RABINOVICH-BERKMAN, Ricardo D.

PRINCIPIOS GENERALES
DEL DERECHO
LATINOAMERICANO

Bs. As., Astrea, 2006,  267p

 

 

Siempre es un placer leer un libro escrito por nuestro distinguido amigo Ricardo David Rabinovich-Berkman. Como la mayoría de nuestros lectores seguramente lo saben, el doctor Rabinovich-Berkman es Director del Instituto de Bioética y Bioderecho de la Universidad del Museo Social Argentino (UMSA), de la Maestría en Aspectos Bioéticos y Jurídicos de la Salud y de la Revista Electrónica de Derechos Existenciales “Persona”, y es Profesor titular y asociado de diversas cátedras y del Doctorado en Derecho en las Universidades del Salvador, del Museo Social y de Buenos Aires; entre ellas, la de la materia homónima a esta obra. Pero, fundamentalmente, es un lúcido y activo jurista y comprometido intérprete de nuestro tiempo y nuestra realidad. La frase latina Ad cogitandum et agendum homo natus est (El hombre nace para pensar y realizar) parece ser su lema. Que, en tal caso, enarbola con entusiasmo, en permanente procura de una sociedad más justa y equitativa, donde campee el respeto de la vida y la dignidad de las personas. Su demanda y correspondiente designación judicial como Curador de los Embriones Humanos es un claro testimonio en tal sentido.   

 

Una vez más su pluma, haciendo gala del aserto de Ortega y Gasset: “el estilo es el hombre”, se encarga de entrelazar armoniosamente pensamientos bien pensados y manifestaciones claras y fulminantes. De tal forma, al mentado placer se suma la tarea de comentar la obra en prietas líneas, las necesarias según el espacio disponible, para verter nuestras impresiones a modo de recensión o si se prefiere de presentación. Y ello ya no es tan sencillo, desde que son tan numerosos como valiosos los aportes para la construcción y la enseñanza del derecho latinoamericano y de sus principios generales.

 

            Por de pronto, el libro va más allá de una obra con fines pedagógicos, desde que, sin perder de vista directrices llanas y precisas, resulta asimismo agudo y profundo. Pero está claro que, fundamentalmente, cumple con dicho objetivo. En esa inteligencia, ha sido dividido en tres partes. La primera contiene elementos introductorios a la teoría del derecho en general, formulados desde una óptica abierta y crítica, en la búsqueda de una lectura meditada y personal, con vistas a generar debate de aula. La segunda acerca al lector a las instituciones básicas del derecho romano, fuente primera del europeo y latinoamericano. Finalmente, indaga sobre aspectos peculiares del derecho en nuestra región, tanto desde un ángulo histórico, como actual y aun futuro. Sin olvidar el tratamiento de los ordenamientos autóctonos, tan poco estudiados en Argentina, como observa el propio autor en sus palabras previas.

 

En la primera parte se suceden así, una mirada histórica a la idea de “justicia”, virtualmente  desde los albores de la humanidad hasta el positivismo, los principios generales del derecho (los que están fuera del ordenamiento y los que en cambio están dentro del mismo) y los principios extrajurídicos, así como los principios axiomáticos y los derechos existenciales. También se examina la codificación y la pirámide kelseniana. La sempiterna cuestión de las “ramas” jurídicas merece un acápite especial, y a su término el autor proporciona su criterio sobre el sentido y la problemática actual de las clasificaciones. El minucioso quehacer de Rabinovich-Berkman concluye con un análisis de la norma jurídica y las diversas fuentes que la alimentan y moldean, teniendo en cuenta la realidad social en que la misma se inscribe.

 

Las aguas del derecho romano, que pueden tornarse procelosas si no se dominan, son diáfanamente surcadas. Cada tramo de esta segunda parte, en efecto, trasunta la versación y la elaboración propias de un calificado estudioso del orden jurídico matriz, único modo de poder promover el “contacto somero y fugaz” –pero seguramente provechoso- que el propio autor se propone sobre el particular. La civilización romana, sus diversas etapas y el estudio del derecho romano a grandes trazos, desfilan así con apuntes ágiles y sugerentes. La familia y la persona dan nombre a los siguientes puntos y confirman la preocupación del autor por reunir elementos que ayuden a la comprensión y ubicación actual de tan señalada temática. Similar enjundia exhibe el análisis de las obligaciones y las cosas con que se completa el estudio de esta parte.   

           

            Consustanciada así con el derecho romano, valga nuestra digresión, la obra guarda pero también difiere del significado de Jano, el antiguo y mitológico dios romano, protector de las puertas de las ciudades y de las casas, inventor de la navegación, las leyes y las bases culturales del primitivo pueblo latino, porque éste era representado con dos rostros opuestos (bifrons), y aquí ese dualismo, lejos de oponerse, se complementa e integra dinámicamente. El mensaje directo y aleccionador vale tanto para tripulantes iniciados como para avezados navegantes en el estudio de las instituciones jurídicas romanas, en particular de las que guardan vinculación con el propósito central de la obra.

 

            La tercera y última parte se refiere al derecho latinoamericano propiamente dicho. Su génesis es ubicada a partir del derecho medieval castellano y el consiguiente derecho indiano, así como los diversos ordenamientos indígenas. También merecen la atención del autor, la influencia del constitucionalismo estadounidense y la codificación latinoamericana, con los influjos francés y alemán, al igual que brindar un perfil de los tres insignes juristas y codificadores civiles del Cono Sur: Bello, Freitas y nuestro Vélez Sársfield.

 

                        Los derechos autóctonos latinoamericanos presiden el subcapítulo siguiente. El concepto y la problemática que encierran los mismos, y los problemas metodológicos y las fuentes indígenas, así como un recorrido por los derechos indígenas desde la emancipación, permiten al lector arribar con suficientes elementos de juicio al tema de la situación actual y perspectivas.

 

            En ese contexto, nuestro prestigioso autor afirma: ”Las etnias aborígenes argentinas perdieron mucho de su autoestima cultural y su sentido de grupo, su identidad. Ser indígena, lejos de constituir motivo de orgullo, era un baldón social, una lacra que impedía acceder a los beneficios de la civilización dominante. Lo mejor era olvidar las raíces autóctonas, el idioma ancestral, las ropas tradicionales, las viejas costumbres y las instituciones jurídicas...Los ordenamientos jurídicos indígenas prácticamente desaparecieron en la Argentina y sólo se conservan en pequeños grupos aislados”.

 

No obstante, Rabinovich-Berkman confía en la recuperación del sitio que a las tradiciones jurídicas aborígenes corresponde en el concierto de la cultura latinoamericana, a condición de que la plena vigencia de los derechos de los aborígenes sea asumida por todos, tanto los que descienden de etnias autóctonas, o las integran actualmente, como de los que no. De consuno con ello, menciona las actividades universitarias cumplidas en los últimos años tanto en grado como en posgrado, entre ellas los cursos dictados por el propio autor en la Facultad de Derecho de la UBA sobre instituciones jurídicas precolombinas (“La familia incaica”, desde 2004), y ahora con la materia homónima a este libro, que según se aprecia incluye la temática inherente a los derechos de los indígenas.

 

La preocupación legítima por el reconocimiento y protección de las formas de vida de los pueblos originarios de América Latina, la preservación de sus aportes originales, la adaptación de la legislación y de las técnicas educativas a sus condiciones especiales y la incorporación de los mismos a la comunidad nacional o regional, así planteada, nos lleva a recordar algunos pasajes del mensaje del médico indígena, Eduardo Medina, leído ante los presidentes de la XIII Cumbre de Presidentes Iberoamericanos realizada en Bolivia en el año 2003, sin duda tan ilustrativos como actuales: “Nosotros... mestizos, aymarás, quechuas, guaraníes, chiquitanos y tantos otros indios, como nos dieron en llamar quienes equivocaron la ruta a las Indias y por una fatalidad nos encontraron y creyeron descubrirnos. Los mismos que se marearon con el aroma de nuestras flores, admiraron nuestra piel, nuestras artes, nuestras ciencias, nuestras riquezas, con las que financiaron la cultura europea primero y el desarrollo del norte del continente americano después. De nuestra piel admiraron el cobre, de nuestras artes la catadura de nuestros tejidos, de nuestra ciencias, todo, tanto que hace apenas una semana declararon patrimonio de la humanidad a los Kallawallas. Nos alegramos de que se enteraran de la importancia de nuestros médicos, que son tan anteriores al juramento hipocrático. Pero nos alegramos por ellos. Nosotros ya lo sabíamos hace 5 mil años”. El representante autóctono sostuvo entonces: “En la creencia que la dignidad (de la soberanía y la autodeterminación de los pueblos) no nos es conferida por nadie, sino que es una actitud, una forma de ver la vida, una manera de existir; sabemos que insistir en la dignidad nos puede llevar trabajosamente a lugares de mucho dolor; pero también sabemos que es mejor ese dolor que la vergüenza de ser indignos”.

 

Controversia tan antigua como el período histórico iniciado con la conquista europea. Cabe destacar, sin embargo, como lo hiciera Salvador María Lozada (“Los indios en el derecho constitucional americano”, Revista La Ley, t. 119): “Entre las cuestiones en que el derecho constitucional latinoamericano ha debido separarse del modelo de los EE.UU. de Norteamérica, cuenta la de los indígenas. La diferencia arraiga en zonas profundas de la historia y de la idiosincrasia de los dos sectores culturales del continente americano. Es consecuencia de la diferente actitud básica con que emprendieron la ocupación de este territorio los ibéricos y los anglosajones. La conquista anglosajona de los actuales Estados Unidos tendió al desalojo, cuando no al exterminio, de los primitivos habitantes de ese territorio. Nunca intentaron, por consiguiente, incorporarlos a la comunidad dominante, ni prepararlos para  esa incorporación, ni la reconocieron deseable o legítima. La conquista española, en los principios, en los propósitos, en las normas directrices y efectivamente en amplios sectores y períodos, no tendió al exterminio, sino a la  evangelización de los nativos, a su incorporación al ´Mundo espiritual´ del que procedían sus conquistadores. Y si bien en algunas ocasiones se contradijo esta actitud fundamental, cuanto ocurrió fue abuso y no uso, excesos o violación de normas, entuerto que nunca pudo beneficiarse con una justificación axiológica. Diferencia abismal que dista entre ambas conquistas –no sin consecuencias en el moderno derecho constitucional de los países americanos-  que radica fundamentalmente en la diversa reacción de ibéricos y anglosajones ante el hecho de la diferencia racial, ante la presencia de seres humanos de una y otra raza”. A criterio de Lozada, ello evidencia la superioridad ética de la solución latinoamericana a la cuestión indígena

 

Las ideas-fuerzas, de una incorporación de los pueblos autóctonos al medio nacional sin que ello importe la asimilación forzada por la que fueron privados de bienes y posesiones legítimas, y de una preservación de las tradiciones y características de sus comunidades enriqueciendo a su vez culturalmente y en cuanto a formas de vida el medio nacional o regional en el cual se integran, acaso porque fueron ora convergentes ora divergentes, han merecido dispar tratamiento constitucional en América Latina. En nuestro país, entre las facultades del Congreso Nacional, la escueta cláusula: “conservar el trato pacífico con los indios y promover la conversión de ellos al catolicismo” (art. 67, inc. 5°, C.N.; t.a.), ha sido reemplazada por la que reconoce la preexistencia  étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos, así como la propiedad y posesión de las tierras que tradicionalmente ocupan, y establece un marco legal que permite el reclamo de otras tierras aptas y suficientes por parte de las minorías indígenas como compensación por la violación de sus derechos históricos sobre las mismas (art. 75, inc. 17,  C.N.; t. r. 1994).

 

Esta consagración constitucional significa considerar a la Argentina como un país multiétnico y pluricultural, distinto en todo caso a un país que se pensó a sí mismo blanco y europeo, a  la par de reconocer a las poblaciones indígenas como “pueblos”. Colisión-interacción entre ambos mundos que ha dado lugar a una “cuestión shakesperiana” (ser o no ser), a partir del interrogante ¿quién es realmente un americano nativo?. Acaso en su fuero íntimo las personas y las comunidades involucradas no necesiten acudir a ningún examen genético para responderlo, pero lo cierto es que con dicho requerimiento se procura la identificación de americanos nativos o “amerindios” –previo consentimiento informado adecuado a tan especiales circunstancias- por medio del análisis de ADN, habiéndose concretado ya diversos aportes de la genética y la antropología molecular a los derechos de los indígenas argentinos en los litigios por la posesión de tierras y otros temas legales y éticos (v. trabajos de Néstor Oscar Bianchi, Verónica Martínez-Marignac y Rogelio Guanuco, en el ámbito del Instituto Multidisciplinario de Biología Celular, IMBICE; id. “Genética y Justicia”, La Plata, 2001).

 

            Finalmente, el libro bajo análisis aborda la importante cuestión de la integración jurídica, cuyo objetivo principal, para Rabinovich-Berkman, no puede ser otro que la integración latinoamericana. Así, “globalización” (que no tiene nada en común con la antigua idea romana de la “ciudad universal”, conformada -nos recuerda el autor- por un país único de la humanidad, integrado por personas iguales en derechos, respetuoso del individuo como ser humano, de la familia como entidad base de la sociedad y de las peculiaridades culturales de cada grupo) e imperialismo, formas y medios de integración jurídica, exportación e importación de instituciones, y las ventajas y los problemas de Latinoamérica para la integración, son algunos de los temas expuestos con toda claridad, permitiendo un abordaje provechoso de las instituciones regionales Mercosur y Comunidad Andina, al igual que el problema de la deuda externa. Coincidimos con el autor que –el último- es uno de los temas más problemáticos y graves que pesan sobre Latinoamérica como región, y sobre varios de los países que la integran, en forma individual; y por tanto constituye un problema prioritario, desde que es muy difícil (tal vez imposible) llevar adelante proyectos sociales que importen un verdadero respeto y vigencia de los derechos humanos y la satisfacción de necesidades básicas de buena parte de la población mientras se mantiene una pesada deuda externa contraída en muchos casos en forma ilegítima.   

 

De tal forma, a diferencia de quienes circunscriben el debate central a la previa determinación de si hay en verdad “dos” o “tres” Américas, con problemas e intereses comu­nes y pretendidos liderazgos -la primera distinción (preponderantemente socio-cultural): con América anglosajona y América latina, desde el río Bravo hacia el sur, gravitando en ésta México; la segunda distinción (prevalecientemente geográfica y comercial): con América del Norte, América Central y América del Sur, gravitando en esta última Brasil a partir de la constitución de una Unión Sudamericana (o de los “Estados Unidos del Sur”), la mirada elevada de Rabinovich-Berkman tiende a superar tales posiciones antitéticas, desde que ambas no representan sino un atajo o aporía, pues, lejos de resolver el conflicto se basan en él.

 

Su propuesta, en cambio, amén de la conversión de la cooperación inicial en una más estrecha relación latinoamericana, considera  la integración regional como causa eficiente y causa fin a la vez de un verdadero proceso de integración político-jurídico-institucional, con el fin de lograr una comunidad de intereses en la más amplia acepción del término que posibilite reforzar el centro de decisión latinoamericano. Haciendo tangible, nos permitimos agregar, que América Latina pueda desempeñar ante los restantes bloques el rol –por ahora lejano- de un “world global player”, centro de gravitación para el desarrollo no sólo socioeconómico y tecnológico sino político de la región (similar a la UE actual con sus 25 Estados miem­bros).

 

El desafío de la América Latina, pues, sigue siendo la búsqueda creadora de estilos de de­sarrollo que respondan a su realidad, caracterizada por una proporción elevada de su población que no ha satisfe­cho necesidades fundamentales, parcialmente desempleada y rodeada de abundantes recursos naturales, superando cabalmente el comportamiento pasivo e imitativo que ha caracterizado su pro­ceso de industrialización, para poder transformarlo en industria­lización funcional tanto para las necesidades como para la disponibilidad de potencial humano y los recursos na­turales con que cuenta la región. Se desprende claramente de ello, que la integración latinoamericana no es apenas económica, es también –debe ser- política, social y cultural, y concierne fundamentalmente a los pueblos, no a los Estados, pues el objetivo primor­dial es formar una comunidad (donde impere el intercambio enriquecedor), no una sociedad de Estados (que tienda a forjar predominios negativos).

 

         Por ello, el derecho latinoamericano, cuyos principios generales examina con acierto la presente obra según hemos reseñado, no sólo debe sustentarse en un espacio colectivo donde las diversas identidades puedan participar en la construcción de la ciudadanía latinoamericana, alimentada a su vez por la posibilidad de un futuro donde todas las personas tengan futuro. También, como señala con toda propiedad el profesor Rabinovich-Berkman, en una integración jurídica que, además de política, institucional y socioeconómica, fundamentalmente, sea fraternal entre los pueblos latinoamericanos. Según dedica en el pórtico, “unión que aún nos aguarda, y es destino”. Eduardo Luis Tinant *


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Profesor Titular de Filosofía del Derecho de la Universidad Nacional de la Plata (Argentina), Director de la Maestría en Bioética de dicha Casa, autor de numerosos libros y trabajos de filosofía jurídica y temas conexos.