LA REFORMA
DE LA LEY 26.066
AL RÉGIMEN
DE LOS TRASPLANTES
¿ES BUENA O MALA?
 

                            Fermín García Marcos

 

Ante la pregunta planteada, mi respuesta como médico, es que me parece mala.
No soy especialista en transplantes de órganos o en terapia intensiva; soy cirujano, docente en Bioética en dos Universidades; y voy a contestar usando algunos argumentos de distinguidas personalidades y declaraciones de las especialidades nombradas. Tampoco soy abogado. Pero el tema me plantea la necesidad de una reflexión sobre Ley Civil y Ley Moral. Derecho y Ética.
Un gran tema para la filosofía del derecho. La ley custodia el orden, la armonía de la sociedad. Debe velar por el Bien Común, debe ser justa, no debe ser factor de dis-cordia ( término que tiene raíces médicas, es la carencia de una cadencia armónica del corazón, es la alteración del orden debido, de la concordia), o de confusión. La presente ley me impresiona como fruto de una decisión política propia de una democracia autoritaria y colectivista. Está en mi conocimiento que los legisladores han sido correctamente asesorados por organizaciones médicas, las cuales expresaron por unanimidad su desacuerdo con la reforma que introducía el llamado "donante presunto".Conocían además las malas experiencias extranjeras, los fracasos o el que se convierta en letra muerta ante la realidad social. Sin embargo la orden fue dictar la ley acorde con las pautas que promovía el P.E.

El tema central es reflexionar sobre el llamado "donante presunto" de la nueva ley; es decir aquel ciudadano desprevenido o desinformado que no concurre a algún registro civil, comisaría. Juzgado o correo; para comunicar que no quiere ser donante de órganos; o aquel joven que al cumplir sus 18 años se presenta en un Registro Civil para obtener su documento como mayor de edad; y el funcionario de turno le pregunta a boca de jarro; si inscribe o no en dicho documento que va a ser donante de sus órganos cuando muera. El que diga que no será visto como no solidario con su comunidad, como egoísta.
El que diga que si en esas circunstancias puede hacer pensar que está poco informado, o que no comprende, o que da el si por temor o para salir del paso fácilmente. Pregunto ¿esa donación de órganos es por consentimiento presunto o por una pregunta cerrada compulsiva?.

Soy donante presunto. No he dejado aun documentado que no, ni que si; no he redactado mis "decisiones anticipadas" o mi "testamento vital".Hasta ahora vivo según decida la Providencia. Otros dispondrán de mis restos mortales según lo crean conveniente. ¿Quiénes?: ¿la familia?, ¿los médicos y la familia?, ¿mi mujer y yo en alguna íntima conversación para tomar esa decisión como derecho personalísimo que tengo?. ¿Qué sabe el común de los habitantes de nuestro país acerca de las "decisiones anticipadas" entre las cuales está la de disponer del destino de su cuerpo muerto?. ¿Y si mis creencias médicas, sociales o religiosas consideran conveniente la cremación?. Del cadáver también podría disponer el Estado; pero esto me molesta en lo más profundo de mi persona; para el Estado mis restos son Res Pública; pero en una sociedad civilizada y con una tradición cultural del tipo a la que pertenezco, me sublevo ante la posibilidad que el Estado me obligue a dejar documentada mi decisión respecto al uso de mi cadáver: Otra cosa es que yo, por mi propia voluntad, lo haga y deje anticipadamente escrita o comunicada a mis familiares mi voluntad al respecto; y otra muy distinta es que tenga que concurrir a una oficina a dejar sentado que no quiero ser donante, o que a mi hija a los 18 años, un empleado del Registro Civil le plantee frívolamente que manifieste su opción para dejarla escrita de por vida en su documento. Este criterio puesto en práctica por ley de la nación, responde a una concepción ideológica totalitaria colectivista que avasalla la individualidad de los ciudadanos y no respeta su dignidad y autonomía.

Presumir es sospechar, juzgar o conjeturar una cosa por tener indicios o señales para ello. La presunción es la acción y efecto de presumir; sospecha asentada en indicios proporcionados, coadyuva a formarse un juicio.
Sospecha fundada en conjeturas, que sobre ellas la ley establece lo que se debe observar, y contra la cual no se admite ordinariamente probanza.
También puede ser conjetura o sospecha, que a distinción de la ley, no hace plena probanza. Sospecha fundada en indicios y conjeturas para probar que obró sin discernimiento, de acuerdo a los antecedentes, o por lo contrario, que actuó con tal vehemencia y decisión que no deja lugar a duda. Es ambivalente de acuerdo a como se la interprete. Presunto, latín presumptus, implica presunción. De las interpretaciones del viejo diccionario surge que la presunción es una conjetura, una sospecha, que puede tener o no plena probanza. Se basa en indicios y conjeturas. Conjeturar es una opinión fundada en probabilidades o apariencias. Por otra parte, sospechar es aprehender o imaginar una cosa por conjeturas fundadas en apariencias o visos de verdad. Es también desconfiar, dudar, recelar. Como vemos, no existe certeza. Es ambigua. Es grave y difícil la toma de una decisión trascendente por parte de un equipo médico, como es la extracción de órganos de un cadáver, ante la sola "presunción"; sin la decisión expresa del occiso o de su familia.

El acto de consentir, de donde deriva el Consentimiento, es creer, permitir hacer una cosa, tener por cierta una cosa. Es admitir. De todo lo anterior, yo no presumo que un joven poco maduro de 18 años, o un ciudadano de escasa o nula instrucción e información, un ciudadano analfabeto o de escasas luces intelectuales, que además pertenece a poblaciones poco o nada informadas, campesinas, o muy humildes en su constitución familiar y económica, que se halla dentro del millón de analfabetos que muestran las estadísticas o de los 4 millones calculados de personas con dificultades en la comprensión de textos, o en la comprensión de información; cosa harto frecuente verificada en la práctica médica; pueda aprehender la comunicación vertical que le hace en forma imperativa y burocrática un funcionario en algún rincón de nuestro país, o en las grandes ciudades populosas; máxime con la natural emoción del momento de adquirir oficialmente la ciudadanía como mayor de edad, la natural aprensión y temor a todo lo que significa autoridad estatal, o la obligación de hacer un trámite burocrático y antipático si desea afirmar, por motivos personales, su negación a ser donante; que parecería documentar su falta de caridad y no solidaridad.

Si una afirmación de aceptar o hacer algo es "presunta", no es una afirmación; por otra parte, si el consentimiento se denomina "presunto", no es consentimiento; pues no hay consentimiento ante lo que no es explícito.
Lo que es presunto no es informado, por lo tanto, no es consentimiento. El consentimiento informado es una expresión libre de voluntad efectuada por una persona racional, competente y autónoma; o en su defecto, por su representante legal o familiar que goza de iguales características. El consentimiento presunto pasa a convertirse en un consentimiento automático de por vida, aceptado o impuesto a una persona que, por lo general, no goza de todas sus características de libertad de conciencia.

Creo que es muy importante dejar documentadas algunas opiniones significativas: cito a continuación la declaración del Comité de Bioética de la Sociedad Argentina de Terapia Intensiva

a.. El consentimiento tiene como principal condición a la voluntariedad que expresa claramente la autonomía y libre decisión de la persona. La presunción no forma parte del consentimiento por definición y expresa un error epistemológico inaceptable.
b.. La pretendida solidaridad impuesta por una norma legal es inmoral porque lesiona la dignidad de la persona y afecta un derecho personalísimo como el derecho a disponer del propio cuerpo
c.. La imposición de una actitud, salvo que se exponga explícitamente la negativa, tiende a dividir autoritariamente a las personas en buenas y malas, siendo esta consecuencia violatoria de la pluralidad sin coacciones que una sociedad democrática debe proteger.
d.. La obligación compulsiva de manifestar la negativa a la donación a través de una disposición expresa, ignora las carencias intelectuales y económicas de nuestro país, por lo que lamentablemente la mayoría de los argentinos tiene dificultada la comprensión, la información y la disponibilidad del tiempo para efectuar el trámite requerido. Del silencio de la persona no deviene voluntad alguna, y en cambio su interpretación interesada puede constituir un abuso de poder.
e.. Una norma autoritaria como ésta, que no puede soslayarse a través de apelaciones sentimentales y anecdóticas que apelan a la emoción, induce una inmoral confusión y tenderá a aumentar la desconfianza en el proceso de diagnóstico de la muerte encefálica, en la procuración de órganos y en la existencia de otros intereses que existen en nuestra sociedad.
f.. La educación de la población y la perfección de los mecanismos sanitarios de la procuración de órganos, será finalmente lo que aumentará la cantidad de donantes. Los países con mayor tasa de donantes, como España, no lo han logrado por la aplicación efectiva del consentimiento presunto.
g.. La constante preocupación por aumentar la disponibilidad de órganos en nuestro país, que compartimos plenamente, no deben impulsar a tomar medida lesivas de la autonomía en lugar de fortalecer los mecanismos educativos de la sociedad.

Es necesario dejar explícitamente afirmado que soy partidarios de una política de trasplante de órganos, que en nuestro país se efectúa en centros de primera calidad internacional con costos competitivos en relación a los del hemisferio norte; pero eso no quiere decir que deban aceptarse pautas de obtención de órganos reñidas con la ética, como es la aprobada por la ley que comentamos; que puede traer como consecuencia, una mayor desconfianza en la población, temerosa del comercio de órganos, del miedo a la extracción prematura de vísceras en moribundos, del miedo a dudosos diagnósticos de muerte o del apresuramiento del óbito, etc. temas que se han puesto de manifiesto en Holanda ante la ley de eutanasia, lo cual lleva implícito algo muy importante, esencial para la práctica médica, para la correcta relación médico-paciente; que es el deterioro de la confianza. La confianza es el meollo de la vinculación entre el médico y el enfermo.

Quiero dejar documentado en éste aporte la opinión mantenida ante la Comisión de Legislación General que estudió la modificación de la ley 24.193 de Trasplante de Órganos, presentado por la Sociedad Argentina de Trasplantes, para lo cual trascribo algunos párrafos:

a.. La implementación del consentimiento presunto no resuelve el problema de la procuración de órganos, toda vez que dicho problema radica fundamentalmente en la insuficiente formación de los médicos y equipos sanitarios sobre procuración; como asi también en la falta de una campaña de educación permanente de la población sobre la donación de órganos, haciendo especial hincapié en el diagnóstico de muerte............
b.. El consentimiento informado es un principio fundante de la ética trasplantológica y es el procedimiento moral y jurídico más idóneo para ejercer el derecho a disponer del propio cuerpo..........
c.. En tanto, el consentimiento presunto, parte de la premisa de considerar al cuerpo como propiedad estatal y no individual o familiar, desconociendo las percepciones populares y las construcciones sociales sobre el proceso del morir y la muerte. El Estado presume que una persona que fallece es donante si no ha manifestado la negativa. Al desatender el valor simbólico y mítico del morir, de la muerte y de los procesos de duelo, la implementación del consentimiento presunto llevaría a situaciones de discordia social y afectación de la confianza pública.....
d.. El acto de la donación de órganos, en cuanto a su naturaleza jurídica, consiste en el ejercicio de un derecho personalísimo, el de disponer del propio cuerpo, que conlleva las siguientes características: es de naturaleza innata, extrapatrimonial, de ejercicio vitalicio, relativamente indisponible por el propio titular.
e.. Si bien la negativa a donar está prevista, resulta que el pool de donantes, estaría formado en su mayoría por la población de mayor pobreza, pues ésta, no sólo no accede a la información adecuada sobre el tema, sino que tampoco dispone de los medios necesarios para poder manifestar su negativa a donar.

Creo que ésta aberración legislativa será una decisión legal, pero no moral.
Creo que los jueces en algún momento también opinaran sobre su eventual inconstitucionalidad, pues tengo entendido que existen argumentos jurídicos en ese sentido. Creo que es importante para la ciudadanía en un país como el nuestro y en las actuales circunstancias; saber distinguir entre ley civil y ley moral. Parecería que en una sociedad civil, multicultural, democrática, pluralista y tolerante, en lugar de afirmar las virtudes correctas que por definición corresponden a éstos calificativos; acentuaría las de un relativismo moral como signo de los tiempos, vaciando de sentido a la pretendida democracia. La ley civil debe respetar el ámbito de la conciencia privada, sus valores y sus creencias. Debe asegurar el respeto de derechos fundamentales propios de las personas. Existen leyes que violan la conciencia ética; por lo tanto tengo el derecho de hacer objeción de conciencia a las mismas por considerarlas injustas. Debo respeto y obediencia a la ley civil, mientras ésta no vulnere valores sagrados de la dignidad de la persona humana; en ese caso cabe la desobediencia o la objeción de conciencia; que no debe ser sancionada, ya sea en lo legal, disciplinar o profesional. Tener en cuenta lo de "Dar al Cesar lo que es del César, y a Dios lo que es de Dios". La ley injusta que ataca mis creencias, que provoca discordia, que vulnera mis convicciones éticas o religiosas, que no respeta mi libertad y mis derechos como persona; debe ser resistida. (Recomiendo la lectura de la Encíclica Evangelium Vitae, sobre el valor y el carácter inviolable de la vida humana, promulgada por Juan Pablo II en 1995, en especial párrafos 68 a 75).

Los derechos de hombre son propios y existentes de por si y anteriores a las leyes civiles, expresan la dignidad intrínseca del ser humano; son leyes eternas, obligaciones y derechos que el legislador debe amparar y garantizar. Un derecho importantísimo es el de la privacidad, el resguardo de su libertad, de su autodeterminación racional, que es parte de la definición de la ética como acción libre, responsable y voluntaria para hacer un acto bueno.

Alguien ha dicho que "no se puede imponer solidaridad mediante la obligación de donar un órgano" La ley de donante presunto surge de una concepción ideologizada que considera al cuerpo, y por ende al cadáver, como algo disponible, propiedad colectiva, disponibilidad de uso estatal; invoca como pretexto la solidaridad, la cual pretende imponer verticalmente, vulnerando el derecho personalísimo de disponer del propio cuerpo; reitero que es una interpretación totalitaria, colectivista; que en la práctica; y constituyen ejemplo los países que la adoptaron, ha fracasado, dando lugar a que primara la lógica natural, la realidad, es decir el respeto a la opinión y decisión de los familiares.