DE LA LEY 26.066
AL RÉGIMEN
DE LOS TRASPLANTES
¿ES BUENA O MALA?
Fermín García Marcos
| LA REFORMA DE LA LEY 26.066 AL RÉGIMEN DE LOS TRASPLANTES ¿ES BUENA O MALA? Fermín García Marcos |
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Ante la pregunta planteada, mi respuesta como médico, es que me parece mala.
No soy especialista en transplantes de órganos o en terapia intensiva; soy
cirujano, docente en Bioética en dos Universidades; y voy a contestar usando
algunos argumentos de distinguidas personalidades y declaraciones de las
especialidades nombradas. Tampoco soy abogado. Pero el tema me plantea la
necesidad de una reflexión sobre Ley Civil y Ley Moral. Derecho y Ética.
Un gran tema para la filosofía del derecho. La ley custodia el orden, la armonía
de la sociedad. Debe velar por el Bien Común, debe ser justa, no debe ser factor
de dis-cordia ( término que tiene raíces médicas, es la carencia de una cadencia
armónica del corazón, es la alteración del orden
debido, de la concordia), o de confusión. La presente ley me impresiona
como fruto de una decisión política propia de una democracia autoritaria y
colectivista. Está en mi conocimiento que los legisladores han sido
correctamente asesorados por organizaciones médicas, las cuales expresaron por
unanimidad su desacuerdo con la reforma que introducía el llamado "donante
presunto".Conocían además las malas experiencias extranjeras, los fracasos o el
que se convierta en letra muerta ante la realidad social. Sin embargo la orden
fue dictar la ley acorde con las pautas que promovía el P.E.
El tema central es reflexionar sobre el llamado "donante presunto" de la nueva
ley; es decir aquel ciudadano desprevenido o desinformado que no concurre a
algún registro civil, comisaría. Juzgado o correo; para comunicar que no quiere
ser donante de órganos; o aquel joven que al cumplir sus 18 años se presenta en
un Registro Civil para obtener su documento como mayor de edad; y el funcionario
de turno le pregunta a boca de jarro; si inscribe o no en dicho documento que va
a ser donante de sus órganos cuando muera. El que diga que no será visto como no
solidario con su comunidad, como egoísta.
El que diga que si en esas circunstancias puede hacer pensar que está poco
informado, o que no comprende, o que da el si por temor o para salir del paso
fácilmente. Pregunto ¿esa donación de órganos es por consentimiento presunto o
por una pregunta cerrada compulsiva?.
Soy donante presunto. No he dejado aun documentado que no, ni que si; no he
redactado mis "decisiones anticipadas" o mi "testamento vital".Hasta ahora vivo
según decida la Providencia. Otros dispondrán de mis restos mortales según lo
crean conveniente. ¿Quiénes?: ¿la familia?, ¿los médicos y la familia?, ¿mi
mujer y yo en alguna íntima conversación para tomar esa decisión como derecho
personalísimo que tengo?. ¿Qué sabe el común de los habitantes de nuestro país
acerca de las "decisiones anticipadas" entre las cuales está la de disponer del
destino de su cuerpo muerto?. ¿Y si mis creencias médicas, sociales o religiosas
consideran conveniente la cremación?. Del cadáver también podría disponer el
Estado; pero esto me molesta en lo más profundo de mi persona; para el Estado
mis restos son Res Pública; pero en una sociedad civilizada y con una tradición
cultural del tipo a la que pertenezco, me sublevo ante la posibilidad que el
Estado me obligue a dejar documentada mi decisión respecto al uso de mi cadáver:
Otra cosa es que yo, por mi propia voluntad, lo haga y deje anticipadamente
escrita o comunicada a mis familiares mi voluntad al respecto; y otra muy
distinta es que tenga que concurrir a una oficina a dejar sentado que no quiero
ser donante, o que a mi hija a los 18 años, un empleado del Registro Civil le
plantee frívolamente que manifieste su opción para dejarla escrita de por vida
en su documento. Este criterio puesto en práctica por ley de la nación, responde
a una concepción ideológica totalitaria colectivista que avasalla la
individualidad de los ciudadanos y no respeta su dignidad y autonomía.
Presumir es sospechar, juzgar o conjeturar una cosa por tener indicios o señales
para ello. La presunción es la acción y efecto de presumir; sospecha asentada en
indicios proporcionados, coadyuva a formarse un juicio.
Sospecha fundada en conjeturas, que sobre ellas la ley establece lo que se debe
observar, y contra la cual no se admite ordinariamente probanza.
También puede ser conjetura o sospecha, que a distinción de la ley, no hace
plena probanza. Sospecha fundada en indicios y conjeturas para probar que obró
sin discernimiento, de acuerdo a los antecedentes, o por lo contrario, que actuó
con tal vehemencia y decisión que no deja lugar a duda. Es ambivalente de
acuerdo a como se la interprete. Presunto, latín presumptus,
implica presunción. De las interpretaciones del viejo diccionario surge
que la presunción es una conjetura, una sospecha, que puede tener o no plena
probanza. Se basa en indicios y conjeturas. Conjeturar es una opinión
fundada en probabilidades o apariencias. Por otra parte, sospechar es
aprehender o imaginar una cosa por conjeturas fundadas en apariencias o
visos de verdad. Es también desconfiar, dudar, recelar. Como vemos, no
existe certeza. Es ambigua. Es grave y difícil la toma de una decisión
trascendente por parte de un equipo médico, como es la extracción de órganos de
un cadáver, ante la sola "presunción"; sin la decisión expresa del occiso o de
su familia.
El acto de consentir, de donde deriva el Consentimiento, es creer, permitir
hacer una cosa, tener por cierta una cosa. Es admitir. De todo lo
anterior, yo no presumo que un joven poco maduro de 18 años, o un ciudadano de
escasa o nula instrucción e información, un ciudadano analfabeto o de escasas
luces intelectuales, que además pertenece a poblaciones poco o nada informadas,
campesinas, o muy humildes en su constitución familiar y económica, que se halla
dentro del millón de analfabetos que muestran las estadísticas o de los 4
millones calculados de personas con dificultades en la comprensión de textos, o
en la comprensión de información; cosa harto frecuente verificada en la práctica
médica; pueda aprehender la comunicación vertical que le hace en forma
imperativa y burocrática un funcionario en algún rincón de nuestro país, o en
las grandes ciudades populosas; máxime con la natural emoción del momento de
adquirir oficialmente la ciudadanía como mayor de edad, la natural aprensión y
temor a todo lo que significa autoridad estatal, o la obligación de hacer un
trámite burocrático y antipático si desea afirmar, por motivos personales, su
negación a ser donante; que parecería documentar su falta de caridad y no
solidaridad.
Si una afirmación de aceptar o hacer algo es "presunta", no es una afirmación;
por otra parte, si el consentimiento se denomina "presunto", no es
consentimiento; pues no hay consentimiento ante lo que no es explícito.
Lo que es presunto no es informado, por lo tanto, no es consentimiento. El
consentimiento informado es una expresión libre de voluntad efectuada por una
persona racional, competente y autónoma; o en su defecto, por su representante
legal o familiar que goza de iguales características. El consentimiento presunto
pasa a convertirse en un consentimiento automático de por vida, aceptado o
impuesto a una persona que, por lo general, no goza de todas sus características
de libertad de conciencia.
Creo que es muy importante dejar documentadas algunas opiniones
significativas: cito a continuación la declaración del Comité de Bioética de la
Sociedad Argentina de Terapia Intensiva
a.. El consentimiento tiene como principal condición a la voluntariedad que
expresa claramente la autonomía y libre decisión de la persona. La presunción no
forma parte del consentimiento por definición y expresa un error epistemológico
inaceptable.
b.. La pretendida solidaridad impuesta por una norma legal es inmoral porque
lesiona la dignidad de la persona y afecta un derecho personalísimo como el
derecho a disponer del propio cuerpo
c.. La imposición de una actitud, salvo que se exponga explícitamente la
negativa, tiende a dividir autoritariamente a las personas en buenas y malas,
siendo esta consecuencia violatoria de la pluralidad sin coacciones que una
sociedad democrática debe proteger.
d.. La obligación compulsiva de manifestar la negativa a la donación a través de
una disposición expresa, ignora las carencias intelectuales y económicas de
nuestro país, por lo que lamentablemente la mayoría de los argentinos tiene
dificultada la comprensión, la información y la disponibilidad del tiempo para
efectuar el trámite requerido. Del silencio de la persona no deviene voluntad
alguna, y en cambio su interpretación interesada puede constituir un abuso de
poder.
e.. Una norma autoritaria como ésta, que no puede soslayarse a través de
apelaciones sentimentales y anecdóticas que apelan a la emoción, induce una
inmoral confusión y tenderá a aumentar la desconfianza en el proceso de
diagnóstico de la muerte encefálica, en la procuración de órganos y en la
existencia de otros intereses que existen en nuestra sociedad.
f.. La educación de la población y la perfección de los mecanismos sanitarios de
la procuración de órganos, será finalmente lo que aumentará la cantidad de
donantes. Los países con mayor tasa de donantes, como España, no lo han logrado
por la aplicación efectiva del consentimiento presunto.
g.. La constante preocupación por aumentar la disponibilidad de órganos en
nuestro país, que compartimos plenamente, no deben impulsar a tomar medida
lesivas de la autonomía en lugar de fortalecer los mecanismos educativos de la
sociedad.
Es necesario dejar explícitamente afirmado que soy partidarios de una política
de trasplante de órganos, que en nuestro país se efectúa en centros de primera
calidad internacional con costos competitivos en relación a los del hemisferio
norte; pero eso no quiere decir que deban aceptarse pautas de obtención de
órganos reñidas con la ética, como es la aprobada por la ley que comentamos; que
puede traer como consecuencia, una mayor desconfianza en la población, temerosa
del comercio de órganos, del miedo a la extracción prematura de vísceras en
moribundos, del miedo a dudosos diagnósticos de muerte o del apresuramiento del
óbito, etc. temas que se han puesto de manifiesto en Holanda ante la ley de
eutanasia, lo cual lleva implícito algo muy importante, esencial para la
práctica médica, para la correcta relación
médico-paciente; que es el deterioro de la confianza. La confianza es el
meollo de la vinculación entre el médico y el enfermo.
Quiero dejar documentado en éste aporte la opinión mantenida ante la Comisión de
Legislación General que estudió la modificación de la ley 24.193 de Trasplante
de Órganos, presentado por la Sociedad Argentina de Trasplantes, para lo cual
trascribo algunos párrafos:
a.. La implementación del consentimiento presunto no resuelve el problema de la
procuración de órganos, toda vez que dicho problema radica fundamentalmente en
la insuficiente formación de los médicos y equipos sanitarios sobre procuración;
como asi también en la falta de una campaña de educación permanente de la
población sobre la donación de órganos, haciendo especial hincapié en el
diagnóstico de muerte............
b.. El consentimiento informado es un principio fundante de la ética
trasplantológica y es el procedimiento moral y jurídico más idóneo para ejercer
el derecho a disponer del propio cuerpo..........
c.. En tanto, el consentimiento presunto, parte de la premisa de considerar al
cuerpo como propiedad estatal y no individual o familiar, desconociendo las
percepciones populares y las construcciones sociales sobre el proceso del morir
y la muerte. El Estado presume que una persona que fallece es donante si no ha
manifestado la negativa. Al desatender el valor simbólico y mítico del morir, de
la muerte y de los procesos de duelo, la implementación del consentimiento
presunto llevaría a situaciones de discordia social y afectación de la confianza
pública.....
d.. El acto de la donación de órganos, en cuanto a su naturaleza jurídica,
consiste en el ejercicio de un derecho personalísimo, el de disponer del propio
cuerpo, que conlleva las siguientes características: es de naturaleza innata,
extrapatrimonial, de ejercicio vitalicio, relativamente indisponible por el
propio titular.
e.. Si bien la negativa a donar está prevista, resulta que el pool de donantes,
estaría formado en su mayoría por la población de mayor pobreza, pues ésta, no
sólo no accede a la información adecuada sobre el tema, sino que tampoco dispone
de los medios necesarios para poder manifestar su negativa a donar.
Creo que ésta aberración legislativa será una decisión legal, pero no moral.
Creo que los jueces en algún momento también opinaran sobre su eventual
inconstitucionalidad, pues tengo entendido que existen argumentos jurídicos
en ese sentido. Creo que es importante para la ciudadanía en un país como
el nuestro y en las actuales circunstancias; saber distinguir entre ley
civil y ley moral. Parecería que en una sociedad civil, multicultural,
democrática, pluralista y tolerante, en lugar de afirmar las virtudes correctas
que por definición corresponden a éstos calificativos; acentuaría las de un
relativismo moral como signo de los tiempos, vaciando de sentido a
la pretendida democracia. La ley civil debe respetar el ámbito de la
conciencia privada, sus valores y sus creencias. Debe asegurar el respeto
de derechos fundamentales propios de las personas. Existen leyes que
violan la conciencia ética; por lo tanto tengo el derecho de hacer objeción
de conciencia a las mismas por considerarlas injustas. Debo respeto y
obediencia a la ley civil, mientras ésta no vulnere valores sagrados de la
dignidad de la persona humana; en ese caso cabe la desobediencia o la objeción
de conciencia; que no debe ser sancionada, ya sea en lo legal, disciplinar o
profesional. Tener en cuenta lo de "Dar al Cesar lo que es del
César, y a Dios lo que es de Dios". La ley injusta que ataca mis
creencias, que provoca discordia, que vulnera mis convicciones éticas o
religiosas, que no respeta mi libertad y mis derechos como persona; debe ser
resistida. (Recomiendo la lectura de la Encíclica Evangelium Vitae, sobre
el valor y el carácter inviolable de la vida humana, promulgada por Juan Pablo
II en 1995, en especial párrafos 68 a 75).
Los derechos de hombre son propios y existentes de por si y anteriores a las
leyes civiles, expresan la dignidad intrínseca del ser humano; son leyes
eternas, obligaciones y derechos que el legislador debe amparar y garantizar. Un
derecho importantísimo es el de la privacidad, el resguardo de su libertad, de
su autodeterminación racional, que es parte de la definición de la ética como
acción libre, responsable y voluntaria para hacer un acto bueno.
Alguien ha dicho que "no se puede imponer solidaridad mediante la
obligación de donar un órgano" La ley de donante presunto surge de una
concepción ideologizada que considera al cuerpo, y por ende al cadáver, como
algo disponible, propiedad colectiva, disponibilidad de uso estatal; invoca como
pretexto la solidaridad, la cual pretende imponer verticalmente, vulnerando el
derecho personalísimo de disponer del propio cuerpo; reitero que es una
interpretación totalitaria, colectivista; que en la práctica; y constituyen
ejemplo los países que la adoptaron, ha fracasado, dando lugar a que primara la
lógica natural, la realidad, es decir el respeto a la opinión y decisión de los
familiares.