el moderno tratamiento legal
DE LA
filiación extramatrimonial

(en razón de la ley peruana 28457,
y la acción intimatoria de paternidad)

(Última parte)

                                  Enrique Varsi Rospigliosi

 

 

7. Justificación del proceso

 

Lo decimos una vez más, la justificación para formulación y aprobación de este proceso fue la contundencia de la prueba de ADN. Los resultados efectivos que de ella pueden obtenerse para establecer quién es el padre no merecen mayor discusión. Si certeza existe en la prueba de la pretensión a invocarse, el proceso debe ser ágil, de prontitud y eficacia en mérito de lo reclamado.

 

Con esta base y en virtud al bonum filii[69] se buscó dar solución al incremento cada vez mayor de madres solteras, la irresponsabilidad de los progenitores, lo dificultoso de los procesos de paternidad (largos, costosos, tanto más que la angustia de los litigantes) y a la gran cantidad de niños sin padre (por sobre encima del millón). A pesar de las evidencias fácticas no se sabía el desenlace en los tribunales, se esperaba sin pena ni gloria sea cual fuera el resultado (Si sale con barbas, San Antón; si no la Purísima Concepción). Niños sin sonrisa, quizá con una que otra arrancada de momentos. Con mejillas surcadas por lágrimas saladas, tristes, dolorosas por no tener un padre. Su ternura olvidada, resquebrajada en parte de su ser. La vida de un niño sin padre se transforma en un retrato difícil de definir (“Jamás he realizado un retrato que esté riendo o llorando, éstos son elementos pasajeros. La ternura no, la ternura es una forma estructural del ser”, GUAYASAMÍN, Oswaldo: Volti rostros, Quito, Editalia, 1998).

Más que un problema legal --como lo he querido dejar en claro al final del párrafo anterior-- la filiación es un drama social que echa sus raíces en la comunidad mereciendo ser afrontado con prontitud y rectitud por la ley tomando en cuenta el interés familiar y sobre todo del niño. Con claridad Montoya Chávez escribe que “el interés del niño debe ser concebido como una exigencia para que las autoridades no se queden en el dictado de normas o políticas gubernamentales en abstracto, sino que deben velar porque el estricto cumplimiento de ellas redunde en los niños y adolescentes, responsabilidad también aplicable a la comunidad”[70]. La jurisprudencia local a mediados de los noventa entendió la realidad del problema y consideró la necesaria aplicación de la prueba de ADN, es decir que sea decretada por el juez bajo nulidad de lo actuado, en los siguientes términos:

“La prueba de ADN, permitida por el artículo cuatrocientos trece del Código civil elimina cualquier duda sobre la paternidad; que habiendo aceptado el demandado la realización de esta prueba científica, debió ordenarse de oficio a cuenta y costo de dicho demandado; que por economía procesal la Corte Superior puede ordenar la realización de dicho medio probatorio”[71].

 

Razonamiento que establece la nulidad de la sentencia de vista, disponiendo que la Corte Superior expida nuevo fallo, ordenando previamente la realización de la prueba de ADN. Igual tendencia se sigue a fines de los noventa en Brasil bajo el argumento que sostiene que no se admite un juzgamiento de la investigación de paternidad sin agotar la posibilidad de confirmar la filiación por el ADN[72]. Todo lo de más se explica por sí solo.

 

8. Importancia de la norma

 

Como mencionáramos en su oportunidad[73], este proceso especial de filiación acaba con todo, restringiendo -–por otro lado--  aquellos actos procesales dilatorios como las excepciones, tachas a las pruebas, farragosas contestaciones de demanda, más aún no hay audiencia[74]. Acaba en sí con la negativa para no someterse a la prueba (siempre se encontraba alguna), apercibimientos, alegatos, informes orales, incluso no procede la casación (al iniciarse el proceso ante Juez de paz letrado y concluir ante el Especializado). Todo esto se acabó. En fin, es toda una revolución procesal que debe ser entendida en la dimensión del problema que busca afrontar. La suerte o albur a la que muchos demandados en paternidad encomendaban su defensa queda de lado para hacer frente a una investigación objetiva, directa.

 

La pretensión de filiación baja al llano gracias al ADN. Un futuro prometedor: Todos los hijos con un padre. Como debe de ser, como la naturaleza lo exige. Sin entrar en un estudio teogenético, al estilo de José Saramago (El Evangelio según Jesucristo), salvando las distancias y como referencia, recordemos que sólo Adán y Cristo carecieron de padres terrenales, como nos lo recuerdan Las Sagradas Escrituras. El hombre con su ciencia trae a la realidad estos relatos bíblicos con matices biotecnológicos como la clonación, la partenogénesis, en fin. No es lo óptimo, pero a eso vamos. Un niño sin padre, aunque científicamente sea posible, socialmente es inaceptable. La ley de filiación --ésta que analizamos-- nos ofrece una solución que no hace más que reconocer la fuerza de los genes por sobre el formulismo legal. El criterio normativista, la rigurosidad y apego a los principios jurídicos ceden frente al imperio de la protección inmediata de una persona para contar con un padre. Lo contrario implica desconocer un escenario que está frente a nosotros y al lado de la verdad. Todos, biológicamente hablando, tenemos un padre y una madre, no existe justificación para carecer de uno o de otro. Ningún hijo es del viento o de la aurora[75], todos tenemos un anclaje, unas raíces. Más allá de la ley, de su imperio, habría que buscar sensibilizar las relaciones humanas encontrando el espíritu de la norma, padres de ley sin compromiso moral no es tampoco lo que buscamos.

 

Al menos la ley dictada, y el procedimiento aprobado, buscan solucionar el problema de la paternidad. Es una solución de fondo y también de forma. Se declara una paternidad a falta de voluntad expresa, reconociéndose exclusivamente la verdad biológica, aunque no coincida con la socioafectiva. Esto último es, qué duda cabe, discutible.

 

Decimos discutible, a la par que riesgoso, por que en el fondo la relaciones humanas representan un elemento que no puede ser desconocido al momento de fallar una paternidad, con esta corriente se manifiesta que “se estima hoy insuficiente el planteo del puro dato genético como elemento único y excluyente para conformar la relación de filiación; y en este sentido son discutibles las posturas biologistas extremas que han esbozado algunos autores. Con dichas tesituras, quiérase o no, se degrada la naturaleza del hombre a su sola esencial animal, desconociendo que la criatura humana representa fundamentalmente un ser cultural y social”[76]. Sin duda que este planteamiento merece una reflexión seria en la que se pueda conjugar con un verdadero “interés” la identidad genética (los genes) y la identidad dinámica (la vida) de la persona, trayendo a colación la vieja pregunta: ¿Cabe colocar en la balanza la verdad biológica con la verdad sociológica?. La doctrina brasilera[77] lo discute ampliamente y fija un posición por la verdad cultural y social, además de ser reconocido por su moderno Código civil[78].

 

9. (Sigue) De sus opositores y los supuestos derechos violados

 

Como de costumbre opositores a la ley de intimación de paternidad no faltan. Sostienen, como es el caso de Plácido Vilcachagua, con un personal razonamiento amparado en el derecho constitucional que los medios propuestos por la ley resultan restricciones gravosas de los derechos a la intimidad y a la integridad del presunto progenitor dado que, prácticamente, con el dicho de la parte demandante se declarará una paternidad y se impone una obligatoria actuación de la prueba de ADN para oponerse al mandato de paternidad[79] lo que vulnera el derecho a la defensa, y por ello inconstitucional[80].

 

Céspedes Suzuki, en la misma corriente, alega que “(…) la realización de la prueba pericial de ADN puede implicar la vulneración de derechos fundamentales, como el derecho a la intimidad (intimidad genética), el derecho a la integridad física e, incluso, el derecho a la libertad personal, puesto que todo individuo tiene derecho a oponerse a la ejecución de todo aquello que no le venga impuesto por la ley, ya que carecemos en nuestro ordenamiento de norma específica que obligue al sometimiento a este tipo de pruebas”[81].

 

Con razonamiento par tratan el tema Suárez Vargas[82] y Rodríguez Domínguez[83] quien además alega que es inconstitucional por que atenta contra la presunción de inocencia (consagrada en el artículo 2, inciso 24, literal e de la Constitución) lo que resulta desatinado, como veremos luego.

 

Vayamos por partes.

 

a.       Derecho a  la libertad

 

La libertad es la facultad de hacer o dejar de hacer aquello que el orden jurídico permita. Digamos, la prerrogativa que tiene la persona de realizar --sin obstáculos-- sus actividades en el mundo de las relaciones[84]. La única limitación para el ejercicio de este derecho es el no transgredir ni violar el derecho de las demás personas (hominis ad hominem proportio[85]), parámetro asumido por la ley en base al principio de reserva de la ley y al principio de legalidad. (Mi derecho termina donde empieza el derecho de los otros). Entonces, es la ley aquella que precisa lo que una persona está obligada a hacer o en todo caso a no hacer[86].

 

Considero, no de ahora sino tiempo atrás, que el sometimiento a las pruebas genéticas para investigar la paternidad es una colaboración obligatoria que de ningún modo atenta contra la libertad individual, en razón de que las técnicas de averiguación de la paternidad son sencillas y no implican una violación al derecho a la autodeterminación del individuo, quien alegue tal restricción comete un abuso de derecho[87]. Entiéndase claramente que el abuso del derecho es una conducta que se sustenta en un derecho subjetivo que se convierte en antisocial al transgredir un deber jurídico que cristaliza el valor solidaridad[88]. Esto encaja de manera precisa a nuestra posición. Mejor aún, como lo hemos confrontado, la jurisprudencia española (tanto del Supremo como del Constitucional) sienta como criterio --compartido-- que la imposición coercitiva, forzada de la prueba genésica, viola derechos personales extensamente la libertad individual[89]. Ciertamente, la libertad se trasgrede ex officio con la imposición directa. Al haber sido decretada ex lege la bioprueba sería perfectamente realizable. El derecho a la libertad del individuo –-por más presunto que sea-- no puede sobreponerse con el derecho a la identidad requerido –-de aquel que le falta filiación--. Dicho sea el paso, no es la única ley que impone la realización de exámenes in corporis[90] (anotamos esto último por si acaso la idea no queda del todo clara).

 

Criterios encontrados los hay, incluso a  nivel jurisdiccional uno de los primeros fallos de la justicia de paz dice:

 

Décimo.- Con respecto a la vulneración del derecho a la libertad cabe precisar que el segundo artículo de la Ley Veintiocho mil cuatrocientos cincuentisiete conmina indirectamente al demandado a efectuarse la prueba de ADN dentro de los diez días de notificado como única posibilidad para que se suspenda el mandado [sic.], lo que se traduce en una aparente obligación propia del demandado cuando realmente su decisión es consecuencia de la presión del poder estatal a través de la norma en mención que indirectamente lo conmina a someterse a una única prueba para que su oposición al mandato se pueda hacer efectiva, negándosele la posibilidad de que en ejercicio de su propia libertad pueda negarse a someterse a la misma. Aplicar la ley en mención en este extremo se traduce en una coacción del demandado, vulnerándose su libertad, la que está consagrada como derecho en los artículos dos inciso veinticuatro de nuestra Carta Magna, tres de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y siete inciso primero de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”[91].

 

Nuestra posición no se ajusta al considerando citado. Solo para puntualizar un tema: no puede señalarse que la aplicación de la ley implica una coacción ... eso no es así. Coaccionar --jurídicamente hablando-- es “obligar” a alguien a realizar lo no querido ¿Acaso esta ley obliga?, no. La ley no obliga. Solo establece como requisito de procedibilidad a la oposición el sometimiento a la prueba de ADN. Mi libertad es un derecho que debo realizarlo pero no puedo sobre ejercerlo ni forzarlo a límites de mi individualidad, de mi provecho personal, o es que estamos dando paso al “Super-Hombre” de Nietzsche que inventa sus valores, contraría la verdad, el bien común, atenta contra el “ser” humano y sus ideales creyéndose irreverentemente un pequeño dios. La simple decisión de un hombre puede importar el destino de los demás, en estos casos más aún.


 

 

b.       Derecho a la intimidad

 

La filiación natural es producto de la procreación que deriva del acto sexual, sin descartar los distintos medios procreáticos. El acto sexual se desarrolla en lo más íntimo de la vida de las personas, no es un acto público, es lo más privado y reservado del ser humano. En él los amantes expresan su lenguaje corporal, integrándose, dándose entre sí, haciendo el amor. La entrega de dos está limitada a ellos, son quienes engendrarán un nuevo ser. Como dice Krasnow “la procreción biológica nace de una relación entre un hombre y una mujer en el ámbito de lo privado, sin intervención de terceras personas, creándose una vida nueva que es el resultado de la fusión de la historia biológica de sus padres”[92].

 

El acto íntimo generador de vida no puede ser esgrimido como medio de defensa para objetar la pesquisa filial. Por el contrario, es el medio más directo para escudriñar el origen parental. Mizrahi con claridad se encuadra dentro de este razonamiento “El derecho del hijo a obtener su filiación no se inscribe en la esfera de privacidad del presunto progenitor, pues media un interés social en que aquel obtenga el emplazamiento que le corresponda, lo cual conlleva a observar una actitud de respeto a los posibles vínculos familiares. Por lo demás, y esto nos parece fundamental, es verdad que el propio accionado dejó de lado su propia intimidad, al transportar fuera de sí su propio material genético”[93]. Con la misma idea y razón la profesora Hernández Díaz-Ambrona considera que “Debe prevalecer el interés social y el orden público inherente a las pruebas sobre el derecho a la intimidad del presunto progenitor y porque entra en juego los derechos de los alimentos y sucesorios”[94].

 

La intimidad de la pareja queda desplazada en la investigación filial. Lo que quiere demostrarse es el acto sexual que generó una procreación que no se quiere reconocer. Mediante este proceso se demostrará que hubo sexo extramatrimonial y una prole no aceptada, siendo la descendencia la justificación del proceso judicial. Lo íntimo no es un medio de defensa válido, y como queda dicho en más de una oportunidad que la intimidad debe ceder ante determinadas exigencias públicas[95] sea por resolución judicial o por la ley. Este es un típico caso. El derecho a conocer el propio origen biológico del hijo tiene una primacía sobre el derecho a la intimidad de los padres[96].


 

 

c. Derecho a la integridad

 

¿Qué integridad puede violarse si la prueba de ADN es inofensiva respecto de la santidad del cuerpo? No requiere de una inspectio corporis exhaustiva, no es necesario pinchazo alguno, las muestras de sangre están descartadas. Técnicamente se necesitan sólo fluidos, secreciones corporales, cabello, mucosa bucal, simplemente eso. La prueba, con lo expuesto, es mucho menos invasiva en el cuerpo de la persona --a diferencia de lo que sucedía con las otroras pruebas heredobiológicas-- por lo que no puede calificarse de traumática[97].

 

La más reciente doctrina sustenta que en la disciplina del derecho de familia el cuerpo es, a veces, objeto de derechos a pesar que en principio la corporeidad es intangible al proteger intereses privados. (Nada más íntimo que el propio cuerpo). En ciertos casos debe ceder, vale decir, garantizar otros derechos como es el derecho a la identidad que salvaguarda, en última instancia, no sólo intereses individuales, sino también públicos y sociales. Es bien común que cada niño tenga un padre. Con esta premisa, y en vista de la importancia de la investigación de paternidad es que, por ejemplo, el legislador de Brasil permite la investigación de oficio de la paternidad[98].

 

 

 

d. Derecho de defensa

 

No se discute la legitimidad de este derecho, por el contrario, está plenamente garantizado. La razón de las partes no está en discusión, sino que la fuerza de la decisión estará fundamentada en el resultado del ADN. La estructura del proceso va en ese sentido. Los hechos poco importan –-ojo, digo poco no nada-- es el mérito del documento pericial el que decidirá el proceso. Los derechos del demandado van de acuerdo al principio constitucional del debido proceso y la tutela jurisdiccional (art. 139, inc. 3 de la Constitución). Su defensa está amparada con el derecho al recurso efectivo[99], sea con la oposición o apelación, en fin con todos los medios que la ley admite. Como se mencionó, este procedimiento está sustentado en el principio de la tutela jurisdiccional el cual “es un atributo subjetivo que comprende una serie de derechos, entre los que destacan el acceso a la justicia, es decir el derecho de cualquier persona de promover la actividad jurisdiccional del estado, sin que se obstruya, impida o disuada irrazonablemente”[100].

 

Derecho al debido proceso, prueba y derecho de defensa

 

Se viene discutiendo en cuanto al proceso en sí, en el modo de actuarse las pruebas y en cuanto si estas limitan  a la parte demandada, no así a la demandante que basta su dicho, o mejor, su escrito de requerimiento de paternidad para que se ponga en movimiento el aparato judicial en defensa de sus intereses. Duda queda que la pretensión podría carecer no solo de fundamento sino de base probatoria y que la exigencia de la prueba implicaría una afectación al demandado. En esta línea se ha planteado una resolución judicial:

 

“Undécimo.- Con respecto al derecho al debido proceso hay que señalar que el hecho que con sólo presentar una demanda de filiación sin mayor exigencia de la presentación de medio probatorio alguno que pruebe lo afirmado, el Juez, sin que se haya pasado a una etapa probatoria exigida para procesos igual de complejos y trascendentes como lo es uno de las características del que nos ocupa, deba emitir una resolución declarando la filiación demandada, atenta contra el debido proceso en perjuicio del demandado pues el órgano jurisdiccional no exige la presentación de medio probatorio alguno a la demandante, así, no califica ni actúa medio probatorio previo a la emisión de la declaración de filiación que corrobore la sindicación de la demandada efectuada en su primer escrito presentado ante el órgano jurisdiccional respecto a la paternidad de su hijo cuya declaración de filiación demanda, lo que ocasiona la expedición de una resolución que declara la filiación demandada, que de modo alguno es justa para el demandado pues las partes están en desigualdad de condiciones al momento de recurrir al órgano jurisdiccional. Otro aspecto atentatorio contra el debido proceso es el hecho que se limita el uso de medios probatorios por el demandado pues la única prueba admitida en estos procesos es la prueba de ADN”[101].

 

Hemos sostenido que el fin de este proceso de paternidad justifica su diseño procedimental especial, economizando al máximo la labor de las partes, tecnificando la faena del juez y dejando a la ciencia sustentar las pretensiones bajo la convicción que no hay nada más seguro que la experticia de ADN para indagar el origen familiar. La situación que se presente la demanda con “simples” invocaciones no le resta contenido a que como fundamentos de hecho sean despreciados, desconsiderados. Y es que toda demanda debe tener una explicación, una parte que exponga lo sucedido. La demanda que dé inicio a este proceso debe, necesariamente, exponer lo acontecido en sólidos fundamentos de hecho para que tenga la calidad de pretensión y cumpla con el requisito de ley (artículo 424 inciso 6) bajo sanción de su inadmisibilidad (artículo 426 inciso 1).

 

Claro, a pesar de ello quedan algunas situaciones por discutirse. El proceso para muchos no es el más adecuado ni pertinente dada la importancia de la pretensión, como se ha sostenido “tratándose de un derecho tan importante como es la filiación, que además va a significar la imputación de una paternidad que va a generar obligaciones para el padre y del que van a nacer derechos para el hijo, el proceso adoptado por la norma no parece ser el más adecuado[102].

 

 

e. Derecho a la presunción de inocencia

Referirnos a la presunción de inocencia en el aspecto civil carece de todo sentido. Se trata de un principio rector del derecho penal que funciona como una presunción iuris tantum que requiere de una “actividad probatoria  dirigida expresamente a acreditar que la persona procesada es responsable del delito que se le imputa”[103]. Su contenido es penal del que se deriva, a mayor abundamiento, el principio indubio pro reo. Es clara la posición del Tribunal Constitucional cuando dice: “La presunción de inocencia se mantiene viva en el proceso penal siempre que no exista una sentencia judicial que, como corolario del cauce investigatorio llevado cabo con las garantías inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla”[104]. Está demás invocar la violación del principio de presunción de inocencia, en todo caso existe el legítimo derecho del demandante en estas causas de orden parental de hacer valer su pretensión en la vía judicial. La paternidad no es un tema de culpa, es materia de compromiso, aunque no podemos negar que desconocerla linda con lo antijurídico, no es una conducta típica ni culpable en términos penales.

 

Si de extremos se trata, llevando al límite lo indiscutible, el ADN no solo condena también libera[105]. Libera al hijo de la ausencia de identidad biológico paternal, lo redime de la inopia para enterarse, al fin, de sus orígenes. El desconocimiento de identidad paternal debe ceder el paso a la verdad, conocida (al menos por regla general) por sus progenitores.

 

Como adicional, el Tribunal Constitucional deja indicado que el derecho de presunción de inocencia garantiza que toda persona no sea sancionada si no existe prueba plena que acredite su responsabilidad administrativa o judicial de los cargos atribuidos[106], situación que no se da en los procesos filiales.

Teniendo a la teoría y la praxis como sustento, pienso que el test genético dejó de tener el carácter de prueba de parte. La propia ley considera su aplicación a efectos del establecimiento real del vínculo filial. En este sentido, no cabe discusión alguna acerca de la libertad probatoria de las partes[107], la prueba procede por imperio de la ley en virtud de una necesidad social y un problema vivo que afecta la identidad personal. Ninguno de los derechos del demandado se ven afectados. Su aplicación está en estricta relación con la pretensión. El objeto de la prueba es establecer una relación personal de orden familiar; aquellas relaciones íntimas cuyo “producto” es negado. La prueba sirve para fundar lo demandado, legítimo derecho del accionante.

La profesora y magistrado Mosquera Vásquez[108] muestra una posición más radical, fundamentada en su experiencia práctica y teórica, diciéndonos al respecto:

 

a.       Considero que es irresponsable que un tema tan delicado como el de la filiación esté en manos de los jueces de paz letrados pues estos no tienen la experiencia suficiente en el trámite de procesos en los que se discutan derechos de los niños y adolescentes, y sobretodo en procesos de tanta trascendencia como lo es uno de filiación, pues su actuación como jueces se circunscribe a procesos menos complejos en todas las áreas que conocen, basta con revisar la Ley Orgánica del Poder Judicial. Además, son los Jueces de Familia son capacitados y tienen experiencia en temas vinculados a niños y adolescentes.

b.       Es peligroso expedir una resolución que declare la paternidad de un niño por el simple hecho de haber presentado la demanda, y más peligroso aún que ella sea considerada un mandato al no existir contradicción a la misma. Esto puede suceder en países donde existe transparencia en la ciudadanía y no en el nuestro, me explico. Me ha pasado varias veces en que se indica un falso domicilio del demandado[109], supuestamente están bien notificados pero no es así, y esto se torna más peligroso aún en un proceso en el cual no existe actuación de medios probatorios. En caso se notifique al demandado y éste no formule oposición porque se notificó en un lugar distinto, sin más discusión la ley señala que la primera resolución se convertirá en un mandato. Corresponde plantearnos algunas preguntas:

c.       ¿El juez emite un auto o una sentencia? Parece ser lo primero, pues la ley no es clara.

d.       ¿Qué puede hacer el demandado si se le pasó el plazo de apelación?

   Primero no puede retirar su nombre del acta de nacimiento y segundo no puede ni siquiera iniciar una demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta porque no se sabe si es un proceso contencioso o no contencioso, ni tampoco se señala con claridad si lo que se emite es una sentencia o un auto.

e.       ¿Y qué pasa con el niño?

   Supongamos que tenga 10 años. Expedida la resolución indicando el nombre del padre, y en el caso que proceda (situación que dudo) la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta se le quitarán los apellidos? Cómo le explicas aproximadamente 2 años después (teniendo en cuenta la duración de un proceso de ese tipo) que el señor que aparecía en su acta de nacimiento no es su padre, lo mismo que nada, además con daño psicológico para la criatura.

f.       ¿Funciona el tema del auxilio judicial? ¿Podrá el Estado costear todas las solicitudes que impliquen la realización de las pruebas de ADN? La respuesta es obvia.

g.       La forma como está hecha la ley no brinda ninguna seguridad. Por tratarse de un tema tan delicado debió establecerse una etapa probatoria donde –-inclusive-- se dé el derecho al emplazado a impugnar los resultados de la prueba, pues se le está limitando su derecho a la defensa, dándose por ciertos los resultados de las pruebas de ADN sin que se pongan en el caso de que los resultados hayan sido manipulados o contaminados, lo que sabemos ha sucedido en otros países. Tenemos a un demandado indefenso. Me atrevería a afirmar, incluso, que se vulnera su derecho a la defensa.

h.       Debe definirse si se trata de un proceso contencioso o no contencioso, pues es un híbrido jurídico.

i.       Establecer una etapa probatoria obligatoria, por seguridad jurídica y para evitar daños psicológicos a los niños y adolescentes.

 

No tenemos el mismo criterio y nos llama poderosamente la atención cómo la citada autora, apasionada por los temas del Derecho genético, por la irreversibilidad de los avances biotecnológicos y la defensa de los derechos de la mujer haya asumido tan fundamentalista posición, desconociendo --no estoy seguro si de conciencia-- los efectos de la prueba por el mero formulismo procedimental. En pocas palabras, Mosquera añora el viejo proceso de paternidad que tantas veces combatió y abandona su otrora defensa. Antes a favor, hoy en contra, ¡Quién te ha visto y quién te ve!

 

“La importancia de la filiación deriva de la gran responsabilidad que implica haber engendrado a un hijo al cual hay que proteger, formar y garantizar que llegue a la edad adulta con capacidad para desenvolverse en el mundo”[110], sobre este esquema es que debemos trabajar. Ser padre es más que un derecho de generar descendencia, es un deber. Empieza asumiendo legalmente tal calidad reconociendo, se robustece con el ejemplo que va formando los valores, educando al nuevo ser. La paternidad es una actitud, una forma de ser, de comportarse. Si bien inmiscuye al padre con el hijo, sus raíces trascienden el aspecto meramente personal, trasladando sus efectos al ámbito social. La comunidad, el Estado, la democracia se benefician de una relación paterno filial consolidada. La Constitución y los Tratados Internacionales favorecen el establecimiento de la familia siendo valor entendido que la filiación es la forma más común de formarla. Estos, Constitución y Tratados, además de Convenciones no “pueden ser invocados para negarse a rendir una prueba biológica, pues tal conducta implica desconocer hipócritamente los derechos que emanan de esas mismas normas”[111], negarse a la prueba la prueba biológica conculca el deber que impone la Constitución a todos de velar por sus hijos menores eludiendo una (gran) responsabilidad[112]. Resulta lógico, pues, el nuevo proceso de veracidad de la paternidad. Actitudes desaprensivas respecto del reconocimiento generan inestabilidad emocional en el niño, en la madre, en las personas que lo rodean. Familias desequilibradas, perturbadas por un problema esencialmente humano. La falta de reconocimiento trae como consecuencia graves resultados en el desarrollo del niño, inestabilidad emocional, carencia de modelo paternal en las relaciones extramatrimoniales o a las relaciones de hecho, falta de apego a la familia, propensión al divorcio. Si la persona, su familia, su entorno se encuentran aturdidos, qué tipo de sociedad, de Estado podemos desear. Del origen parte todo. La estructura social empieza en la familia. Comencemos por lo más elemental, avalar al menor la defensa de sus derechos, exigir a los responsables el cumplimiento de sus obligaciones. Es el deber del Estado poner freno a los irresponsables, a aquellos hombres desbraguetados con numerosos hijos en la calle (Gabriel García Márquez: Vivir para contarla, Bogotá, Ed. Norma, 2002). Freno, coto, límite a la irresponsabilidad, al divertimiento en el juego sexual sin compromisos. Frente a esto en defensa de los intereses del menor deben ser agotadas todas las instancias para lograr el compromiso paternal, en todo caso lo único que queda es un juicio de filiación (tomando la palabra en su verdadera dimensión). Sí, y es que el planteamiento judicial de la determinación de la filiación constituye el ultimo recurso ante el fracaso de mecanismos más simples[113].

 

10. La identidad y la investigación de la paternidad. Dos derechos constitucionales

 

Los criterios en contra hace buen tiempo fueron tratados y resueltos por la doctrina y jurisprudencia comparada considerando la no afectación de los derechos del demandante en los procesos de filiación, tomándose muy en cuenta el principio de proporcionalidad[114]. Es decir, se valora que las restricciones son equilibradas teniendo como fomento el bien común. Este nuevo proceso de filiación genera todo un análisis en cuanto a su trascendencia en las partes, lo que aprecia de nuestra posición expuesta.

 

Qui sapit el principal punto en discusión de la ley esté al momento de aplicar el test de necesidad, es decir, comprobar si existe alguna otra forma de solución que la consagrada en la ley. Una alternativa, por decirlo, menos discutible, igualmente eficaz a nivel de protección de los derechos exigidos. Analicemos este punto. Solución como la propuesta tiene sustento tanto en un problema social como en el interés superior del niño, ambas situaciones exigen de una decisión y protección “especial”. La paz social, la integridad de la familia, el derecho a la identidad gozan de una prevalencia sobre el derecho del supuesto padre a negar su paternidad.

 

Como se indica, la doctrina y jurisprudencia comparada reconocen la legitimidad y constitucionalidad de las pruebas biológicas considerando que por sobre encima de los derechos individuales del presunto progenitor está el derecho del menor a conocer su verdadera identidad, su derecho esencial a su ascendencia biológica completa, todo ello parte del denominando el derecho identitario del niño[115]. Como señala Figueroa Yáñez[116], el principio de la libre investigación del origen genético forma parte del derecho fundamental de la identidad, razón por de más suficiente para legitimarlo e impulsar su defensa y reconocimiento. Anotando el pensamiento de Bosch[117] resultan francamente anacrónicas todas las argumentaciones que aluden a la violencia de las personas.

 

El Tribunal Supremo y Constitucional de España, en líneas generales categórico en este planteamiento, viene fallando a favor del máximo derecho a la libre investigación de la paternidad frente a la integridad física, la libertad religiosa, intimidad y honor[118] que como derechos son comúnmente alegados en estos procesos.  

 

El derecho a la identidad debe primar siempre tal como lo mencionáramos en nuestra tesis de bachiller en 1990[119], fundamentalmente en su faz estática que está referida a al origen genético biológico de la persona[120]. Y es que el derecho a la identidad está comprometido por lógica consecuencia la dignidad personal[121] --médula jurídica del ser humano-- que hoy en día es un principio que relaciona la bioética con el derecho constitucional, denominado el principio de dignidad de la persona humana[122]. De más está decirlo, pero la dignidad de aquel sin padre está en un mejor nivel que los derechos del presunto progenitor[123].

En lo que respecta al derecho a la investigación de la paternidad[124] su reconocimiento en el derecho comparado es uniforme y cada vez va teniendo mayor trascendencia. Como mencionábamos en una oportunidad “La ley forja el derecho de toda persona de contar jurídicamente con un padre y una madre. A pesar de que la investigación del nexo filial está amparada en normas especiales como el Código civil y el Código de los niños y adolescentes (y en algunos países en el Código de familia), su reconocimiento constitucional es imprescindible pues fortalece el principio de Protección de la familia”[125].

Con este proceso aprobado se logra una promoción a la investigación de la paternidad a fin de conocer a nuestros padres, derecho natural de toda persona[126].

 

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NOTAS

[69] Se ha mencionado con solvencia que el interés del niño tiene tanta importancia que ha sido adjetivado como “superior”, “exclusivo”, “prevalente”, “objeto de primaria consideración” POCAR, Valerio y RONFANI, Paola: La famiglia e il diritto, Roma, Editori Laterza, 2003, p. 157. Con la misma opinión el magistrado ecuatoriano Márquez Matamoros nos da a entender que el interés superior del niño aporta dos lecturas: una individual (protegiéndole a él) y otra colectiva (lograr la paz social) MARQUEZ MATAMOROS, Arturo: Legislación internacional sobre derechos de los niños. Aplicación y obligatoriedad en el Ecuador, Quito, Ed. Abya-Yala, 2000, p. XVIII. Como principio resulta un as con doble cara, en beneficio de uno y en perjuicio de otro. Como diría Kemelmajer, el interés superior del niño es prácticamente “un cheque en blanco” que permite un libre y casi absoluto accionar en defensa de los la niñez. Cfr. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída: “El derecho de familia en la República Argentina del siglo XXI. Su inexorable proceso de constitucionalización y de adecuación a los tratados internacionales de derechos humanos”, en: Revista de derecho comparado, No. 10: Derecho de familia, Buenos Aires, Ed.  Rubinzal Culzoni, 2004, p.9.

[70] MONTOYA CHAVEZ, Víctorhugo: “La tutela constitucional de los menores en abandono”, en: Actualidad Jurídica, (publicación mensual de la Gaceta Jurídica) tomo 138, mayo, 2005, p.150

[71] Exp. No.34-96/Lima, Corte Suprema de Justicia. Vid. “La prueba de ADN”, En: Cuadernos jurisprudenciales, Suplemento mensual de Diálogo con la jurisprudencia, No.37, año 4, julio 2004, pp.43 y 44.

[72] .Cfr. SILVIO RODRÍGUEZ, Direito civil, Direito de familia, 27ª edición atualizada por Francisco José Cahali, volumen 6, Sao Paulo, Saravia, 2002, p.374.

[73] VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique: “El nuevo proceso de filiación. En el nombre del padre”, en: Jurídica, Suplemento de análisis legal del Diario Oficial El Peruano, Año 2, Lima, martes 25 de enero de 2005, No.30, p.8; “En el nombre del padre. El ADN: Un Tsunami genético que arrasó con el formulismo procesal”, en: El Comercio, Lima, sábado 26 de febrero de 2005, A. 5; Asimismo, en La Ley, Buenos Aires - Argentina, miércoles 16 de marzo de 2005, Año LXIX, No.53, p.1 y 2.

[74] “QUINTO.- No es necesaria la realización de una audiencia por cuanto se desnaturalizaría el trámite. Debe tenerse en cuneta que la naturaleza de la prueba científica es irrefutable, por tanto no es necesaria la explicación del dictamen pericial en Audiencia”. Acuerdo por unanimidad del Pleno Jurisdiccional Distrital de la Corte Superior de Justicia de Moquegua, 21 de junio de 2005. Cierto sector de jueces opina lo contrario dada la importancia del proceso: “Si en el proceso se produce la prueba pericial de ADN, debe debatirse dicha pericia en una Audiencia, para garantizar el debido proceso. El trámite establecido para estos casos transgrede el derecho constitucional al Debido Proceso en lo referido a la garantía de que todo fallo judicial debe ser suficientemente motivado”. Motivos no acogidos por el Pleno Jurisdiccional Distrital de la Corte Superior de Justicia de Moquegua, 21 de junio de 2005 (las cursivas son nuestras). 

[75] VALLE, Gabriel: Ética e Directo, Porto Alegre, Síntese, 1999, p. 28.

[76] MIZRAHI, Mauricio Luis: “Posesión de estado, filiación jurídica y realidad biológica”, en: La Ley, Tomo 2004 E, Sección Doctrina, p. 1198.

[77] La discusión en la teoría brasilera, por demás interesante, menciona que “O uso do exame de D.N.A em caráter determinante para o reconhecimento de filiação peca no sentido de tornar a filiação simples laço biológico desprovido de emoções e sensações”. Cfr. GRUNWALD, Astried Brettas: “Laços de família: critérios identificadores da filiação”, en: Jus Navigandi, No. 112, 24/10/ 2003. Disponible en: http://www.jus.com.br. Acesso el 30/5/2005. Asimismo CAMBI, Eduardo: “O paradoxa da vedade biológica e sócio-afetiva na acçã negatoria de paternidade, surgido com o examen de DNA, na hipótese de adoçã à brasilera”, en:  Revista de directo privado, No. 13, janeiro-marco 2003, p.85 y ss. Zeno Veloso: “A sacralização do DNA na investigação da paternidade”, en: in Grandes temas da Atualidade: DNA como meio de prova da filiação (Coord. Eduardo Oliveira Leite), p. 388, citado por PEREIRA, Caio Mário da Silva: Instituições de directo civil, 14ª edição, Vol. V, Rio de janeiero, Forense, 2004, p. 370.

[78] En Brasil se viene admitiendo la disociación entre la paternidad y la ascendencia genética reconocido a nivel del Código civil “artículo 1.593. O parentesco é  natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou adoção”.

[79] PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex: “Creditur virgini pregnanti..., volviendo al ancien droit: A propósito de la Ley No. 28457 que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial”, en: Op.cit., p. 33.

[80] PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex: “Es inconstitucional obligar al demandado a someterse a la prueba de ADN”, en: Legal Express, Lima, año 5, enero 2005, No.49, p.19.

[81] CÉSPEDES SUZUKI, Erika: Op. cit,. , p.7.

[82] Este autor con críticas no del todo fundamentadas presume “... la sana y buena intención del legislador de eliminar el ritual habitual en los procesos de esta naturaleza por el asfixiante problema social que generan estos casos y en atención al principio del interés superior del niño y adolescente respecto a su derecho a no contar con la paternidad natural y deseada. Sin embargo ello no puede ser motivo para estar alejado de la tutela efectiva prevista como garantía constitucional”. SUÁREZ VARGAS, Luis: Op. cit., p.3.

[83] RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ, Elvito: Op. cit., p. 402.

[84] BITTAR, Carlos Alberto: Os directos da personalidade, 6ª edición, actualizado por Eduardo Carlos Bianca Bittar, Rio de Janeiro, Forense Universitária, 2003, p.105.

[85] Dante Alighieri anotó "Jus est realis ac personalis hominis ad hominem proportio, quae servata servat societaten; corrupta, corrumpit" Esto es entendido en el sentido que el derecho es una proporción real y personal, del hombre para el hombre que, conservada, conserva la sociedad; corrompida, la corrompe, implica establecer un orden entre los seres que viven juntos.

[86] VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique: “El principio de libertad personal y el principio de legalidad”, en: Suplemento Actualidad. La Ley, Buenos Aires, 28 junio de 2005, Año LXIX, No. 124, p. 2.

[87] VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique: FiliAción, Derecho y GeNética, Lima, Co edición Universidad de Lima y Fondo de Cultura económica, 1999, p.186.

[88] FERNÁNDEZ SESSAREGO, Abuso del derecho, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992, p.178.

[89] VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique: FiliAción, Derecho y GeNética, Op.cit., p. 191.

[90] Una persona puede legítimamente negarse por razones justificadas a una práctica médica alegando su derecho de no acción a efectos de impedir la intervención sobre su estructura biológica. Sin embargo, la ley puede establecer la obligatoriedad a determinadas prácticas sustentando razones de orden público de manera que la autonomía privada y por tanto, el consentimiento de la persona queda limitado. Tal es el caso de las medidas aplicadas en materia poblacional (vacunación obligatoria, certificado prematrimonial, examen médico obligatorio para el servicio militar, internación de enfermos mentales, ingreso a determinadas zonas del país, entre otros casos) o para efectos de establecer la comisión de ilícitos civiles (dosaje etílico) y, para casos especiales, como la cesión y transfusión de sangre (descarte del VIH o SIDA) o en materia laboral. En estos ejemplos prima el interés social frente al individual. Cfr. Mi Derecho médico peruano, Lima, Grijley, 2006, p. 170.

[91] Exp. No.180-05, Resolución No. 7 (8/09/2005). Corte Superior de Justicia del Cono Norte de Lima. Primer Juzgado de Paz Letrado de Puente Piedra, Santa Rosa y Ancón. Jueza Clara Mosquera Vásquez.

[92] KRASNOW, Adriana Noemí: “La filiación y sus fuentes”, en: La Ley, Buenos Aires, Tomo 2005 A, Sec. Doctrina, p. 1461.

[93] MIZRAHI, Mauricio Luis: Identidad filiatoria y pruebas biológicas, Buenos Aires, Astrea, 2004, p.99. En esta posición cita el autor jurisprudencia y doctrina Tribunal Constitucional de España, Sala I, 17/1/94, ED, pp.157 a 259; CS Sfe, 19/9/91, LL, 1992-D536; TSJ Córdoba, Sala Civil y Comercial, 4/5/00, “ NN. Recurso directo”, LLC, 2001-22; SC Mendoza, Sala I, 29/8/95-B-546; CNCiv, Sala I, 21/6/01, ED, 194-54; MÉNDEZ COSTA: Encuadre constitucional del derecho a la identidad, LL, 1992-D-536; GÓMEZ: “Compromiso del derecho a la intimidad del demandado en la producción de la prueba biológica –en la especie, de la genética ofrecida por el actor en proceso por su filiación”, en: Derecho de Familia, No. 11, p. 67; MODESTA – SÁENZ: “Algo mas sobre el derecho a la identidad”, LL, 1995-A-377; GROSMAN – ARIANNA: “Los efectos de la negativa a someterse a los exámenes biológicos en los juicios de filiación paterna extramatrimonial”, LL, 1992-B-1193; MEDINA, “filiación: negativa a realizar pruebas biogenéticas”, JA, 1995-IV-340; ALVAREZ: “Alcances de la negativa del padre a someterse a la prueba hematológica en las acciones de reclamación de filiación extramatrimonial”, ED, 124-710; BOSCH (h), “La filiación de las personas y los métodos compulsivos para obtener pruebas”, LL, 2003-B-1116.

[94] HERNÁNDEZ DIAZ-AMBRONA, María Dolores: “Notas sobre el derecho a la identidad del niño y la verdad biológica”, en: Revista de derecho privado, Madrid, Julio – agosto 2005, p.51.

[95] RODRÍGUEZ-DRINCOURT ALVAREZ, Juan: Genoma humano y Constitución,  Madrid, Ed. Cuadernos Civitas, 2002, p. 125.

[96] MORAN DE VICENZI, Claudia: El concepto de filiación en la fecundación extracorpórea, Lima, Lima, Coedición Ara editores y Universidad de Piura, 2004, p. 58 y 60 (nota 79).

[97] MIZRAHI, Mauricio Luis: Identidad filiatoria y pruebas biológicas, Buenos Aires, Astrea, 2004,  p.68.

[98] Vid. RIZZARDO, Arnaldo: Direito de família, 2da edição, Rio de Janeiro, Editora Forense, 2004, p.494. En esta obra se analiza la Ley 8560, del 29 de diciembre del 1992, que regula la investigación de la paternidad de los hijos extramatrimoniales.

[99] "Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley". Conforme al segundo, "Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo, rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención (...)" Exp. N° 015-2001-AI/TC, Exp. N° 016-2001-AI/TC, Exp. N° 004-2002-AI/TC.

[100]  STC. EXP. No.010-2002-AI/TC.

[101] Exp. No.180-05, Resolución No. 7 (8/09/2005). Corte Superior de Justicia del Cono Norte de Lima. Primer Juzgado de Paz Letrado de Puente Piedra, Santa Rosa y Ancón. Jueza Clara Mosquera.

[102] Acuerdo por unanimidad del Pleno Jurisdiccional Distrital de la Corte Superior de Justicia de Moquegua, 21 de junio de 2005.

[103] HERRERA VELARDE, Eduardo: “Presunción de inocencia, duda y certeza”, en: Jurídica, Suplemento de análisis legal del Diario Oficial El Peruano, Año 2, martes 9 de agosto de 2005, No. 58, p.9.

[104] STC. Exp. No.2915-2004-HC/TC, Lima.

[105] Una jueza de Miami ordenó que el convicto, un hombre de 67 años acusado a cadena perpetua por múltiples casos de violación, fuese absuelto de todos los delitos. La prueba determinante fue una pericia de ADN. Cfr. “Recupera la libertad por una prueba de ADN”, en:  www.diariojudicial.com. Accesos el 04/08/2005.

[106] STC. Exp. No.2868-2004-AA/TC, Fundamento jurídico 21.

[107] MONROY GALVEZ, Juan: “Los límites ético de la actividad probatoria”, en: La formación del proceso civil peruano, 2da edición aumentada, Lima, Palestra, 2004, pp.550 a 557.

[108] Comunicación por correo electrónico del 16 de junio del 2005. Reproducción autorizada por la autora. Además, estas opiniones se publicaron en “La Ley No. 28457 y los nuevos procesos de filiación”, en: Legal Express, Lima, año 5, junio 2005, No.54, p. 5.

[109] Esto es del todo cierto y me parece oportuno lo propuesto “Se debe solicitar a la RENIEC u otro organismo estatal como la SUNAT, la información sobre el domicilio del demandado, a fin de evitar la vulneración de su derecho de defensa en caso de domicilio dudoso o desconocido”. Lástima que no haya sido acogidos por el Pleno Jurisdiccional Distrital de la Corte Superior de Justicia de Moquegua, 21 de junio de 2005.

[110] WEBER, Albretch: “Protección constitucional de la infancia”, en: Derechos fundamentales y Estado. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Coordinar Miguel Carbonell, México, Universidad Nacional Autónoma de México, 2002, p.114.

[111] MIZRAHI, Mauricio Luis: Identidad filiatoria y pruebas biológicas, Buenos Aires, Astrea, 2004, p. 123.

[112]  HERNÁNDEZ DIAZ-AMBRONA, María Dolores: “Notas sobre el derecho a la identidad del niño y la verdad biológica”, en: Revista de derecho privado, Madrid, Julio – agosto 2005, p.51.

[113] VERDERA SERVER,  Rafael: Determinación y acreditación de la filiación, Barcelona, Bosch, 1993, p.38.

[114] BERNAL PULIDO, Carlos: El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003, p. 519.

[115] DUTTO, Ricardo: “El derecho identitario del niño. Significación y valoración de las pruebas biológicas”, en: Revista  derecho procesal 2002 – 2 : Derecho procesal de familia II, Santa Fe, Ed. Rubinzal – Culzoni, 2002, p.154 y 155.

[116] FIGUEROA YAÑEZ, Gonzalo: “La bioética en Latinoamérica: perspectiva jurídica”, en: Revista de Derecho y genoma humano, Bilbao, No. 18, 2003, p.73.

[117] BOSCH, Alejandro F.: “La filiación de las personas y los métodos compulsivos para obtener pruebas”, en: La Ley, Buenos Aires, Año LXVII Nº 39, Martes 25 de febrero de 2003.

[118] GARCÍA POVEDA, Carmen: “Constitucionalidad de las pruebas biológicas”, en: Revista de derecho de familia, Ed. Lex Nova, España, No. 25, octubre de 2004, p.96.

[119] VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique: Las pruebas heredobiológicas en la determinación jurídica de la paternidad, Universidad de Lima, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, junio 1990, pp.189. Sustentada el 08 de junio de 1990.

[120] ORTIZ DE ROSAS, Abel Fleitas: “Derecho a la identidad”, en: La Ley, Buenos Aires, Año LXIX, Nº 222, Martes 15 de noviembre de 2005, p.1.

[121] RIVERA, Julio César: Instituciones de derecho civil. Parte general, Tomo II, Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot, 1993, p. 118.

[122] LORA ALARCÓN, Pietro de Jesús: Patrimônio genético humano e sua proteção na Constituição Federal de 1988, São Paulo, Ed. Método, 2004, p. 160.

[123] Vid. RIZZARDO, Arnaldo: Direito de família, 2da edição, Rio de Janeiro, Editora Forense, 2004, p.494. En esta obra se analiza la Ley 8560, del 29 de diciembre del 1992 que regula la investigación de la paternidad de los hijos extramatrimoniales.

[124] El derecho constitucional comparado reconoce la Promoción del derecho a investigar la paternidad (Bolivia, Costa Rica, Cuba, España, El Salvador, Guatemala, Honduras, Italia, Panamá, Uganda, Venezuela) y Reconocimiento al derecho a la identidad biológica (Venezuela) o de origen (Buenos Aires -Argentina-). Cfr. mi “La Bioética en las Constituciones del mundo (Máxima protección al ser humano deberá ofrecer la nueva Constitución Política del Perú)”, en: Suplemento de La Ley: Actualidad, Buenos Aires, martes  30 de octubre de 2001, Año LXV, No.207, p.4 ó “La Bioética en las constituciones del mundo”, en: Actualidad jurídica (publicación mensual de la Gaceta Jurídica) tomo 100, marzo, 2002.

[125] Loc.cit.

[126] Por citar un solo ejemplo en el sistema uruguayo se han eliminado las causales de admisibilidad lo único que debe ser probado es el vínculo biológico paterno-filial conforme lo sostiene CAROZZI, Ema: “Reformas introducidas por el Código de la niñez y la adolescencia en el derecho filiatorio uruguayo”, en: Revista de derecho comparado, No. 10: Derecho de familia, Buenos Aires, Ed.  Rubinzal Culzoni, 2004, p.103. CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN URUGUAY (Ley 17.823 del 2004) del 2004. Artículo 23 . (Derecho a la filiación).- Todo niño y adolescente tiene derecho a conocer quiénes son sus padres.  Artículo 28. (Derecho y deber a reconocer los hijos propios).- Todo progenitor tiene el derecho y el deber, cualquiera fuere su estado civil, de reconocer a sus hijos.