EL
FUNDAMENTO
DEL RECHAZO
TERAPÉUTICO

                 Ricardo D. Rabinovich-Berkman

 

1. La problemática

 

          Retomo en este trabajo aquél otro que presentara al II Congreso Latinoamericano de Derecho Médico "BIOMEDICINA, BIOÉTICA Y DERECHOS HUMANOS” (Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, octubre del 2001), que ha permanecido inédito, y se enmarcaba a su vez dentro de la línea de investigación que iniciara en oportunidad de preparar mi conferencia para el 2° Congreso Iberoamericano Medicina y Cirugía sin Sangre (México, noviembre del 2000)[1], y que generó, además, el capítulo relativo a las transfusiones de sangre que escribí para una obra conjunta[2], y mi comunicación a las I Jornadas Nacionales de Derecho Natural, reunidas en San Luis también en el 2001.

          Tanto en la doctrina (y me incluyo) como, más notoriamente, en la jurisprudencia (incluso reciente[3]), se observa una gran dedicación, cuando de rechazos terapéuticos vitales se trata, a los fundamentos de tales decisiones. Solemos gastar mucha tinta, con la mejor voluntad, alrededor de la procedencia, seriedad, respetabilidad, de los argumentos sostenidos o sostenibles, e incluso los no sostenidos pero supuestos desde la óptica de los juristas[4]. Pero, ¿son tales motivos jurídicamente relevantes? ¿O sólo presentan un interés sociológico, teológico, etc., digno de consideración pero ajeno al panorama del Derecho?

          Me refiero en esta oportunidad sólo a un tipo de decisiones dentro de aquellas que llamo “vitales”[5]: aquellas que involucran directamente un rechazo del tratamiento recomendado por los médicos, de modo tal que de esa negativa pueda previsiblemente derivarse la pérdida de la vida o un severo deterioro de la salud. Esas opciones pueden importar la emisión de documentos, como la orden “de no resucitar” (DNR order, en la terminología estadounidense)[6], la exteriorización de deseos como el de externarse del nosocomio para morir en la propia casa[7].

          Se trata de supuestos que concitan bastante concordancia entre las diferentes líneas de pensamiento, máxime cuando se trata de situaciones en que las terapias propuestas sólo ofrecen una prolongación breve de la vida, pero sin mayores esperanzas de recuperación, ni de mejoría. Es del caso recordar los términos del lamentado Juan Pablo II: “La decisión de renunciar al llamado ensañamiento terapéutico, o sea, ciertas intervenciones médicas ya no adecuadas a la situación real del enfermo, por ser desproporcionadas a los resultados que se podrían esperar o, bien, por ser demasiado gravosas para él o su familia. En estas situaciones, cuando la muerte se prevé inminente e inevitable, se puede en conciencia renunciar a unos tratamientos que procurarían únicamente una prolongación precaria y penosa de la existencia, sin interrumpir sin embargo las curas normales debidas al enfermo en casos similares"[8].

          Me restrinjo en este breve trabajo al caso de los pacientes mayores de edad, y en condiciones de exteriorizar una voluntad jurídicamente válida. Es decir, capaces en la terminología tradicional latina, o competentes en la expresión norteamericana e inglesa, cuyo empleo podría, con cuidado, preconizarse en nuestro medio[9].

 

 

2. Diferentes tipos de fundamento

 

          Coincidiendo sustancialmente con el maestro peruano Carlos Fernández Sessarego, hallo el fundamento filosófico de la protección jurídica de la persona y sus prerrogativas básicas en la filosofía de la existencia, y en la defensa de ésta misma[10], sea que se crea en el propio proyecto de vida como algo a ser amparado (es lo que el genial jurista limeño hace), o como el basamento de todos los derechos primarios (que es lo que yo sostengo, y por eso los llamo “existenciales”[11]).

          Las decisiones que en estos párrafos nos ocupan, inherentes como pocas al proyecto existencial del individuo. No son patrimonio de determinada tradición cultural o creencia, y se detectan desde las más remotas fuentes históricas, y en todas las latitudes. Es pernicioso, por eso mismo, vincular este problema del rechazo terapéutico con alguna religión (caso de los Testigos de Jehová) o grupo. Es una cuestión de la humanidad toda, y como tal debe ser planteada y analizada.

          En otro sitio, he recopilado y estudiado una larga serie de casos jurisprudenciales argentinos en que se aceptaron o denegaron peticiones inherentes a la realización de transfusiones de sangre a la fuerza a pacientes testigos de Jehová[12]. En todos ellos (y en muchos más que he tenido oportunidad de estudiar después, sin excepción), los magistrados se adentraron decididamente en el análisis, que volcaron en el decisorio respectivo, de las razones aducidas por el interesado, confiriéndoles tácita o expresamente, de ese modo, relevancia jurídica.

          Dado que la todas esas argumentaciones, por definición, eran religiosas, y el análisis de lo religioso sólo puede ser subjetivo, algunas de esas sentencias acaban en extremos estrafalarios. Sobre todo los que imponen transfusiones forzadas a pacientes mayores y capaces, que van desde el autoritarismo descarnado hasta la sorna prepotente, y en general comparten una obvia soberbia y falta de amor al prójimo.

          Probablemente sea un resabio del paradigma[13] epistemológico positivista de fines del siglo XIX, que los fundamentos científicos o con aspecto de tales, suelan merecer más respeto que los que podríamos llamar “ideológicos”. Y últimos van los religiosos. Si alguien rechaza una transfusión diciendo que puede contagiarse una enfermedad, basado en estadísticas tomadas de publicaciones médicas, puede recibir una importante aceptación. Su postura es considerada “seria”, y se trata, en todo caso, de refutarla en el terreno científico. Hasta podría ser aceptada para las decisiones de mayores que involucran a menores bajo su patria potestad[14].

          Pero si se aducen motivos religiosos, la cosa cambia mucho. La pretensión suele ser considerada caprichosa, supersticiosa, ignorante, oscurantista. No merece respeto, si el que juzga no comparte ese credo. La libertad de cultos, a veces parece ser sagrada sólo cuando no hay nada sagrado en juego. Nadie objeta la construcción de un templo, la publicación de una revista, o las reuniones. Pero no mucho más lejos. No cuando llegamos a la vida o la salud.

          Libertad de cultos no es tolerancia[15]. Es abrirse al ser del otro, a su forma peculiar de sentirse trascendente, de comunicarse con lo supremo, incluso aunque no se crea en él. No es abandonar el proselitismo respetuoso, la evangelización en el caso cristiano, pero implica comprender que el otro es un igual a mí que se autoconstruye, tal como yo trato de autoconstruirme. Es entender que puedo estar convencido de que mi creencia es la verdadera, y que mi vecino está equivocado, pero esa convicción no me autoriza a imponerle mi credo, ni mi cosmovisión ni mi sistema de valores.

          En otro lugar me he referido al efecto que estas prioridades culturales han tenido en los testigos de Jehová, llevándolos a cubrir su rechazo de las transfusiones con una argumentación seudo-científica, cuando en realidad sus fundamentos son enteramente religiosos. Es como si, dejándose llevar por la marea de los tiempos, procurasen refutar a los otros con bases universales, generales, compartibles, reservando las otras para puertas adentro, porque los demás no las entienden. A partir del momento en que adoptan esta postura, ingresan en la arena de sus contrarios[16].

          Las razones de la opción terapéutica resultan ajenas a la interferencia de proyectos existenciales, al tejido de nuestras relaciones con los otros, en palabras del genetista-filósofo Albert Jacquard, que es la materia del Derecho[17]. La mera pregunta “¿y usted, por qué decide esto?” es absolutamente improcedente si se respetan las prerrogativas básicas del individuo. La única respuesta posible es “pues, porque lo decido”.

          Tal vez el sujeto tenga sólidas razones para decidir como lo hace. Si las tiene o no, no es tema que interese jurídicamente. Ello ha de quedar en su ámbito íntimo, si así lo desea. El sujeto ha de decidir si las comparte con algunos, o con nadie. A nosotros, aunque nos duela, no nos importa.

 

 

3. Un molesto antecedente: la Inquisición

 

          La imagen de un tribunal pesquisando los fundamentos religiosos o ideológicos de un justiciable, obligándolo de hecho a declararlos públicamente, y evaluándolos, expresa o tácitamente, trae a la memoria los procedimientos, finalidades y razones de ser de la Inquisición católica, en su tiempo considerada un “santo oficio”, y en nuestros días justamente criticada por la propia Iglesia, a partir de la sabia prédica del recordado Juan Pablo II.

          En efecto, el objetivo principal de aquel tribunal fue velar por la pureza y sinceridad de las creencias y prácticas de los católicos, ante la indiscutiblemente real presencia de numerosas personas que, habiendo recibido el bautismo, preservaban ideas o rituales previos a su conversión (caso de los judíos, especialmente en España, al producirse los bautismos masivos, generalmente no debidos a razones de fe, desde fines del siglo XIV hasta la expulsión de 1492), o se deslizaban hacia conceptos reñidos con el dogma de la Iglesia (esto era más común en Francia, con los valdenses, albigenses y cátaros del sur, y los hugonotes protestantes). Debe recordarse siempre que la Inquisición “no iba dirigida contra los judíos o musulmanes públicamente reconocidos como tales, sino contra los bautizados que habían abandonado secretamente el cristianismo”[18]. Es decir, contra personas que, de haber existido libertad de cultos, seguramente hubiesen vivido abiertamente de acuerdo con sus creencias, pero que, por las circunstancias jurídicas de su momento, debieron esconder sus ideas, al descubrimiento de las cuales apuntaba todo el proceso.

          En otros sitios me he referido a estas características del proceso inquisitorial, y a la institución en sí, y a ellos, así como a la bibliografía allí citada y las fuentes allí transcriptas remito al amable lector interesado[19]. Aquí sólo deseo destacar que los juicios inquisitoriales se muestran como fuerte y triste antecedente de la pregunta del tribunal por la religión o las ideas del justiciable.

          Teóricamente, en el caso inquisitorial y en el que aquí nos ocupa, tanto la existencia del juicio en sí como su resultado, dependen de ese factor. El interesado se ve compelido a declarar (la Inquisición podía descubrir esto por otros medios) sus creencias religiosas o sus principios existenciales. Pero hay una flagrante diferencia: mientras en el Derecho de la Edad Moderna esas creencias debían ser públicas, en nuestros sistemas actuales declaramos férreamente que se hallan amparadas por un marco de intimidad infranqueable. Pero eso, ¿es verdad a la hora de la verdad?

          La cosmovisión en que se fundara el establecimiento y desempeño de los tribunales inquisitoriales, y sus versiones semejantes y paralelas protestantes, representadas característicamente por las cacerías de brujas, subyace en las actuales pesquisas judiciales de ideas políticas, sociales o económicas. Eso lo tuvo claro como pocos el dramaturgo estadounidense Arthur Miller, cuando escribió en 1953 su inmortal pieza El crisol.

          Esta obra, como se sabe, teóricamente retrataba el juicio a las célebres “brujas de Salem”, llevado adelante en Massachussets en 1692, en el seno de las colonias puritanas. Sin embargo, iba destinada a criticar los procesos que se estaban ventilando en Norteamérica en ese momento. Como dice Christofer Bixby: “El paralelo no fue un producto de la fantasiosa imaginación de Miller. En 1948, el congresal George A. Dondero, en el debate de la Cámara sobre el proyecto de Mundt y Nixon para proteger a los Estados Unidos en contra de actividades an-americanas y subversivas, observó que el mundo se está dividiendo en dos campos, libertad versus comunismo, civilización cristiana versus paganismo. Más directamente, el juez Irving Kaufman, que presidió en el juicio a los Rosenberg por espionaje en 1951, acusó a quienes comparecían ante él de conspiración diabólica y de rechazo de Dios. Interesante es que en la noche en que los Rosenberg fueron ejecutados, el reparto y la audiencia de El crisol se pusieron de pie en silencio, como gesto de respeto”[20].

          Miller mismo, en la “obertura” de su obra dice: “La tragedia de Salem, que está por comenzar en estas páginas, se desarrolló a partir de una paradoja. Es una paradoja en cuyo puño aún vivimos, y no hay perspectiva aún de que vayamos a descubrir su resolución. Simplemente, era ésta: por buenos propósitos, incluso altos propósitos, el pueblo de Salem desarrolló una teocracia, una combinación de poder estatal y religioso cuya función era la de mantener junta a la comunidad, y prevenir cualquier tipo de desunión que pudiera abrirla a la destrucción por parte de enemigos materiales o ideológicos. Fue forjada para un propósito necesario, y cumplió ese propósito. Pero toda organización es y debe ser cimentada en la idea de exclusión y prohibición, exactamente como dos objetos no pueden ocupar el mismo espacio. Evidentemente, el tiempo llegó en Nueva Inglaterra cuando las represiones del orden fueron más pesadas de lo que parecían requerir los peligros contra los cuales el orden estaba organizado. La cacería de brujas fue una manifestación perversa del pánico que se estableció entre todas las clases cuando el balance comenzó a tornarse hacia una mayor libertad individual”[21].

          Los juicios inquisitoriales católicos, las cacerías de brujas protestantes y los procesos por rechazo terapéutico donde se exige un fundamento al sujeto, tienen además otro mal aspecto en común. En ninguno se presta verdadera atención a la declaración de fe. Los reos de la Inquisición se proclamaban cristianos fieles, y eran torturados igual. Los acusados de brujería negaban los cargos, y no se les creía. Y los que hoy pretenden abstenerse del tratamiento “recomendado” protestan su credo e ideas existenciales, pero ello en nada los beneficia (de algunos fallos se deduce que, muchas veces, los perjudica).

 

 

4. La libertad religiosa e ideológica

  

        Ya el Humanismo reacciona contra este tipo de procesos, y contra la cosmovisión que los sustenta. En 1515, Santo Tomás Moro decía de su imaginaria Utopía: “En efecto, una de sus leyes más antiguas prohíbe las persecuciones religiosas. Antes de constituir su gobierno, Utopos advirtió que los primeros habitantes de la región, empeñados en disputas religiosas que los dividían profundamente, en vez de unir fuerzas todos contra él lo combatían por separado, lo que les permitió vencerlos con facilidad. Entonces dispuso por ley que todo hombre pudiera seguir la religión de su agrado y predicarla mediante razones, en forma cordial y moderada, sin criticar acerbamente las creencias de otros ni con más arma que la persuasión, despojada de violencia e injurias personales, ley cuya trasgresión penó con la esclavitud o el destierro”[22].

          Los argumentos de Utopos hacen recordar de inmediato a los del gran fraile español, que nació siete años antes de la ejecución del santo patrono de los políticos, el agustino Luis de León. Este profesor de Salamanca, cuya madre era hija de judíos conversos, escribió, mientras estaba injustamente (como lo reconoció el mismo tribunal luego) preso de la Inquisición, estas palabras, que pone en boca de su personaje de diálogo, Sabino: “Nobleza es [...] grande de reino esta [...] donde ningún vasallo es ni vil en linaje, ni afrentado por condición, ni menos bien nacido el uno que el otro. Y paréceme a mí que esto es ser REY propia y honradamente, no tener vasallos viles y afrentados”[23].

          Estas argumentaciones de Fray Luis son por cierto ambivalentes en lo que aquí nos interesa. Cincido con Domínguez Ortiz[24] en que, por su tenor y por las penosas circunstancias de su escritura, el texto debe relacionarse con la situación de los descendientes de conversos (su fecha –1572 a 1576- permite presumir que conversos propiamente dichos ya quedarían muy pocos, por una cuestión de edades). En consecuencia, involucra un ácido (aunque bien velado) rechazo a las prácticas de la Inquisición. Pero también es perfectamente compatible con la idea de la unidad religiosa (es más, parece fomentarla), y en ello disiente con el texto de Moro, que se pronuncia abiertamente por el pluralismo en esa materia. Si bien Fray Luis lamenta, por boca de su Juliano, “que la propia lástima e injuria de cada uno encerrada en su pecho, y que vive en él, los despierta y los hacer velar siempre a la ocasión y a la venganza”, frase que bien puede describir la situación de los cristianos españoles de origen hebraico de esa época, es muy clara su absoluta falta de simpatía para con los que practican la religión judía[25].

          No dejaré al santo inglés sin antes recordar que él mismo se expidió con relación a las decisiones vitales, en términos que anuncian los conceptos papales de nuestros días, antes citados: “Os he dicho ya del cuidado que prestan a sus enfermos, a los que nada falta de lo que necesiten para recuperarse. Cuando padecen de enfermedades incurables, no escatiman medios para hacerles más llevadero su mal y brindarles toda la comodidad posible, y los visitan a menudo para entretenerlos. Pero cuando enfrentan un caso de dolor torturante y que no deja esperanzas de alivio ni recuperación, acuden sacerdotes y magistrados y exhortan al paciente a persuadirse de que, incapaz de seguir viviendo, pesa sobre sí mismo y sobre los demás, pues ha sobrepasado sus propias fuerzas, y no debería seguir nutriendo un mal que tan hondo lo corroe sino más bien optar por la muerte, pues no es digno vivir en tal miseria, teniendo la certeza de que si se libran de la tortura, o aceptan que otros los ayuden a ello, serán felices después de la muerte. Dícenles también que, obrando así, no pierden ninguno de los placeres de la vida, sino sus pesares, o sea que obrarán con arreglo a la razón y en forma coherente con la religión y la fe, puesto que así lo aconsejan sus propios sacerdotes, voceros de Dios. Quienes se convencen se dejan morir de inanición, o toman opio y mueren sin dolor. Pero a nadie se obliga a poner fin a sus días, y cuando no se los convence no por ello se deja de atenderlos bien”[26].

          Quienes sienten asombrosas saudades de la Inquisición, a menudo la defienden diciendo que debe vérsela desde su época, pero se equivocan si creen que entonces todos cantaban loas de ella, de sus procedimientos, y de sus razones de ser. Esa terrible institución fue contemporánea del Humanismo, y las voces de Moro y de Fray Luis distan de ser las únicas. En general, las pesquisas violentas en la privacidad del alma para desentrañar las creencias religiosas y aplicarles consecuencias jurídicas, no gozaron del apoyo de los sectores cultos (con muchas excepciones, por cierto). En algunas regiones, como en la corona de Aragón, el rechazo fue contundente y desde un principio, pues se consideró a la Inquisición francamente contraria a las garantías y “libertades” del país. Sí parece que despertaban simpatía las razzias inquisitoriales en los sectores más pobres de la población, que eran los más libres de antepasados hebreos y los menos sospechosos de judaizar o ser protestantes, y tenían cierto solaz cada tanto para su lastimoso estado en el espectáculo de una familia poderosa perdiendo su fortuna y saliendo a la vergüenza pública con el ignominioso sambenito, maltrechos por la tortura, humillados, en harapos, sucios, rebajados. A lo largo de los siglos, suelen hallar los imbéciles, placer en ese tipo de venganzas. Más de un paupérrimo proletario español, sin comida, ropa ni techo, insultado y aplastado por los burgueses, los ricos y los nobles, al ver pasar a los penitenciados de la Inquisición, seguramente pensaba: “Por lo menos, no soy judío, y estoy orgulloso de eso”.

          Las oposiciones francas, pero aún veladas, a las inquisiciones religiosas, del siglo XVI, se hacen explícitas en la centuria siguiente. Uno de los mejores ejemplos es el de  Locke, que en 1689 concluye: “que todo el poder del gobierno civil se refiere solamente a los intereses civiles de los hombres, se limita al cuidado de las cosas de este mundo y nada tiene que ver con el mundo venidero”. Sus fundamentos inmediatos son los siguientes: “Primero, porque el cuidado de las almas no está encomendado al magistrado civil ni a ningún otro hombre. No está encomendado a él por Dios, porque no es verosímil que Dios haya nunca dado autoridad a ningún hombre sobre otro como para obligarlo a profesar su religión. Ni puede tal poder ser conferido al magistrado por acuerdo del pueblo, porque nadie puede abandonar a tal punto el cuidado de su propia salvación como para dejar ciegamente en las manos de otro, sea príncipe o súbdito, que le ordene la fe o el culto que deberá abrazar [...] En segundo lugar, el cuidado de las almas no puede pertenecer al magistrado civil, porque su poder consiste solamente en una fuerza exterior, en tanto que la religión verdadera y salvadora consiste en la persuasión interna de la mente, sin la cual nada puede ser aceptable a Dios [...] Sobre esta base, yo afirmo que el poder del magistrado no se extiende al establecimiento de artículos de fe o de formas de culto por la fuerza de sus leyes [...] En tercer lugar, el cuidado de la salvación de las almas de los hombres no puede corresponder al magistrado, porque, aunque el rigor de las leyes y la fuerza de los castigos fueran capaces de convencer y cambiar la mente de los hombres, tales medios no ayudarían en nada a la salvación de sus almas”[27].

          Siguiéndolo expresamente (aunque de un modo crítico), escribe Rousseau en 1762: “El derecho que el pacto social da al soberano sobre los súbditos no supera [...] los límites de la utilidad pública. Los súbditos no deben, pues, dar cuentas al soberano de sus opiniones, salvo que estas opiniones importen a la comunidad. Ahora bien, importa mucho al Estado que todo ciudadano tenga una religión que le haga amar sus deberes; pero los dogmas de esta religión no interesan ni al Estado ni a sus miembros sino en tanto que esos dogmas se refieren a la moral y a los deberes que quien la profesa está obligado a cumplir con otro. Todos pueden tener, además, las opiniones que les parezca, sin que corresponda al soberano conocerlas: pues como no tiene competencia alguna en el otro mundo, no es asunto suyo la suerte de sus súbditos en la vida futura, siempre que sean buenos ciudadanos aquí abajo”[28].

          Estas reflexiones del ciudadano de Ginebra fueron consideradas por sus contemporáneos, con razón, entre las más explosivas de toda su obra. Obviamente, los ataques iluministas no podían dejar fuera a la Inquisición, que, decía Voltaire (1764), “es, como todo el mundo lo sabe, una invención admirable y completamente cristiana para que gocen de extraordinario poder el Papa y los frailes y para convertir en hipócritas las naciones”. Y agregaba, con su sabrosa ironía: “Debe encerrar algo divino, porque es incomprensible que los hombres hayan sufrido pacientemente yugo tan cruel”[29] (y el antisemitismo de Voltaire es proverbial[30].

          Locke, Rousseau, y en general el iluminismo, como se sabe, incidieron en la génesis de la Revolución Norteamericana, y en la. La Declaración de Independencia (1776), texto resultante del iusnaturalismo racionalista, que no trató directamente el tema, aunque puede considerarse incluida la libertad religiosa dentro del concepto amplio de liberty, proclamado como uno de los derechos inalienables, que son “sostenidos como verdades autoevidentes”, y que fueron “dotados por el Creador”. En cambio, se le dedicó el primer Agregado a la Constitución (1787)[31]: “El Congreso no ha de hacer ley alguna respecto al establecimiento de religión, o prohibiendo el libre ejercicio en la materia; o restringiendo la libertad de expresión, o de la prensa; o el derecho del pueblo a reunirse pacíficamente, o a peticionar al gobierno una solución de quejas” (trad. nuestra).

          El Virreinato del Río de la Plata, y en especial Buenos Aires, nunca fue sitio muy amigo de la Inquisición, tal vez, entre otras razones, por la obvia presencia de un alto número de descendientes de conversos. La Soberana Asamblea de 1813 suprimió ese tribunal. Todos los proyectos constitucionales, directa o indirectamente, garantizaron la libertad de cultos, a pesar de ser abrumadoramente católicos sus autores y defensores, y de siempre sostenerse o adoptarse esa religión para el Estado. El esbozo de Alberdi, agregado a las Bases (1852), trae tres artículos al respecto, el 3° (“La Confederación adopta y sostiene el culto católico, y garantiza la libertad de los demás”), el 16 (“Todos tienen la libertad [...] de profesar todo culto”, y el 21, referido a los extranjeros (“Disfrutan de entera libertad de conciencia, y pueden construir capillas en cualquier lugar de la República”).

          A su vez, entre los “derechos de seguridad” quedaba consagrado que “nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo”, principio cuyo desarrollo, paralelo al de la libertad religiosa, se vincula estrechamente con ésta. “Todos los obispos recibidos en la República de veinte años a esta parte han jurado obediencia a esas leyes de libertad de cultos”, explica el ilustre tucumano, y acierta al destacar que “todo eso y algo más  está concedido a los súbditos británicos de la República Argentina por el tratado de plazo indefinido, celebrado el 2 de febrero de 1825; y no hay sino muchas razones de conveniencia para el país en extender y aplicar esas concesiones a los extranjeros de todas las naciones del mundo, tengan o no tratados con la República Argentina” (En efecto, a menudo los que ven en Juan Manuel de Rosas al paladín de un supuesto nacionalismo excluyente argentino, de tipo fascista, prefieran olvidar que el “restaurador” fue un campeón de la libertad de cultos, unida a su proverbial anglofilia: él mismo tuvo larga oportunidad de probar los dulces frutos de esa libertad durante su exilio en Inglaterra, país protestante donde él y su familia siguieron practicando el catolicismo).

          “Nuestra política moderna americana”, dice Alberdi, “que en vez de excluir, debe propender a atraer, a conceder, no podrá ratificar y restablecer el sistema colonial, sobre exclusión de cultos, sin dañar los fines y propósitos del nuevo régimen americano. Ella debe mantener y proteger la religión de nuestros padres, como la primera necesidad de nuestro orden social y político; pero debe protegerla por la libertad, por la tolerancia y por todos los medios que son peculiares y propios del régimen democrático liberal, y no como el antiguo derecho indiano por exclusiones y prohibiciones de otros cultos cristianos”. En realidad, el gran tucumano llega más lejos: “Para poblar el país, debe garantizar la libertad religiosa y facilitar los matrimonios mixtos, sin lo cual habrá población, pero escasa, impura, estéril” (una vez más, Alberdi se mostró visionario: Argentina se transformó en un campo de matrimonios religiosos mixtos sin precedentes en la historia universal; por otra parte, obsérvese su interesante concepto de “pureza”, del que surgiría que lo “impuro” es lo no mezclado)[32].

          Todos esos antecedentes cuajaron en la hermosa letra del art. 19 de la Constitución de 1853, sin dudas uno de los mejores preceptos que muestra el mundo entero en esta materia, verdadera joya que honra a la argentinidad, y que debe ser aplicado hasta sus últimas consecuencias.

   

 

5. Fundamentos y datos personales

          Las creencias religiosas e ideológicas constituyen un dato personal, de los que una fuerte corriente doctrinaria que no comparto llama “sensibles”, porque pueden ser empleados con fines persecutorios o de discriminación. Tales datos, si se desea proteger la autoconstrucción existencial, sólo pueden ser suministrados en forma voluntaria, cuando su titular lo estime procedente, y en el ámbito y a las personas que así desee hacerlo. Es una información que hace a la autoconstrucción “en los otros”. Si el existente no pudiera establecer cuándo, cómo ni a quién brindarla, porque otros, “desde fuera”, lo hacen en su lugar, entonces estaría siendo hetero-construido, se lo habría alienado de su propia existencia[33].

          Creo que la más importante lucha librada en el terreno jurídico, político y social en general, es la que tiende a lograr la mayor potencia auto-constructiva para la mayor cantidad de existentes. Exigir a un paciente que explique las razones de su rechazo terapéutico, sabiendo de antemano que ellas pueden ser de índole religiosa o hacer a sus principios existenciales, viola su derecho básico a mantener tales creencias en secreto, y extrae por la fuerza un dato personal de implicancias gravísimas. Además, en la Argentina, vulnera el principio de confidencialidad del art. 19, el de igualdad del art. 16 y el de protección de la información personal (arts. 18 y 43).

          En las antes referidas Jornadas Nacionales de Derecho Natural, se planteó si no existe una obligación moral, para con la comunidad, de expresar los fundamentos del rechazo. A nivel moral, puedo coincidir. Parece que la actitud éticamente correcta de un creyente, en efecto, sería expresar sus pensamientos o ideas en forma abierta. Pero lo que puede ser loable desde la óptica moral, no necesariamente ha de cuajar en una exigencia jurídica.

 

 

  6. La doctrina “BAHAMONDEZ
 

          Como se sabe, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en 1993, en  Bahamondez Marcelo s/ medida cautelar[34], hace lugar a la pretensión del actor, testigo de Jehová, de ser externado de un sanatorio donde se pretendía imponerle una transfusión de sangre, para pasar a otro nosocomio, en que se le ofrecía una terapia sin tal técnica, para la grave situación patológica en que se encontraba[35].

          La sentencia resultó abstracta, porque en el tiempo que tardó el trámite Bahamondez ya se había repuesto, sin necesidad de recibir sangre. Tampoco es exactamente la hipótesis que estamos considerando en este estudio, porque el actor no estaba simplemente rechazando la terapia de marras, sino que al propio tiempo exigía ser tratado con otras. Es decir, que no asumía, como en otros casos que se han dado en nuestra jurisprudencia[36], que la consecuencia de su decisión fuese una anticipación de la muerte. Pero la importancia de este decisorio como precedente es enorme para todos los supuestos que involucran decisiones vitales, por la claridad de sus conceptos, y por provenir del superior tribunal de la República. 

          "El respeto a la persona humana es un valor fundamental, jurídicamente protegido", dijo la Corte, "con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental". Refiriéndose al art. 19, inc. 3 de la Ley 17.132 que impone a los médicos el deber de "respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse", dejó sentado el Tribunal que "la recta interpretación de la citada disposición legal, avienta toda posibilidad de someter a una persona mayor y capaz a cualquier intervención en su propio cuerpo sin su consentimiento. Ello con total independencia de la naturaleza de las motivaciones de la decisión del paciente, en la que obviamente le es vedado ingresar al Tribunal en virtud de lo dispuesto por el Art. 19 de la Constitución Nacional en la más elemental de sus interpretaciones" (destacado nuestro).

          De allí "que no resultaría constitucionalmente justificada una resolución judicial que autorizara a someter a una persona adulta a un tratamiento sanitario en contra de su voluntad, cuando la decisión del individuo hubiera sido dada con pleno discernimiento y no afectara directamente derechos de terceros. Una conclusión contraria significaría convertir el art. 19 de la Carta Magna en una mera fórmula vacía, que solo protegería el fuero íntimo de la conciencia en aquellas conductas de tan escasa importancia que no tuvieran repercusión en el mundo exterior", expresó la Corte. En suma:          

          "La libertad religiosa es un derecho natural e inviolable de la persona humana, en virtud del cual en materia de religión nadie puede ser obligado a obrar contra su conciencia ni impedido de actuar conforme a ella, [...] dicho derecho significa en su faz negativa la existencia de una esfera de inmunidad de coacción, tanto por parte de las personas particulares y los grupos como de la autoridad pública. Ello excluye de un modo absoluto toda intromisión estatal de la que pueda resultar la elección forzada de una determinada creencia religiosa, coartando así la libertad de adhesión a los principios que en conciencia se consideran correctos o verdaderos".

            Por todas esas razones, estimo que, como los fundamentos de estas opciones vitales terapéuticas son susceptibles de ser, y a menudo lo son, ideológicos o religiosos, su expresión en juicio no puede ni debe ser exigida. Los antiguos inglese acuñaron el célebre adagio “la casa de todo hombre es su castillo”. Hoy, hay algo aún más sagrado que la casa, y eso es la mente, la conciencia de cada uno. A su alrededor, han de constituirse murallas ciclópeas, que ningún poder esté autorizado a quebrar.


 

[1] La opción por terapias sin sangre en la República Argentina hoy (Breve Aproximación al Estado de la Cuestión)

[2] Responsabilidad profesional de los médicos, Bs.As., La ley, 2002, pp 869-895

[3] Véase, por ejemplo, Carabajal,  Aldo s/ medidas precautorias (Exp.1872/2006), Banfield, 13/2/2006, Tribunal  de  Familia  nº  3, Lomas  de Zamora (próximo a ser publicado con comentario mío por Microjuris).

[4] Me refiero a ello en El fantasma benéfico de Parodi, comentario al fallo citado en la nota anterior)

[5] Rabinovich-Berkman, R.D., Actos jurídicos y documentos biomédicos, Bs. As., La ley, 2004, pp 339-341

[6] Idem, pp 347-352

[7] Rabinovich-Berkman, R.D., Responsabilidad del médico, Bs. As., Astrea, 1999, pp 416-422

[8]  Evangelium vitae, carta encíclica del Sumo Pontífice Juan Pablo II a los obispos, a los sacerdotes y diáconos, a los religiosos y religiosas, a los fieles laicos y a todas las personas de buena voluntad sobre el valor y el carácter inviolable de la vida humana, Bs. As., San Pablo, 1995, p 118 (que retoma los términos de la  Declaración sobre la eutanasia de la Sagrada Congregación para la Doctrina de la Fe (Argentina, Claretiana, 1980).  “Ciertamente existe la obligación moral de curarse y hacerse curar, pero esta obligación se debe valorar según las situaciones concretas; es decir, hay que examinar si los medios terapéuticos a disposición son objetivamente proporcionados a las perspectivas de mejoría. La renuncia a medios extraordinarios o desproporcionados no equivale al suicidio o a la eutanasia; expresa más bien la aceptación de la condición humana ante la muerte”, concluye el texto

[9] Actos…, pp 70 ss

[10] ver, por ejemplo, su Protección jurídica de la persona, Lima, Facultad, 1992, pp 27 y ss

[11] Ver, por ejemplo, mi Derecho civil, Parte General, Bs. As., Astrea, 2000, pp 154 y ss.

[12] Responsabilidad…pp 362 ss

[13] En el sentido de Kuhn, Thomas S., La estructura de las revoluciones científicas, México, FCE, 1975, passim

[14] En Actos…, p 358

[15] Me extiendo sobre esta diferencia en Trasplantes, próximo a aparecer con el sello de Astrea (Bs. As.)

[16] Actos…, pp 354-355

[17] Petite philosophie à l'usage des non-philosophes (París, Calmann-Levy, 1997), p 16: “Cierto, solo, yo podría existir, pero no podría saberlo. Mi capacidad de pensar y de decir yo no me ha sido proporcionada por mi patrimonio genético; lo que éste me ha dado era necesario, pero no suficiente. Sólo he podido decir yo gracias a los tús escuchados. La persona que devengo no es el resultado de una caminata interna solitaria; ella sólo ha podido construirse estando expuesta a las miradas de los otros. No solamente esta persona es alimentada por todos los aportes del aquellos que me rodean, además su realidad esencial está constituida por los intercambios con ellos; yo soy los vínculos que tejo con los otros. Con esta definición, no hay más corte entre mí y el otro” (traducción nuestra).

[18] Domínguez Ortiz, Antonio, Los judeoconversos en España y América, Madrid, Istmo, 1971, p 30

[19] Rabinovich-Berkman, R., Un viaje por la Historia del Derecho, Bs.As. Quórum, 2002, pp 311 ss; Recorriendo la Historia del Derecho, Quito, Cevallos, 2003, passim

[20] Bigsby, Christopher, en la Introducción a: Miller Arthur, The crucible, A play in four acts, N. York, Penguin, 1995, p XI, traducción nuestra.

[21] Miller, ob. cit., p 6

[22] Moro, Tomás, Utopía, Bs. As., Marymar, 1980, p 105

[23] “A lo que añade otro personaje, Juliano, refiriéndose a los reyes: “el fin adonde se endereza su oficio es hacer a sus vasallos bienaventurados, con lo cual se contradicen de manera maravillosa al hacerlos apocados y viles [...] Porque, si son cabezas, ¿qué honra es ser cabeza de un cuerpo deforme y vil? Y si son pastores, ¿qué les vale un ganado roñoso? [...] Y no sólo dañan su honra propia cuando buscan invenciones para manchar la de los que son gobernados por ellos, mas dañan mucho sus intereses, y ponen en manifiesto peligro la paz y la conservación de sus reinos. Porque, así como dos cosas que son contrarias, aunque se junten, no se pueden mezclar, así no es posible que se anude con paz el reino cuyas partes están tan opuestas entre sí y tan diferenciadas, unas con mucha honra y otras con señalada afrenta”(de León, Fray Luis, De los nombres de Cristo, Madrid, Espasa-Calpe, 1978, pp 167 / 168, he actualizado el idioma)

[24] Ob.cit., p 207

[25] “la ceguedad y la maldad de ellos, y la severidad y rigor de la justicia de Dios contra ellos, son cosas maravillosamente espantables. Yo siempre las pienso y me admiro” (y éstas, como todo el extenso y virulento párrafo que las precede, ya no son palabras de sus personajes, sino de él mismo, dirigidas “a Don Pedro Portocarrero, del Consejo de Su Majestad y de la Santa General Inquisición”), De los nombres..., pp 126 y 168

[26] “Sin embrago, creen que una muerte voluntaria, cuando tan alta autoridad la aconseja, es muy honorable. Pero si un hombre se la quita sin aprobación de los sacerdotes y el Senado, le niegan los honores de un funeral decente y arrojan su cadáver en una zanja”(Ob. Cit., pp 88/ 9)

[27] Locke, John, Carta sobre la tolerancia, Madrid, Tecnos, 1985, pp 9 – 12

[28] Rousseau, Jean-Jacques, El contrato social, Madrid, Edimat, 1998, p 170

[29] Voltaire, Diccionario filosófico, Bs. As., Araujo, 1944, III, pp 57 y 59

[30] Poliakov, León, Historia del antisemitismo, El Siglo de las Luces, Barcelona, Muchnik, 1984, pp 93 y ss

[31] Explica Mortimer J. Adler, refiriéndose a la Constitución de Filadelfia: “Sin embargo, esas sanciones legislativas, en tanto realmente sirven para proteger y salvaguardar nuestros derechos naturales, no establecen derechos civiles. Para su establecimiento debemos apuntar a las provisiones de la Constitución. Tal como fue diseñada en 1787 y adoptada por los varios estados en 1788, la Constitución no contiene ninguna cláusula que establezca derechos civiles para la protección de los dos derechos naturales –el derecho a la vida y el derecho a la libertad- nombrados en la Declaración como que sirven a nuestro derecho a la búsqueda de la felicidad. Durante la Convención Constitucional, ocurrió un agitado debate alrededor de la conveniencia de incluir una declaración de derechos [bill of rights] en la Constitución misma. Los proponentes de ese paso no tuvieron éxito en obtener la inclusión de una declaración de derechos, pero ganaron su punto poco después de haber sido adoptada la Constitución cuando se hicieron los primeros diez agregados [amendments]. Aunque esos primeros diez agregados son usualmente llamados Declaración de Derechos, no es claro a partir de una lectura cuidadosa de ellos que todos tiendan de hecho a establecer derechos civiles que implementen nuestros derechos naturales a la vida y a la libertad” (We hola these truths, Understanding the Ideas and Ideals of the Constitution, N. York, MacMillan, 1987, p 64, trad. nuestra)

[32] Alberdi, Juan Bautista, Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina, Bs. As., La Cultura Argentina, 1915, pp 119 y ss.

[33] Me extiendo sobre este tema en: Rabinovich-Berkman, R., Derecho civil. Parte general, Bs.As., Astrea, 2000, pp 363-393

[34]  LL-1993-D-130

[35] Ver la descripción de los avatares del caso por su propio protagonista en: Bahamondez, Marcelo Oscar, Experiencia personal sobre las implicaciones morales, legales y de Bioética del caso “Bahamondez, Marcelo”, en Persona, I, Noviembre del 2001

[36] Notoriamente, Dirección del Hospital Interzonal General de Agudos (HIGA) de Mar del Plata, Juzg. Crim. y Corr. N°3, M. del Plata, 1995, LLBA-1995-1206, ED-165-630 (el llamado “caso Parodi”). Ver: Tinant, Eduardo Antología para una Bioética Jurídica, Bs.As., La Ley, 2004, pp 93/94.