LA LEY 26.066:

IMPLICANCIAS
JURÍDICAS

EN LOS DERECHOS

DE LOS PUEBLOS
INDÍGENAS



 

Melina Abigail Paredes

Viviana  Elsa Figueroa

              

PRESENTACIÓN

En primer lugar, agradezco a los organizadores de este encuentro en el ámbito universitario por el espacio concedido a los Pueblos Indígenas  para dar a conocer nuestro punto de vista de la ley que hoy se trata.

 

Esta presentación ha sido planteada previamente a la aprobación de la ley en cuestión ante el Honorable Congreso de la Nación, en miras de salvaguardar la identidad social y cultural, las costumbres, las tradiciones, y las instituciones de dichos Pueblos.

 

Dejamos expresa constancia de que no estamos en contra de la aplicabilidad de esta ley atento a la finalidad que  pretende cumplimentar y que surge de los Fundamentos de su Anteproyecto: “Surge en respuesta a los reclamos de los sectores involucrados en la actividad sanitaria y particularmente de los pacientes en lista de espera para ser transplantados que actualmente ascienden a 5713 pacientes...Asimismo, se enmarca dentro de las políticas públicas diseñadas por el gobierno actual, mediante las cuales se aspira a crear en la población la máxima conciencia solidaria,...procurando que cada uno de los integrantes de la sociedad reflexiones sobre la importancia de esta temática y ejerza adecuadamente su derecho de autodeterminación”.

 

Derecho a la Identidad Cultural

No obstante, esta loable finalidad se plantea la necesidad de que se armonice con las garantías que resguardan los derechos fundamentales de los Pueblos Indígenas, tales como el derecho a la identidad, a la participación y a la consulta plena y efectiva. Y que se fundamenta en lo  dispuesto por la Constitución Nacional y en lo establecido por el Convenio 169 de la OIT “Sobre los Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes”, aprobado por ley 24071, en su Parte Preliminar que reconoce “...las aspiraciones de esos Pueblos a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco del Estado en que viven...”.

 

Derecho al consentimiento fundamentado previo. Derecho a la consulta

Asimismo, se remarca la importancia que inviste la manifestación de la voluntad de todos los miembros de la sociedad argentina sobre la donación de órganos y tejidos, más aún cuando se trata de personas pertenecientes a un Pueblo Indígena,  quienes en su mayoría requieren que se les brinde información de manera suficiente, clara y adaptada a su nivel cultural. Lo cual implicaría que se adopten mecanismos que les permita a sus miembros alcanzar un entendimiento pleno y asegurarse de adoptar una decisión en base a su derecho a su autodeterminación. Lo cual se complementa con lo dispuesto por el Convenio, en su artículo 6 que reafirma estos derechos e incorpora el derecho al consentimiento fundamentado previo.

 

“Los gobiernos deberán:

a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;

b) Establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan;

c) Establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.

2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.”(el subrayado es nuestros)

 

 

ANALISIS DE LA LEY 26066

 

Una vez presentadas las particularidades originadas por la sanción de esta ley, examinaremos los aspectos relevantes que la misma presenta:

 

1.- Incorporación del concepto donante presunto:

Según el artículo 6 de la ley 26066, toda persona es donante de órganos y tejidos, salvo manifestación expresa en contrario. Sería cuestionable al invocarse el derecho que se le reconoce a toda persona a la autodeterminación respecto de su integridad física, como fue declarado por el juez Cardozo en el leading case “Shloendorff c/Society of New York Hospital”: “Todo humano adulto y sano de mente tiene derecho a determinar qué debe hacerse con su cuerpo”.[1][1] Asimismo, con lo expuesto por el Profesor King de la Universidad de Tennesse: “Aunque la doctrina del consentimiento  informado sirve para numerosas funciones, principal entre ellas es la protección del derecho a la autodeterminación del paciente. En efecto, una premisa central de la doctrina es la libertad...para decidir lo que ha de ser hecho con su propio cuerpo puede constituir un interés pinacular...”.[2][2]

 

 De modo que quien no desea ser donante, la única alternativa es que corra con la carga de manifestarse expresamente en ese sentido.

 

 Por esta ley, se instituye el consentimiento presunto siendo ello coincidente con el espíritu de la norma que prioriza la conciencia solidaria, altruista y desinteresada de las futuros donantes de órganos y tejidos, y presume que su silencio deviene de la voluntad de evitar los engorrosos trámites burocráticos dispuestos para proceder a la donación. Pero resultaría contradictorio con lo prescripto por esta ley en cuanto contempla las oportunidades en que toda persona capaz, mayor de 18 años de edad, debe expresar su voluntad positiva o negativamente sobre su donación en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas a realizar cualquier trámite. Incluso, consagra como medio de manifestación de su voluntad  respecto a la donación de órganos y tejidos, el telegrama o carta documento que se expedirá en forma gratuita por el Correo Argentino SA. De ello, deriva que no se trataría de trámites complicados, sino más bien serían simples y sencillos de realizar.

 

Aunque cabe resaltar una advertencia sobre esto pues en todos los casos se requiere que se deje constancia de tal manifestación en el Documento Nacional de Identidad de la persona que la emitiere, pero no todos poseen tal documento. Y ello se refleja claramente en los Pueblos Indígenas, que en su mayoría no cuentan con los medios económicos que permitan efectuar los trámites requeridos para su obtención.

Asimismo, se desatiende una problemática actual que se observa con mayor preocupación en las Comunidades Indígenas: el alto nivel de analfabetismo.

 

En nuestro país existen 24 Pueblos Indígenas y más de 1150 comunidades, teniendo una cosmovisión o espiritualidad, estilo de vida, idioma propios, y realidades particulares. Cada uno de estos Pueblos tiene su propia visión de la vida y de la muerte, que resultarían desatendidos por esta ley, por ser violatorios de los Derechos Fundamentales de los Pueblos Indígenas.

 

Nuestra Carta Magna, luego de la reforma constitucional de 1994, establece en el artículo 75, inciso 17: “Corresponde al Congreso:...17. Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos.

 

Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educción bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones”.(la negrita y cursiva es nuestra)

De ello, se desprende el mandato que recae sobre el Congreso Nacional a adoptar las medidas tendientes a garantizar el respeto a la identidad de los Pueblos Indígenas, lo que importa que las leyes deban contemplar. Y ese no es el caso de esta ley, pues no responde al propósito exclusivo de concretar y proteger la libertad y dignidad del hombre, tan claramente expresado en el Preámbulo y cláusulas consecuentes de la Constitución Nacional. Y en una democracia constitucional, como la que gozamos, valores tales como el Estado, la Nación, un determinado grupo social, racial, político o religioso, no están para ser servidos por el individuo sino, por el contrario, para servir al hombre con el propósito de alcanzar su libertad y dignidad en un proceso inagotable de enriquecimiento espiritual y de bienestar material.[3][3] Se manifiesta concordante con el Convenio 169 de la OIT, que goza de jerarquía superior a las leyes según lo dispuesto en el artículo 75, inciso 22, al establecer “como obligación de los gobiernos asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad...,identidad social y cultural, las costumbres, las tradiciones y las instituciones de dichos pueblos”(artículo 2).

 

Y en el artículo 14 de la Constitución Nacional, se reconoce expresamente la libertad de religión al disponer que todos los habitantes del país tienen el derecho de profesar libremente su culto. La cual comprende la libertad de creencias o de conciencias, y la libertad de exteriorizar esas creencias practicando libremente el culto, mediante la ejecución de actos y participación en ceremonias representativas de dicha creencia.[4][4]

 

Esta  libertad está igualmente resguardada por los Tratados sobre Derechos Humanos, que gozan de jerarquía constitucional según el artículo 75, inciso 22.

 

En ejercicio de esta libertad, la mayor parte de los Pueblos realizan ceremonias a la persona fallecida, y que sería transgredida por esta ley al establecer, que en el caso de muerte violenta, la autoridad competente deberá debidamente adoptar los medios y mecanismos tendientes a la notificación en tiempo y forma de los familiares por un plazo de 6 horas posteriores al fallecimiento. En el caso de que no se presente ninguna persona que acredite ser familiar de la persona fallecida, el juez que entiende en la causa deberá expedirse por medio de resolución fundada sobre la realización de la ablación de órganos y tejidos. De esta forma, la ley en cuestión pretende incrementar la seguridad jurídica para la población en general al garantizar la inviolabilidad de su cuerpo y al mismo tiempo brinda la posibilidad de emplearlo para salvar otras vidas.[5][5]

 

Sin embargo,  se traduce en un aniquilamiento o desnaturalización de la libertad de culto de los Pueblos Indígenas al fijar un plazo tan exiguo para que los familiares se presenten y acrediten la relación con el fallecido pues parte de ellos habitan en lugares aislados, alejados de los medios de comunicación como por ejemplo: teléfonos, caminos, puestos sanitarios, destacamentos policiales, etc. Así se postergaría la realización de las ceremonias que suelen practicarse para con los difuntos.

 

 

2.- Finalidad de la donación.

Otro de los aspectos planteados se refiere a la finalidad asignada a la ablación de órganos y tejidos. Según establece el articulo 4 “Sustituyese el articulo 19 de la Ley 24193 por el siguiente texto:

 

Artículo 19: Toda persona podrá en forma expresa:

1.       manifestar su voluntad negativa o afirmativa a la ablación de los órganos o tejidos de su propio cuerpo.

2.       Restringir de un modo especifico su voluntad afirmativa de ablación a determinados órganos o tejidos

3.       Condicionar la finalidad de la voluntad afirmativa de ablación a alguno o algunos de los fines previsto en esta ley implante en seres humanos vivos o con fines de estudio o investigación

 

Y el articulo 5 dispone: “Incorpore a la ley 24193, como articulo 19 bis el siguiente:

Articulo 19 bis: La ablación podrá efectuarse respecto de toda persona capaz mayor de dieciocho (18) anos que no haya dejado constancia expresa de su oposición a que después de su muerte se realice la extracción de sus órganos o tejidos, la que será respetada cualquiera sea su forma en la que se hubiere manifestado”.

Realizando una interpretación integral y finalista de estos artículos, se infiere que toda persona puede manifestar expresamente su voluntad de ser o no donante,  especificar la ablación de determinados órganos y tejidos de su propio cuerpo, así como puede condicionar su destino al implante en seres vivos, o al estudio o investigación.

 

Pero en el caso contrario, es decir cuando reviste la calidad de donante presunto por no haber expresado su negativa a la ablación de órganos o tejidos para después de su muerte, ya no tendrá la oportunidad de especificar y condicionar dicha ablación de órganos o tejidos.

 

Esto generaría un vacío legal, pues la ley no especifica la finalidad que se le dará a los órganos y tejidos del donante presunto.

 

Asimismo, se plantea la necesidad de que se especifiquen cuáles deberían ser los procedimientos investigativos o de estudio a cumplirse, cuáles serían sus órganos de contralor para su presentación, consideración, comentarios y guía. Tampoco establece cuáles serían los prerrequisitos de los profesionales que estuvieren a cargo de tales investigaciones o estudios.

 

 

CONCLUSIÓN

Considerando que esta ley es vigente, se exige el cumplimento del artículo 13 que establece como obligación del Poder Ejecutivo de la Nación, a través del Ministerio de Salud y Ambiente, de llevar a cabo en forma permanente una intensa campaña señalando el carácter voluntario, altruista, desinteresado y solidario de la donación de órganos y tejidos a efecto de informar a la población el régimen de esta ley; cuyo cumplimiento es aconsejable que se desarrollara de acuerdo con la efectiva y plena participación de los Pueblos Indígenas, tal como prescribe el Convenio 169 de la OIT, para asegurarse el pleno entendimiento y la adopción de decisión en base a su derecho a  la autodeterminación.


 

[1][1]  Rabinovich, R., Responsabilidad del médico, pág. 41, Edit. Astrea, Año 1999.

[2][2] Rabinovich, R., Responsabilidad del médico, pág. 50, Edit. Astrea, Año 1999.

 

[3][3] Badeni, G., Tratado de Derecho Constitucional, Tomo I, pág. 272, Año 2005.

[4][4]Badeni, G., Tratado de Derecho Constitucional, Tomo I, pág. 282, Año 2005.

[5][5] Ravinovich, R., Acerca de la vida y la muerte en el derecho argentino, en “La vida y la muerte”, pág. 31 a 38.