11. La aplicación del test de razonabilidad en la investigación de la paternidad extramatrimonial

Establecer la legitimidad del proceso de paternidad extramatrimonial nos lleva por el cauce de la afectación de los derechos de las partes. Del demandado, del demandante cada cual con “sus” pretensiones. En la lucha de intereses uno debe ceder por que así lo exige no solo las leyes de la física, sino el criterio común y los principios jurídicos. Dos derechos no pueden preexistir frente a una misma situación. Uno debe ceder, dejar limpio el camino en “son” de la justicia. Derechos individuales versus derechos de familia, derechos personales contra los sociales, unos de realización otros de consagración. El mérito es encontrar su prevalencia. El demandado y sus derechos, no menores a los de “otro” o preferir los del reclamante en paternidad. La respuesta no es sencilla pero merece un estudio técnico. El test de razonabilidad es el medio para llegar a la conclusión si la Ley intimatoria de paternidad es acorde con la finalidad constitucional del respeto a la familia, a la protección del derecho a la identidad y a la promoción de la paternidad o, por el contrario, representa un atentado directo e irregular contra el demandado y el sistema procesal. Adentrémonos en el asunto.

a.    El test de razonabilidad, los derechos del demandado y el derecho fundamental a la identidad

Los derechos de la persona son intangibles, no pueden ser violados ni atentarse contra su esencia. En ciertos casos, y por razones especiales, pueden ser alterados legítimamente, lo que justifica la aplicación del denominado test de razonabilidad. Para el caso materia de estudio permite comprobar si la ley de intimación de paternidad afecta constitucionalmente los derechos del demandado o, contrario sensu, supone un vaciamiento del contenido, siendo inconstitucional.

El Tribunal Constitucional considera que:

“El test de razonabilidad es un análisis de proporcionalidad que está directamente vinculado con el valor superior justicia; constituye, por lo tanto, un parámetro indispensable de constitucionalidad para determinar la actuación de los poderes públicos, sobre todo cuando ésta afecta el ejercicio de los derechos fundamentales. Para que la aplicación del test sea adecuada, corresponde utilizar los tres principios que lo integran” [127].

Detallamos el razonamiento del Tribunal:

-           El principio de idoneidad.- Toda injerencia en los derechos será idónea si se busca fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo suponiendo: la legitimidad constitucional del objetivo y la idoneidad de la medida sub examine.

-           El principio de necesidad.- Para que una injerencia en los derechos sea necesaria no debe existir ningún otro medio alternativo que tenga la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea más benigno con el derecho afectado. Para ello, debe analizarse tanto la idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo y, también, el menor grado en que éste intervenga en el derecho fundamental.

-           El principio de proporcionalidad stricto sensu.- La injerencia en los derechos fundamentales es legítima si el grado de realización del objetivo es por lo menos equivalente o proporcional al grado de afectación del derecho. Se comparan dos intensidades o grados: el de la realización del fin de la medida examinada y el de la afectación del derecho fundamental.

b. El análisis del principio de idoneidad

La nueva ley de investigación de la paternidad extramatrimonial persigue un fin constitucionalmente legítimo. En efecto, el objetivo es idóneo teniéndose en cuenta que se busca la realización de valores superiores como la justicia, igualdad, dignidad y solidaridad anudados con el vínculo paterno filial. Estos son valores consustanciales del Estado social y democrático de derecho, siendo el Estado el principal procurador de que todas las personas gocen de una identidad y filiación tendiendo a la protección de la familia en su dimensión institucional. Con esta ley de paternidad se busca que toda persona no solo goce, sino que tenga establecida una filiación. El fin es incuestionable y su constitucionalidad es plena. Su legitimidad se fundamenta en que es un imperativo del Estado democrático de Derecho proteger a la familia comenzando con la promoción de la investigación de la paternidad, salvaguardar niñez e incentivar la paternidad responsable.

c. El análisis del principio de necesidad

Todo sujeto tiene derecho a un padre y una madre que por naturaleza les corresponde. En esta línea se inspira el BGB alemán cuando manifiesta que los vínculos filiales “se basan en el vínculo biológico, de modo que el hijo tiene un derecho a su padre y no un derecho a cualquier padre[128]. Goza por tanto de una filiación la que debe ser, en el caso de la filiación extramatrimonial, reconocida voluntariamente o establecida por imperio de la ley. Aquí subyace la necesidad, el requerimiento. La identidad como derecho fundamental debe ser gozada en condiciones de igualdad y de justicia. Nada en el mundo puede ameritar que a un sujeto se le restrinja su filiación y, en similar medida, su derecho a conocer a sus padres. La alternativa más adecuada, y constitucionalmente legítima, para reducir y eliminar la paternidad irresponsable, niños sin padre, cumpliéndose con el principio de necesidad se realiza en el caso concreto con la ley dictada. Necesidad reflejada en la prioridad, en la primacía de la paternidad.

d. El análisis del principio de proporcionalidad stricto sensu

La realización del fin perseguido es proporcional a la intervención del legislador en los derechos de las partes. Los derechos del accionante no pueden ser sobrepuestos, sobrevalorados frente a los derechos del demandado, siendo estos subvaluados; ni a la inversa, menos aún si se trata de un menor que se encuentra protegido --además de todo y por todos-- por un interés superior. La ley de paternidad no afecta el contenido esencial de los derechos del demandado. Es legítima la aplicación de la ley en la medida que el grado de injerencia --basada en la justicia, dignidad e igualdad-- es proporcional al grado de afectación del derecho. No se produce un vaciamiento en el contenido de los derechos del demandado, ni tampoco desprotege a quienes gozan de sus derechos.

A nivel civil el test de razonabilidad  viene siendo aplicado a través del “principio de armonización” mediante el cual el juez puede preferir la aplicación preferente de uno de los derechos en convergencia  “lo que podría originar que el otro interés en conflicto merezca, en el caso concreto, el amparo que reclama el justiciable”[129]. En ese sentido, nos queda prístinamente establecido que la Ley intimatoria de paternidad es acorde con la finalidad constitucional del respeto a la familia, a la protección del derecho a la identidad y a la promoción de la paternidad.

Claro no todo va en esa corriente. Pueden existir criterios más consistentes o menos contundentes; en una línea consolidadora o, incluso, antagónica a la misma. En éste último sentido se ha llegado  a declarar inaplicable la Ley en referencia por un Juzgado de Paz[130] en base al control difuso --facultad que permite al Juez preferir la norma constitucional a una legal ordinaria-- en mérito a la vulneración del derecho a libertad y al debido proceso. Al parecer esta tendencia será la aplicable en el Distrito Judicial del Cono Norte. Por lo pronto aquel que quiera iniciar una acción de paternidad extramatrimonial deberá crear un domicilio distinto, en otro Distrito Judicial, para evitar trabas --mejor dicho-- para sortear un fallo contrario a las pretensiones de filiación.

12. Marco de aplicación y supuestos controvertidos

a.    Marco de aplicación

Podemos preguntarnos ¿El proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial, regulado por la Ley 28457, es sólo aplicable al supuesto del inciso 6 del artículo 402 del Código Civil o acaso se hace extensivo a los seis incisos de dicho artículo?

Es valor entendido que los incisos 1 al 5 del artículo 402 del Código civil son supuestos de hecho que deben argumentarse y, en su caso probarse, en vista que el demandado tiene la facultad de negarlos o contradecirlos.

Analizando el espíritu de la Ley 28457 nos daremos cuenta que las presunciones de paternidad actualmente carecen de sentido. Es más el propio sistema adoptado primigeneamente por el Código resulta poco práctico con la admisibilidad y reconocimiento de las pruebas genéticas. Claro que pueden servir para argumentar una pretensión, pero su probanza no tiene razón de ser pudiéndose decir, con sustento, que han perdido la fuerza intrínseca que tenía en los tradicionales procesos de declaración de la paternidad extramatrimonial.

En otras palabras, se deja de lado la filiación social (sistema subjetivo) optándose por la filiación biológica (sistema objetivo) en el que lo único que prima en un proceso de filiación es el resultado genético frente a los hechos sucedidos en una relación personal[131]. Resulta sin sentido demandar una paternidad sustentándose en un supuesto fáctico que deberá ser probado en el proceso existiendo un medio efectivo y rápido a través de la práctica del ADN.

Considero que los seis supuestos del 402 son aplicables a la Ley 28457, muy a pesar de lo considerado en la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial que fija la competencia a los jueces de paz solo para el ADN (artículo 57, inc. 2). Es el juez quien debe calificar la demanda y fijar la competencia, máxime aún si de acuerdo a su facultad inquisitiva[132] debe agotar los medios necesarios para establecer la paternidad en aras de los superiores intereses del niño[133]. Una demanda de paternidad extramatrimonial está basada en hechos, que pueden ser cualesquiera de los casos del artículo 402 (o quizá en otros) pero lo definitivo, lo que finiquite la controversia, será la aplicación de la prueba de ADN. En este orden de ideas, podemos decir que todas las acciones de paternidad extramatrimonial deben ser canalizadas a través de este proceso especial consagrado en la Ley 28457. Con un criterio distinto Rodríguez Domínguez[134] menciona que la ley en comentario sólo es aplicable a las demandas fundamentadas en el inciso 6 del artículo 402, criterio que es compartido por algunos jueces.

Ahora bien el tema no está tanto en el supuesto que sustenta la demanda, sino que la pretensión se tramita ante frente a este nuevo proceso.

b.       Supuestos controvertidos

El modelo de proceso optado para definir la paternidad puede traer algunos casos límites, situaciones en las resulte controversiales las reglas generales del proceso lo que resulta lógico por tratarse de un proceso exclusivo, de excepción frente a aquellas escenarios en que a pesar de existir la posibilidad de dilucidar una relación paterno filial el padre se negó, expresamente o tácitamente, a un reconocimiento. Veamos:

- Incapacidad.- Qué sucedería en los casos en que el demandado sea un incapaz, digamos que carezca de discernimiento –-por citar un supuesto--, como podría requerírsele a que ejerza su oposición, su derecho de defensa, si carece de relación con el medio que lo rodea, está limitado en su poder decisión, no tiene el ejercicio de su libertad. Este proceso está diseñado para aquellos casos en los que el demandado goce de discernimiento, conciencia, entendimiento, vamos que pueda entender de la consecuencia de su no actuar. Es más a pesar que el incapaz tenga un curador que defienda sus intereses y lo represente en el proceso no podría decidir por él llevar a cabo la oposición y someter a su curado a la prueba de ADN, creemos que ello está fuera de sus facultades. Este sería un caso delicado de resolver, pero analicémoslo. El curador no podría ir más allá del ejercicio de los derechos personales del curado, menos aún comprometer su cuerpo, disponer de él para un análisis médico por más sencillo que éste sea; en esta situación si se daría una afectación de los derechos del incapaz. Podemos incluso decir que frente al auto de paternidad procedería interponer un habeas corpus al atentarse directamente contra la libertad del demandado.

-  Investigación post mortem.- El proceso de la investigación de la paternidad post mortem a través de éste trámite resulta complicado. La exhumación debe ser realizada en un procedimiento especial que no se encuentra dentro de los establecidos en el presente, además siendo demandado los herederos nos preguntamos ¿cómo podrían oponerse a la realización de la prueba en el plazo establecido en la ley?, ¿cómo pueden autorizar la extracción de tejido del cadáver?

- Terceros.- Siendo demandado los herederos sea para determinar la fraternalidad, la abuelidad u otro grado de parentesco resulta impertinente el proceso analizado en razón que no se trata de una investigación directa de la paternidad, por el contrario la misma se realiza de forma indirecta a través de alguno de los parientes.

- Cedente anónimo de material genético.- Como es sabido, en el derecho comparado primó la reserva de la identidad del cedente de material genético quedándole negada al procreado la posibilidad de conocer a su progenitor, a aquel que cedió sin compromiso su esperma. Sin embargo, con esta ley nada impediría que el cedente anónimo pueda ser demandado en paternidad, yendo mucho allá del mero hecho referencial de simplemente conocerlo[135].

13. Referencias en el Derecho comparado

Existe una fuerte y marcada tendencia en el Derecho comparado a simplificar los trámites en la indagación de la paternidad. Pueden tomarse como referencia algunos sistemas legales que, a pesar de tener una tendencia subjetivista (basamento de la paternidad en presunciones), merituando la importancia del nexo filial aligerando y tecnificando su investigación.

a. Brasil

Por Ley 8560, del 29 de diciembre del 1992, se regula la investigación de oficio de la paternidad de los hijos extramatrimoniales[136] estableciéndose que todo registro de nacimiento debe indicar el nombre del padre a fin de permitir su indagación. En doctrina brasilera existen tres tipos de reconocimiento: el voluntario, el administrativo y el judicial. El regulado en esta ley es el segundo --lo complementa-- y se indica en un análisis especial que:

“O reconhecimento administrativo ocorre nos casos em que o pai se recuse ao reconhecimento voluntário. Efetua-se por declaração da mãe ao oficial do registro civil, no ato de registro do filho, apontando o nome e a qualificação do genitor. O oficial encaminhará a certidão integral do registro e os dados qualificadores do suposto pai ao juiz. O juiz ouvirá a mãe e notificará o varão, independentemente de seu estado civil, para manifestar-se. Caso o suposto pai compareça e confirme expressamente a paternidade, será lavrado o termo de reconhecimento e remetida a certidão ao oficial do registro, para a devida averbação” [137].

Esta Ley tiene como objetivo facilitar el reconocimiento de los hijos imponiendo en su oportunidad las responsabilidades debidas  a los padres biológicos[138].

Parte del texto que interesa para fines del presente tema nos dice:

Art. 2° Em registro de nascimento de menor apenas com a maternidade estabelecida, o oficial remeterá ao juiz certidão integral do registro e o nome e prenome, profissão, identidade e residência do suposto pai, a fim de ser averiguada oficiosamente a procedência da alegação.

§ 1° O juiz, sempre que possível, ouvirá a mãe sobre a paternidade alegada e mandará, em qualquer caso, notificar o suposto pai, independente de seu estado civil, para que se manifeste sobre a paternidade que lhe é atribuída.

§ 2° O juiz, quando entender necessário, determinará que a diligência seja realizada em segredo de justiça.

§ 3° No caso do suposto pai confirmar expressamente a paternidade, será lavrado termo de reconhecimento e remetida certidão ao oficial do registro, para a devida averbação.

§ 4° Se o suposto pai não atender no prazo de trinta dias, a notificação judicial, ou negar a alegada paternidade, o juiz remeterá os autos ao representante do Ministério Público para que intente, havendo elementos suficientes, a ação de investigação de paternidade.

Como puede apreciarse, esta ley representa un avance singular en el tema de paternidad. Claro que no es del todo contundente, es una muestra –-sí-- de la importancia que representa para la sociedad que toda persona cuente con un padre.

El aporte de este trámite es:

a.          En casos de nacimiento con maternidad establecida se remitirá al Juez los datos del supuesto padre para que inicie la investigación.

b.          Intervención de la madre y notificación al supuesto padre.

c.          Respeto a la intimidad y cautela de los intereses personales con la reserva del proceso.

d.          Fomento de la conciliación para el reconocimiento de la paternidad y abreviación del proceso.

e.          Si el supuesto padre no conteste en 30 días, el juez requerirá al fiscal para que inicie investigación del nexo filial.

Esta ley ha permitido que en Brasil se tienda a una reducción de los hijos sin padre, carentes de reconocimientos, que en cifras es desbordante como lo recuerda la profesora Ana Liési Thurler[139] al indicarnos los cerca de 800 mil niños nacidos anualmente en Brasil quedan sin reconocimiento.

b. Costa Rica

La Ley 8101 de Costa Rica, Ley de paternidad responsable, del 27 de abril del 2001 tiene un fondo y matiz muy similar a nuestra Ley 28457 pues “... pretende brindarle a las madres un proceso mucho más rápido, menos costoso y con ello descongestionar un Sistema Judicial que se encuentra colapsado, a través de un procedimiento administrativo más eficiente y en donde los plazos se reducen, cumpliendo con ello el mandato constitucional de justicia pronta y cumplida”[140].

Esta ley costarricense tiene como precedente el Proyecto de Ley 14064, denominado proyecto de ley de paternidad responsable (8 de agosto del 2000), el que entre sus considerandos de peso sustenta:

a.De los 78.526 nacimientos reportados en 1999, un 51.5 por ciento son extramatrimoniales. De estos, 23.845 nacimientos son de padre no declarado, colocándose solo los apellidos de la madre.

b.Son derechos humanos: El derecho de todo niño de conocer a su padre y madre, a saber quiénes son, a mantener contacto, a ser cuidados y alimentados.

c.A su vez, son derechos que desarrollan otros derechos como el derecho a la identidad personal, a la vida familiar y el desarrollo personal.

d.Frente a la situación de abandono de las responsabilidades paternas, algunas mujeres optan por el proceso de reconocimiento de paternidad que es un trámite engorroso y burocrático, conllevando a que la mayoría de los procesos iniciados sean abandonados antes de su conclusión.

e.Entre los principales obstáculos en los procesos cabe señalar.[141]

-           La negativa de los padres en el reconocimiento.

-           El proceso es largo y no da la posibilidad de cautela alguna de los derechos en tanto está en trámite.

-           El proceso es complicado y no se ajusta a los efectos de las pruebas.

-           Las prácticas dilatorias son típicas en estos procesos.

-           El costo de las pruebas de marcadores genéticos es alto.

Como se señala en el Informe Técnico[142], “Nótese que el proyecto busca garantizar a los niños y niñas su desarrollo integral, sobre la base de la paternidad responsable, colocando por encima, este derecho, sobre otros que puedan tener los individuos en particular”.

La ley de paternidad responsable de Costa Rica dispone un proceso administrativo a través del cual se busca dar solución a un problema tan real y humano como es la filiación, incorporándose mediante el artículo 1 una modificación a la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Elecciones y del Registro Civil[143] (que es una norma similar al Reglamento de inscripciones del Registro Nacional de identificación y Estado civil del Perú[144]).

De forma esquemática, la ley citada trata del acto de inscripción de los hijos extramatrimoniales de la siguiente manera:

1.Si la declaración de nacimiento es realizada por ambos padres, dejarán constancia de sus datos.

2.En caso de ausencia del padre, la madre firmará el acta indicando el nombre de aquél. Para estos efectos:

a.   El Registrador le informará las consecuencias y responsabilidades si señala como padre a quien, luego de someterse a las pruebas biológicas, sea descartado.

b.   Se considera la efectividad de la prueba de ADN y su carácter obligatorio.

3.El niño será inscrito con los apellidos de la madre.

4.Se requiere al presunto padre para que en el plazo de diez días, manifieste su posición, bajo apercibimiento de declararse la paternidad mediante reconocimiento administrativo de filiación.

a.   La no aceptación de la paternidad conlleva a la realización del examen genéticos.

b.   El no apersonamiento o la negativa a la prueba genética determina la presunción de paternidad; en este caso se inscribe con los apellidos de ambos progenitores, siempre que la madre y el niño se hubieren practicado la prueba.

c.   La declaración administrativa de paternidad genera el vínculo propio de la paternidad.

5.Contra la declaración administrativa de paternidad:

a.   No procede recurso administrativo, ni incidente de suspensión de ejecución, ni medida cautelar que busquen enervar sus efectos.

b.   Procede judicialmente un proceso de impugnación, el que no suspenderá la inscripción del menor.

6.En cuanto a la realización de la prueba la ley indica que los laboratorios del Seguro Social:

a.   Realizarán gratuitamente la prueba; y,

b.   Custodiarán la prueba y comunicarán al Registro Civil los resultados.

El artículo 7 de la ley autoriza al Poder Ejecutivo para que gire, a la Caja Costarricense de Seguro Social, un monto anual de hasta mil millones de colones a fin de que se pueda equipar los laboratorios para atender la demanda de las pruebas. Este dispositivo legal no se cumple, de allí que exista un Proyecto de Ley, Exp. 14.374, que busca reformar la ley de paternidad para que sean los demandados quienes paguen o, en su caso, la madre que mintió. Este proyecto se sustenta en que:

“... muchas falsas expectativas se generaron en la población a raíz de esta Ley: se esperaba una ley justa, que volviera ágil y veloz la investigación de paternidad, pero la prisa de aprobar esta Ley, bien intencionada, se convierte en un mal chiste, porque no habrá dinero suficiente para pagar las pruebas de paternidad.

Esta Ley autoriza al gobierno para trasladar mil millones de colones del Presupuesto Nacional a la Caja Costarricense de Seguro Social, pero no lo obliga. Es una autorización, no una orden. Hoy, el gobierno no entrega el dinero que debe al Patronato Nacional de la Infancia, ni gira el dinero debido al Instituto Mixto de Ayuda Social. En ambos casos, el gobierno está obligado y no entrega el dinero. ¿Por qué pensamos que lo hará para las pruebas de paternidad? (...)

Si no hay dinero suficiente, las pruebas se retrasarán durante meses. No extrañará que las investigaciones de paternidad se vuelvan más lentas y que pronto estemos durando más que ahora, con demoras que sentirán en lo más profundo las madres que esperaban de esta Ley una respuesta de justicia pronta y cumplida.

Con esta Ley, los padres irresponsables triunfaron. Ellos, que siempre huyen de sus deberes, logran que sean otros los que paguen. Primero, intentaron que las madres pagaran cargando toda la responsabilidad de los hijos. Ahora, lograron que seamos todos los costarricenses quienes paguemos por sus pruebas. Tranquilamente nos han pasado la factura y nos hemos dejado.

Por todo lo anterior, el Partido Movimiento Libertario propone que las pruebas sean pagadas por los mismos padres irresponsables, sea el padre que siéndolo no lo reconoció desde el inicio, o la madre que mintió. Así, el programa de pruebas de paternidad estaría efectivamente financiado. En algunos casos habría que hacer arreglos de pago, pero a alguna hora se cancelaría el dinero. Consideramos que es una propuesta justa, pues los padres de la criatura, que han querido huir de su responsabilidad son los que deben asumir este cargo.

Se propone con este proyecto de ley reformar el artículo 7 de esta Ley, que se refiere al financiamiento, e indicar que sean los padres quienes paguen estas pruebas”.

c. Ecuador

El Código de la niñez y adolescencia de Ecuador, Codificación No. 2002-100, R.O. 737, del 3 de enero del 2003, trata en el Título V sobre el “Derecho de alimentos” y regula de forma especial una forma de declaración de paternidad[145]

En el establecimiento y fijación de los alimentos se tomarán en cuenta las siguientes reglas:

1.  Se decretarán cuando obren indicios suficientes acerca de la filiación.

2.  A solicitud de parte se oficiará la realización de la prueba biológica.

a.Si el resultado es positivo, se declarará la filiación en el mismo proceso, procediéndose a la inscripción en el Registro Civil.

b.En caso de negativa injustificada, se requerirá para que en diez (10) días como máximo se proceda a su realización. De persistir la negativa se presumirá la filiación procediéndose a su declaración.

3.  El demandado puede justificar su negativa en la falta de recursos económicos.

a.Si el informe social acredita la falta de recursos, los gastos serán sufragados por una entidad del Estado.

b.Si el informe social demuestra lo contrario, se declarará la filiación.

4.  Los gastos de las pruebas biológicas, costas y demás serán sufragados por el presunto progenitor. En su caso tendrá derecho al reembolso si el resultado de las pruebas lo descarta.

5.  Se prohíbe la práctica biológica en el concebido

6.  Se permite la investigación post mortem.

7.  Deben garantizarse la idoneidad y seguridad de la realización de las pruebas.

Si bien el proceso no es similar al aprobado en nuestro medio, debe rescatarse la importancia conferida a la prueba genética. En efecto, si se toma en cuenta que la naturaleza de este proceso corresponde a uno de manutención, lograr la subsistencia de una persona, siguiendo una orientación finalista y de interés social se faculta al magistrado a viabilizar en un proceso una pretensión no alegada, que resulta de mayor trascendencia que la demandada: Se demanda alimentos y puede ser sentenciada, además, la declaración del nexo filial. No se aplica el criterio ultrapetita, se deja lado el principio de congruencia por el cual los fallos deben estar arreglados a lo pedido y de acuerdo con lo probado.

Con mayor rigor puede sostenerse que si bien es cierto que del parentesco se deriva la obligación alimentaria (es su fuente originaria), si es que en sede judicial sea solicitada una manutención, la lógica es que se autorice al magistrado a tender al esclarecimiento de los lazos parentales entre las partes. El hecho de demandar atención económica implica la existencia de un vínculo que, de no estar probado, corresponde al juez su definición. Entonces, se toma el elemento fáctico (la demanda) como justificación para investigar el elemento objetivo (la filiación). Todo esto bajo el argumento de que existe una necesidad e indicios de una justicia social en honor de la niñez.

Como podemos apreciar, es en vía procesal que se encuentra solución a los problemas respecto de los cuales el derecho sustantivo debiera ser más directo y, por ende, eficaz.

d. Estados Unidos de Norteamérica

El esclarecimiento de la filiación tiene las siguientes características: En el caso de que los progenitores no sean casados, se necesita que ambos firmen un Reconocimiento o Declaración de Paternidad (Aknowledgement of Paternity). En muchos casos estos firman en el hospital el día del nacimiento, en su defecto se puede recurrir a: El Departamento Demográfico Local (Bureau Of Vital Statistics), Oficinas de Ayuda al Niño (Child Support Division) o cualquiera de las Oficinas de Bienestar Publico. Se tiene que formalizar la declaración, pagar una cuota para agregar el nombre del padre a la partida de nacimiento y enviarla al departamento de Servicios Sociales.

Si el supuesto padre no quiere reconocer voluntariamente la paternidad, la madre puede pedir a la Corte que la ayude al esclarecimiento de la filiación del menor; es obligación de la Oficina del Procurador de cada Estado velar para que cada niño tenga un padre.

Para este fin se realizará una serie de preguntas personales a la madre para conseguir la mayor información posible sobre el supuesto padre y el tipo de relación que mantenían (cartas, regalos, fotografías, testimonios que confirmen la relación entre ambos).

En la mayoría de situaciones las pruebas genéticas son necesarias para decretar con exactitud la paternidad y son ordenadas por las Cortes para identificar al padre. Todos los Estados norteamericanos reconocen --aparte de los célebres blood test-- la prueba de ADN como evidencia de paternidad. Si una de las partes disputa el resultado de las pruebas, ésta tiene derecho a requerir, bajo costo personal, un segundo análisis de ADN.

e. Chile

El 5 de julio de 2005 se publicó en Chile la Ley 20030 que “Modifica el Código Civil en lo relativo a la exigencia de presentación de antecedentes para dar curso a la demanda de reclamación de maternidad o paternidad y a la valoración de los medios de prueba”.

La Ley elimina el reconocimiento judicial mediante la confesión de paternidad o maternidad prestada bajo juramento la que tenía un trámite de aplicación excepcional[146], siendo el procedimiento dispuesto el ordinario. Se unifican las vías voluntaria y contenciosa en un proceso único de reconocimiento de filiación que debe adecuarse a las normas procesales dispuestas en la Ley 19968 (30/08/2004), que crea los Tribunales de Familia[147].

Se mantiene el inciso 1 del artículo 188 del Código Civil que contempla el reconocimiento sin la intervención del progenitor a quien se le atribuye la filiación, bastando que se solicite la consignación del nombre al momento de la inscripción del nacimiento.

El artículo 199 del Código Civil Peruano queda modificado manteniéndose el inciso 1 referido a que las biopruebas serán practicadas por el Servicio Médico Legal o por laboratorios idóneos designados por el Juez. El costo es asumido por el Estado si son ordenadas judicialmente. Las partes tendrán derecho, por una sola vez, a solicitar un informe pericial biológico.

Lo novedoso de esta ley radica en la incorporación de los incisos 2, 3, 4, y 5 en el artículo 199 del Código civil. Por vez primera, en Chile, se otorga a las biopruebas valor suficiente para establecer la filiación extramatrimonial o excluirla. Antes de su vigencia no se les otorgaba tal carácter, sólo se permitía la presentación de toda clase de pruebas para el esclarecimiento de la filiación, las que podían ser decretadas de oficio o de parte, el solo testimonio  es insuficiente (Cfr. artículo 198). Se consagra el principio de inmediación disponiéndose que “(..) El juez recabará por la vía más expedita posible, antes de dictar sentencia, los resultados de las pericias practicadas que no hubieren sido informados al Tribunal”, como ya lo hiciéramos notar[148], se mantiene el sistema abierto en cuanto a la presentación de pruebas pero con el matiz que la prueba del ADN prevalece sobre las demás.

Respecto de la negativa a someterse a la prueba científica se dispone la presunción en caso sea injustificada (es decir citada dos veces, bajo apercibimiento de aplicarse la presunción de filiación, no concurre a su realización). De esta forma, se establece una presunción iuris tantum, lo que se deduce de una lectura sistemática del artículo 220 del Código civil que indica la no procedencia de la impugnación de una filiación declarada por sentencia firme, salvo lo dispuesto por el artículo 320 del Código (al presunto padre o madre o hijo no le será oponible la sentencia de filiación, pudiendo iniciar la acción de filiación correspondiente). En esa medida se desvirtuará la presunción si se demuestra que la filiación declarada judicialmente (por negativa injustificada a la prueba pericial biológica) no coincide con la realidad[149].

Además, se agrega el artículo 199 bis al Código civil que dispone: si interpuesta la acción de reclamación de filiación el demandado reconoce su paternidad, el procedimiento termina. Si no comparece, o niega o manifiesta dudas acerca de su paternidad el juez ordenará la práctica de la bioprueba.

Con ello se alcanza el objetivo de contar con un procedimiento único de reconocimiento de la paternidad o maternidad que unifique las vías voluntaria y contenciosa, lo que está en concordancia con la derogación de los incisos 2, 3 y 4 del artículo 188 del Código civil, tal como adelantáramos. Asimismo, se dispone la subinscripción del acta que establece el reconocimiento judicial. Esto se establece con el fin que el juez no emita sentencia de reconocimiento si el demandado reconoce voluntariamente. En este caso el Tribunal remitirá al Registro Civil copia auténtica.

De los sistemas analizados es fácil apreciar la tendencia de revelar el nombre del progenitor. Decir quién es el padre de la criatura es una obligación de la madre. Nadie más que ella sabe quién colaboró en el engendramiento de su hijo, al menos en la generalidad de los casos. Ahí está el tema, quien debe colaborar ab initio es la mujer. Sin embargo, como argumenta Dutto, la cuestión identitaria del niño no puede depender del libre albedrío materno. Por ética quienes en cierta oportunidad asumieron la paternidad y maternidad --sin vicios de voluntad, concientes de su conducta y responsabilidad-- son los comprometidos con la identidad de aquél (consecuente de sus relaciones) lo que trasciende a la propia motivación individual, creando circunstancias que, por afectar al niño, no pueden a su antojo desvirtuar, ocultar, tergiversar. No es aceptable “la posición materna de no revelar la identidad del padre y de esa manera negar a éste la posibilidad en los primeros años de su vida de tener una identidad plena”[150]. Lo contrario es legitimar una conducta individualista por decir lo poco, egoísta con mayor precisión. Qué duda cabe que el derecho a la identidad del hijo prima sobre la intimidad de la madre[151].

En Perú la situación es distinta. En los casos de reconocimiento diferidos se restringe la revelación del nombre de la persona con la cual tuvo el hijo, lo que a nuestro entender es inconstitucional. En esta línea, la Defensoría del Pueblo, mediante Resolución Defensorial No. 023-2003-DP (24 de junio de 2003) recomendó al Congreso de la República la modificación de los artículos 21 y 392 del Código civil y el 37 del Reglamento de la RENIEC a efectos de que el hijo pueda ser inscrito con el apellido del presunto padre que no lo reconoce con el mero dicho de la madre o del padre que lo hace, sin que ello suponga un vínculo de filiación con el primero[152]. En la práctica se vienen inscribiendo a los hijos extramatrimoniales, conforme lo dice la norma, con los apellidos del progenitor que los reconoció, sea el padre o la madre.

14. Visos de conclusión

La determinación del nexum filii merece una justa solución.

La Ley 28457, intimatoria de paternidad extramatrimonial, no es una ley de encaje, es una buena ley, pero que no representa una solución integral, en todo caso. Tiene sus pro y sus contra, como apreciamos en rigor con este ensayo. Los primeros con mayor ventaja frente a los segundos.

Serán más los beneficiados que los perjudicados. El hijo en vez que el padre, sin enfrentamiento, solo retrepados en verdades. Uno de los dos, el que generó la filiación -–no el generado-- asumirá un sacrificio en proporción a su acto y reponsabilidad. Antes se cometían más abusos, lo ancho para el padre y lo angosto para el hijo fue la consigna del otrora modelo procedimental. Las cosas se revierten, el cauce cambió. Pensamos que es una solución parcial al problema central en el esclarecimiento del parentesco.

Con el antiguo proceso enrevesado en trámites, papeles, decires, desconociendo la fuerza probatoria de la genética ante el estado de indefensión, de soledad e impotencia de niños sin padres, desconocedores de su identidad, de qué justicia podía hablarse. No se quiere más de lo mismo. Se necesitaba un cambio. Este es uno radical por que la coyuntura lo requiere. Esperemos el desarrollo ordenado de esta nueva era en el estatuto de la filiación, ayudemos a crear una conciencia en nuestros futuros “padres” y en los nuevos “hijos”. No dejemos a expensas del litigio la solución de estos casos; en el fondo este proceso desalienta, mejor dicho disuade, la paternidad irresponsable tendiendo al reconocimiento voluntario. García Cantero acertadamente constata que “Quizá una de las cuestiones más importantes para el siglo XXI será repensar la paternidad (rethinking the parentood)[153]”, al menos en el Perú estamos dando un primer y decisivo gran paso.

Esta ley –-y todas en general-- no ofrece soluciones eficaces, solo alternativas. Depende de nosotros que encontremos la manera más correcta de alcanzar que cada sentimiento coincida con las relaciones humanas.

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