se adecua como demanda.

o        La contestación se adecua como oposición y,

o        Si el proceso se encuentra en etapa de la realización de la prueba del ADN, se dictará el auto de filiación, el mismo que estará a los resultados de la prueba procediéndose de conformidad con el artículo 3° y artículo 4°, de la Ley 28457.

 

Sin embargo, esto altera toda la estructura técnica y lógica del proceso por lo que la Sala de Familia, recurrida que fuera la Resolución en comentario, falló de la siguiente manera:

 

“Quinto: Que, ... el A-quo ha expedido la resolución apelada adecuando todos los actos procesales realizados en autos y confundiendo de ésta manera, el trámite establecido en la norma citada conforme se advierte del tercer y cuarto considerando de la apelada; ... Sétimo: Que, el debido proceso exige garantías  que posibiliten una administración de justicia eficiente y tal eficiencia implica agilidad, inmediación y apertura para escuchar a todos los interesados por el derecho que les asiste respecto a la Tutela Jurisdiccional Efectiva ...; por lo que, al expedirse la recurrida con los defectos anotados se ha incurrido en nulidad insalvable por causal prevista en el artículo  ciento setentaiuno[38] del Código procesal civil; máxime, si se tiene presente que la omisión de los trámites procesales no puede ser materia de convalidación ...”

 

DECLARARON NULA la sentencia apelada que declara la paternidad e insubsistente lo actuado[39].   

 

 

Comentarios por cuenta de cada quien. Lo que si podemos decir es que la praxis generará una mejor aplicación de las reglas de adecuación de los procesos. Es cuestión de coordinación entre los magistrados para conseguir la plena aplicación de estos principios y de las normas materia de declaración paternal. Téngase en cuenta que se trata, en cuanto a la disposición complementaria dedicada a la adecuación, de una norma de aplicación temporal, es decir, que su objetivo no es permanencia en el tiempo sino, por el contrario, lograr únicamente que todos los procesos se rijan por las nuevas disposiciones. Ariano Deho[40] observa un matiz de inconstitucionalidad en las normas de adecuación en base al principio del “juez natural” con la tesis de que ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley (inciso 3 del artículo 139 de la Constitución) y por el principio de la perpetuatio jurisdictionis consagrado en la segunda disposición final del CPC.

A manera de colofón en este punto podemos decir, adicionalmente en cuanto a las características se refiere, que el proceso es singular, típico en cuanto a su tratamiento; declarativo, busca establecer legalmente una paternidad contenida en los genes; plenario, reúne en actos concretos los principales actos procesales y, por sobretodo, rápido.

 

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