“DERECHO DE AUTOPROTECCIÓN”

Las  Directivas Anticipadas

y la Ley 26.066
(Transplante de órganos y tejidos.

Modificación de la Ley 24.193)

 

Nelly Taiana de Brandi

Luis Rogelio Llorens


            En la línea de pensamiento tan excepcionalmente expuesta por Emmanuel Kant, a la que hemos adherido a lo largo de nuestro derrotero profesional y de estudio, podemos señalar que la persona humana es el sujeto fin de la norma jurídica cuyo objetivo último es asegurarle su mayor realización en el medio social, que se constituye así, a su vez, en el sujeto medio idóneo -instrumento- para lograrla. Este ordenamiento valorativo preside al derecho en el ámbito de la cultura occidental.

Sin embargo cuando del incapaz se trata, nuestro legislador desde Vélez Sarsfield hasta los intentos fallidos de reforma al Código Civil, lo desplaza y opta por entenderse con el “representante” so pretexto de velar por el mejor interés del “causante”[1] como lo llaman la jurisprudencia[2] y la doctrina[3] y muy prioritariamente por el de su familia y los terceros.

Se impone el interrogante: ¿Es que acaso el incapaz no es persona?

Tal vez esa actitud del legislador y ese demérito sean rémora del hoy superado “positivismo”, movimiento filosófico para el que la personalidad y los derechos eran categorías creadas por la ley.

El realismo filosófico, corriente que vino a reemplazar al positivismo, nos permite afirmar en un enfoque antropológico: la persona es una realidad anterior al derecho positivo, es sinónimo de ser humano, que aquél debe proteger.

Para esta corriente, que hoy abrazamos desde todas las disciplinas, la persona humana es persona jurídica.

Así lo reconoce el derecho internacional que, a su vez, integra nuestra Ley Fundamental –“el bloque constitucional”- en los términos consagrados por el artículo 75 inc. 22, en el que nuestros constituyentes otorgaron jerarquía constitucional a los Tratados sobre Derechos Humanos[4] enumerados en ella y a los que el Congreso apruebe con posterioridad con mayoría especial, o sea con la votación calificada de dos tercios de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

Entre esos Tratados encontramos a la “Convención Americana sobre Derechos Humanos” –Pacto de San José de Costa Rica- que expresamente establece en su artículo 1º apartado 2º: “persona es todo ser humano”.

Ya lo tiene así previsto Velez Sarsfield en el artículo 51 del Código Civil: “Todos los entes que presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible”.

De la simple lectura concluimos que existe tal identificación (ser humano = persona), más allá de “cualidades o accidentes”, más allá de todo grado de aptitud, de toda carencia, de toda patología.

En este estadio corresponde que indaguemos por el lapso de su existencia y fijemos el plazo en que se produce la extinción de la personalidad. Nuestro Código Civil nos indica que la personalidad comienza con la “concepción en el seno materno”[5] y se extingue con la muerte natural[6], sólo con la muerte.

Ahora bien, a esa realidad “persona” corresponden atributos esenciales, propios, indisponibles para el legislador, que la acompañan desde el inicio hasta su fin,  que hacen al ser. Uno de ellos es la capacidad de goce o capacidad de  derecho.

Lo dice el artículo 52 de la norma citada: “Las personas de existencia visible son capaces de adquirir derechos o contraer obligaciones...”.

Sin capacidad de derecho no hay persona, por lo que no puede predicarse de ella su ausencia sino sólo la prohibición respecto de ciertos actos en razón de consideraciones extrajurídicas que la legitiman. El legislador solo puede disponer de  incapacidades de derecho para actos determinados, con alcance general o grupal, no individual, y para determinadas situaciones.

Dispone el artículo 53 del Código Civil: “Les son permitidos todos los actos y todos los derechos que no les fuesen expresamente prohibidos”.

No podemos dejar de aclarar, a su vez, que en esa labor limitante el legislador esta constreñido por las previsiones de máxima jerarquía de nuestra Carta Magna y debe disponer en línea coherente con la letra y el espíritu de su artículo 33[7] y concordantes. Ergo, si la Nación las contraría deberá responder ulteriormente atento a las disposiciones de la “Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados” que en su artículo 27 dispone: “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.”

 La aptitud para ser titular de derechos se traduce en la aptitud para ejercerlos denominada capacidad de obrar o capacidad de hecho.

Esta última  puede encontrarse disminuida por falencias, deficiencias, discapacidades que, en mayor o menor medida, impiden a la persona su autogobierno, el manejo de su persona y/o de sus bienes.

Ese menoscabo no significa, en modo alguno, la pérdida de la personalidad: no se ha producido la “muerte natural” del sujeto. No resiste el menor análisis que, para justificar una ficción que es un verdadero atropello, se apele al interés de supuestos herederos que aún no son tales o de la comunidad.

Muy por el contrario, en concordancia con lo postulado en el artículo 103 del Código Civil transcripto, la ley expresamente, en el artículo 56 reconoce al disminuido su derecho a actuar por intermedio de su curador [8] previsto por ella –legal- o designado por el juez –dativo-, quien lo representa o lo asiste[9].

Sin embargo, la legislación sintéticamente esbozada no es suficiente frente a los progresos que ha alcanzado la humanidad.

Desde fines del siglo XVIII la ciencia, la legislación, la jurisprudencia y la doctrina comienzan a reconocer paulatinamente el carácter de persona del incapaz.

Más aún a partir de fines del siglo XX, los avances de la psiquiatría y el desarrollo de los psicofármacos han permitido afirmar con base científica la existencia de grados en la incapacidad, la posible recuperación, la existencia de zonas o aspectos sanos que deben ser estimulados en todos los incapaces y la necesidad de no invadir su autonomía más allá de lo necesario, de evitar la exclusión y de propiciar su permanencia dentro de la familia y en la comunidad; todos objetivos tendientes a permitir y asegurar que estas personas desarrollen sentimientos de identidad, de pertenencia y asuman una intervención activa en todas las cuestiones que les atañen en la MEDIDA DE SU ENTENDIMIENTO.

Toda esta vasta investigación ha golpeado fuerte en los profesionales estudiosos de esta problemática, en nuestro país y en el extranjero, y hemos tomado conciencia con angustia que la “frazada nos ha quedado corta”, que el instituto “incapacidad” ha entrado en crisis y que, frente a la distinta realidad que se nos impone, su regulación tradicional peca por exceso y es invasiva o por defecto y es insuficiente para solucionarla adecuadamente.

Cabe que hagamos un alto en el desarrollo de nuestro pensamiento y  anotemos que en esta materia, como en tantas otras, el legislador argentino está en deuda con la comunidad a la que debería expresar y a la que debe su envestidura y marcha sorda y de espaldas a sus requerimientos que deja sin respuesta, la que, sin embargo, se está logrando paulatinamente en el derecho comparado.

Es prioritario que el legislador, con la humildad intelectual que exigen temas tan sensibles y trascendentes, con el debido asesoramiento interdisciplinario, acometa la tarea de revisar y actualizar el régimen bipolar, obsoleto, rígido, casuístico y despersonalizado que regula la incapacidad en el Código velezano[10], sólo tímidamente retocado en la reforma del 1968 con la inclusión del artículo 152 bis[11] el que, es penoso reconocerlo, ha logrado escasa recepción judicial.

El comentario de la fundamentación que legitima la antedicha calificación del sistema escapa a este trabajo, pero ha sido objeto de nuestro estudio en comunión con el Escribano Luis Rogelio Llorens desde hace más de 10 años[12].

A partir del reconocimiento indubitable del carácter de persona del incapaz o disminuido y de la indagación o interpretación armónica del derecho  vigente, colocada en un lugar muy destacado la “Convención de los Derechos del Niño” que, por la remisión del art. 475[13] del Código de Civil, es de aplicación a los incapaces, hemos logrado inferir dos conclusiones y formular un interrogante.

Empezamos por este último. Al respecto nos preguntamos si no habrá llegado el momento de revisar el régimen de capacidad-incapacidad, de superar –abandonar- esa contraposición, la “incapacidad contractual” que consagra el artículo 141 del mencionado Código y avanzar hacia el concepto de “capacidad natural”[14], de conocer y entender, a la que se refieren los artículos 897[15] y 900[16] de Código Civil y a partir de ella organizar un nuevo régimen de protección para los mayores incompetentes. Entre tantos yerros, no obstante la inconstitucionalidad de varias de sus previsiones, ¿no  podemos rescatar de la ley 24.193 de transplantes modificada por la ley 26.066 que es a esa capacidad que se dirige cuando consagra –a nivel nacional, como lo hace la ley de transfusión de sangre- la edad de 18 años para manifestar la voluntad?

Si la nunca salida airosa la encontraremos merced al desarrollo del contenido de los artículos 897 y 900 del Código, no podemos menos que adherir  a la conclusión del Doctor Miguel A. Cornelli, Juez de Familia en San Nicolás Provincia de Buenos Aires, de quién hemos tenido el gusto de conocer un trabajo en preparación referido a la “Declaración de incapacidad y los actos jurídicos familiares y personalísimos”, excepcional por la claridad de su discurso y por la agudeza y originalidad de sus conclusiones. En él sostiene nuestro autor que, ya sea que se considere a los derechos personalísimos “predicados personales” – según Orgaz “presupuestos jurídicos protegidos por la ley”- o en el otro extremo (esta segunda postura más extendida), derechos subjetivos; en ninguno de ambos supuestos  “creemos viable ninguna interpretación jurídica que sugiera que la declaración de incapacidad alcanza a este tipo de actos”. Para este autor el artículo 141 c.c. solo alcanza a los actos patrimoniales, quedando aquellos que refieren al ejercicio de los derechos personalísimos fuera del ámbito de actuación del curador.

Continua razonando brillantemente el nombrado cuando expone que si estos actos no pueden ser realizados por el representante y, a su vez, tampoco por su titular en razón del artículo 141 c.c, estaríamos frente a una verdadera incapacidad de derecho.

  Respecto de las conclusiones: 1) la primera de ellas es que muchas de las disposiciones que desde el Código Civil y los Códigos de Procedimiento[17] regulan con carácter perentorio el régimen aplicable a los mayores incapaces se encuentran derogadas en cuanto no se adecuan a las exigencias del derecho positivo vigente en especial al no proveer las medidas conducentes asegurar la participación del beneficiario[18] en todas las cuestiones que le conciernen en la medida de su entendimiento[19], 2) la segunda conclusión es que toda persona capaz tiene derecho a decidir, mientras es capaz, como quiere vivir su propia eventual incapacidad, inhabilitación o necesidad de asistencia y otorgar el llamado “acto de autoprotección” o “directiva anticipada” en el que prevea: a) la persona del curador que desea  que designe el juez  para que se ocupe de su persona y/o de su patrimonio, b) la persona que no desea sea designado en ese cargo, c) imparta instrucciones para ser observadas por terceros, familiares, el curador y, aún, los jueces referidas a su vida cotidiana, su salud, el manejo de sus bienes e incluso disponga en materia de transplantes de órganos y/o tejidos respecto a su recepción o a su ablación de todos o algunos de ellos y el destino de los mismos y, en esta última alternativa, pueda  señalar a la persona, su médico, su confesor, un familiar para que resuelva en lo ateniente.

En el marco de la ley 24.193 recientemente modificada por la ley 26.066 –más allá de las profundas e inclaudicables objeciones que nos merece el consentimiento presunto en el transplante de órganos y/o tejidos cadavéricos- estas directivas pueden versar sobre la conformidad o el rechazo a recibir transplantes, a ser dador de órganos y/o tejidos durante la vida, a especificar el destino o fin de la ablación, la oposición a toda o alguna/s extraccion/es una vez producida la propia muerte o la revocación de un consentimiento expreso anterior. 

EN EL AMBITO DE LA LEY DE TRANSPLANTES LA DIRECTIVA ANTICIPADA ES LA FORMA MAS EFICAZ, MAS AGIL Y DE MENOR COSTO PARA EVITAR EL CONSENTIMIENTO PRESUNTO. Todo es cuestión  que los profesionales hagamos debida docencia.

Las “directivas anticipadas” o “actos de autoprotección” son sin lugar a dudas el medio más adecuado para impedir el andamiento de las previsiones abusivas de la ley que comentamos y asegurar la autoconstrucción de la persona.

            Es necesario recordar las palabras de González Palomino[20] que en la línea de pensamiento expuesta primigeniamente por el maestro Ihering, afirma: “el derecho no tolera la carencia de formas” y “para admitir la existencia de la voluntad jurídica es preciso ante todo que sea posible reconocerla”.

Respecto de la legalidad de las directivas anticipadas resulta paradigmático el pronunciamiento del Doctor Pedro Hooft en los autos: “... s/ acción de amparo”, tramitado ante su Juzgado en lo Criminal y Correccional de transición Nº1 secretaría Nº 5, del Departamento Judicial de Mar del Plata, en los que, luego de una enjundiosa fundamentación y previa la amplia consulta con los cuerpos e instituciones mas comprometidos con estas cuestiones, resuelve “deberán ser respetadas a futuro las directivas anticipadas o “acto de autoprotección...”.

En cuanto a las formas que hacen directamente a nuestra incumbencia profesional, creemos encontrar en la escritura pública el instrumento más idóneo para volcar estas disposiciones porque supone, además de la fe pública, un asesoramiento integral respecto del alumbramiento de un acto válido, dotado de fecha cierta, que le permitirá al tribunal juzgar sobre la competencia cierta del otorgante y que, a su vez, presupone el juicio de habilidad del autorizante al que hemos hecho referencia.

En razón que estas declaraciones de voluntad no son testamentos ni tienen que observar las solemnidades que les son propias, es posible que adopten la forma de estipulaciones –actos bilaterales- y  que cuenten con la concurrencia del/os propuesto/s curador/es y de todo otro profesional, amigo o familiar, en definitiva cualquier persona que desee tener a su lado el otorgante para su mejor asesoramiento.

Respecto de estas directivas –disposiciones o estipulaciones de autoprotección- es muy importante la publicidad que permita conocer su existencia en tiempo oportuno.

 

A esta última necesidad dio respuesta el Consejo Directivo del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires que, con fecha 23 de Abril de 2004, aprobó la creación del “Registro de Actos de Autoprotección en previsión de una eventual incapacidad”, siempre que  ellos sean otorgados en escritura pública, cualquiera sea la jurisdicción en que ésta sea autorizada. En resguardo del derecho a la intimidad el Registro se limita a tomar nota de la existencia de la disposición y de las personas autorizadas por el otorgante para acceder a su conocimiento.

    

31 de Mazo del 2006

 

[1] El Diccionario de la Real Academia española define como causante a: “la persona de quien proviene el derecho que uno tiene”.

[2] CNCiv, sala C, 28-9-95, L.L. 1997-D-843, E.D. 167-551. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mercedes, sala I,  06/12/2005,  Zandonadi, María M. c. Suc. de Cándido F. Leunda,  LL BA 2006 (febrero). Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K,  04/03/2005,  A., E.,  DJ 21/09/2005, 224. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala J,  29/11/2004,  L. de G., I.. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K,  19/11/2003 ,  B., J. C.,  L. L. 2004-A, 421.

[3] Entre ellos encontramos publicados trabajos como el de Kraut, Alfredo J. en La Ley el 02/03/06, Hacia una transformación de los comportamientos a favor de la legalidad de los pacientes mentales”; quien menciona: “Tarea complicada se le presenta al juez con competencia en asuntos de familia al momento de designar al curador de un incapaz, por la diversidad de cuestiones que deberá tener en cuenta. Tendrá que considerar en primer término, el orden de prelación que establece nuestro Código Civil en los arts. 390, 475, 476, 477 y 478, no pudiendo descartar otros familiares o amigos del causante, que por sus condiciones personales resulten personas idóneas para desempeñar el cargo. Por su parte Leguizamón Houssay, Juan Manuel - Otero, Mariano C.,  en la mencionada Revista, utilizan la misma terminología al referirse a los incapaces. En su artículo “Contrato de designación de curador para la propia incapacidad” expresan:  “... el juez no está obligado a designar a las personas a que se refiere el Código Civil, sino que puede apartarse de esas directivas cuando las particularidades del caso aconsejan adoptar otro temperamento. Asimismo, cobran relevancia las razones de conveniencia, que implican la continuidad en el cargo de quien ejerció la curatela provisoria, por el hecho de haber tomado contacto con el causante y su situación, en la medida en que no se invoquen razones impeditivas de su desempeño, ni mayor idoneidad en un tercero para el ejercicio de la función”

[4] En la actualidad poseemos 10 instrumentos internacionales con jerarquía constitucional originaria, receptados expresamente por la Constitución Nacional y se han incorporado dos nuevos documentos internacionales: “La Convención sobre delitos de lesa humanidad” y “La Convención sobre desaparición  forzada de personas”.

[5] Art.70 c.c.: “Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido... ”.

 

[6] Art.103 c.c.: “Termina la existencia de las personas por la muerte natural de ellas...”.

[7] Artículo 33 C.N: “Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”, de la organización democrática de la convivencia que supone la participación de seres humanos, de personas.

[8] Art.56 c.c.: “Los incapaces pueden, sin embargo, adquirir derechos o contraer obligaciones por medio de los representantes necesarios que les da la ley”.

[9] Art.152 bis c.c: “Podrá inhabilitarse judicialmente:... Se nombrará un curador al inhabilitado y se aplicarán en lo pertinente las normas relativas a la declaración de incapacidad por demencia y rehabilitación.

Sin la conformidad del curador los inhabilitados no podrán disponer de sus bienes por actos entre vivos.

Los inhabilitados podrán otorgar por sí solos actos de administración, salvo los que limite la sentencia de inhabilitación teniendo en cuenta las circunstancias del caso”.

 

[10] En los artículos 141 a 158 y 468 a 484 y concordantes del Código Civil.

[11] Art.152 bis c.c: “Podrá inhabilitarse judicialmente:

A los disminuidos en sus facultades cuando sin llegar al supuesto previsto en el artículo 141 de este Código el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar presumiblemente daño a su persona o a su patrimonio...”.

[12] Entre ellos encontramos: “Disposiciones y estipulaciones para la propia incapacidad”, Buenos Aires, Astrea, 1996. En la revista la Ley: “El reconocimiento del derecho de autoprotección en una disposición anticipada de salud”, 2005; “El fideicomiso y el derecho de autoprotección”, 2002; “Prever la propia incapacidad”,  2001, “ Declaración de demencia y autorización para la ablación de órganos”, 2002; “El derecho de Autoprotección. Concepto y Estado Actual”, 2000; “El mandato de autoprotección”, 1998. En la revista Notarial: “La creación del Registro de Actos de Autoprotección”, 2004; “Testamento para la vida”,1995; En la revista del Notariado: “Creación del Registro de Actos de Autoprotección del Colegio”, 2005; “El consentimiento informado y la decisión previa del paciente”, 2001; “El derecho de autoprotección. Concepto y estado actual de la cuestión”, 1999. Disposiciones y Estipulaciones para la Propia y Eventual Incapacidad en revista La Pluma. Prever la propia incapacidad.  El "derecho de Autoprotección" trabajo presentado para FLACSO. El consentimiento Informado y la Declaración previa del Paciente trabajo premiado por FACAP.

[13] Art.475.- Los declarados incapaces son considerados como los menores de edad, en cuanto a su persona y bienes. Las leyes sobre la tutela de los menores se aplicarán a la curaduría de los incapaces.

[14] En el Common Law verificamos que han comenzado a aventurarse términos como competency para calificar la facultad de cada individuo según su entendimiento. Esto permite que los adolescentes-adultos puedan actuar en decisiones que involucren a su salud sin intervención de terceros.

[15] Art.897 c.c.:”Los hechos humanos son voluntarios o involuntarios. Los hechos se juzgan voluntarios, si son ejecutados con discernimiento, intención y libertad”.

[16] Art.900 c.c.: “Los hechos que fueren ejecutados sin discernimiento, intención y libertad, no producen por sí obligación alguna”.

[17] Solo el Código de procedimiento de la Provincia de Tierra del Fuego exige al juez la entrevista personal del presunto incapaz.

[18] Así designan al necesitado de asistencia la leyes Española e Italiana de 2003 modificatorias de sus respectivos Códigos Civiles.

[19] Dispone la “Convención de los Derechos del Niño” en su art. 12. 1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.  

[20] Gonzalez Palomino, Instituciones de derecho notarial, t.I, p.87.